STS 1127/2011, 3 de Noviembre de 2011

El Juzgado de Instrucción número 9 de Granada instruyó Procedimiento Abreviado con el número 243 de 2007, contra Secundino por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, cuya Sección Primera, y que, en la Ejecutoria número 2/2010, Rollo de Sala número 2/2009, dictó auto, de fecha 12.1.2011 , por el que se acordaba no haber lugar a la revisión de la sentencia nº 219/2009 dictada por ese mismo tribunal , y que contiene los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO:

" I. ANTECEDENTES DE HECHO.

PRIMERO.- Con fecha 24 de Abril de 2009 recayó SENTENCIA NUM. 219/2009 en la presente causa que, por lo que aquí interesa, condenó a Secundino , como responsables de un delito Contra la Salud Pública de sustancias que causan grave daño a la salud , a las penas de 3 años de prisión y multa de 180 euros, ya pagada.

SEGUNDO.- Presentado escrito por la Procuradora Dña Clotilde Moreno Martínez en la representación que le viene conferida del penado Secundino por providencia de fecha 29 de diciembre de 2010 se acordó oír al Ministerio fiscal por término de cinco días, sobre la posible revisión de la sentencia, de conformidad con lo establecido en las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda de la LO 5/2010, de 22 de junio , de modificación del Código Penal; y evacuando dicho trámite, el Ministerio Fiscal que no procede la revisión dado que la pena impuesta al condenado podría haber sido impuesta del mismo modo con arreglo a la reforma introducida en el Código Penal por dicha Ley. "

Segundo.- La Audiencia de instancia en el citado auto dictó el siguiente pronunciamiento:

"RESUELVE La Sala NO HA LUGAR a revisar la sentencia núm. 219/2009 de 24 de abril dictada en la presente causa, dado que la pena 3 años con sus circunstancias que le fue impuesta al condenado Secundino es imponible con arreglo a la nueva redacción del art. 368 del Código Penal .

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a la representación procesal del condenado.

Contra este Auto cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 885 a 857 de LECr .".

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley , por Secundino que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del recurrente basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

MOTIVO UNICO. Por infracción de ley del número 1 del art. 849 en relación con el 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Al amparo de lo que dispone el artículo 848 de la LECr . que determina que contra los autos dictados, bien en apelación por las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, bien con carácter definitivo por las Audiencias, sólo procede el recurso de casación y únicamente por infracción de ley. " En relación con el artículo 849 de LECr. que dispone: "Se entenderá que ha sido infringida la ley para el efecto de que pueda interponerse recurso de casación: 1º) Cuando, dados los hechos que se consideran probados se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Por aplicación indebida de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio en relación con la Disposición Transitoria Primera y Segunda , artículos 2 y 368, todos del Código Penal que se señalan como infringidos.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e interesó la desestimación del único motivo formulado, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día 26/10/2011.

Como único motivo por infracción de ley, art. 849.1 LECr., se denuncia la aplicación indebida de la Disposición Transitoria 2ª LO 5/2010, de 22-6 , en relación con el art. 368.2 CP , que el auto de 12-1-2011 estimó no procedente al resolver sin haber lugar a revisar la sentencia 219/2009 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada , dado que la pena de tres años de prisión impuesta al recurrente era imponible con arreglo a la nueva redacción del art. 368 CP .

Primeramente hemos de considerar la posible aplicación de tal subtipo atenuando en una operación jurídica de revisión de Sentencia firme.

La STS 774/2001 de fecha 15-7 , citando a los 716/2001 de 77, 354/2011 de 6-5, permite llevar a cabo en la revisión de las sentencias firmes la operación de determinación acerca de si procede la aplicación del segundo párrafo del art. 368 del Código Penal , pues al señalar la ley que "podrán imponer la pena inferior en grado", no quiere decir que puedan o no imponerla, sino que, constatado el supuesto de hecho a cuya presencia la ley condiciona ese efecto, deberán hacerlo de manera inexcusable, a tenor de lo que en la sentencia se hubiera declarado probado. Lo que se repite en la STS 746/2011, de 11 de julio .

Citamos también la reciente STS 764/2011, de 19 de julio , cuya doctrina es la siguiente: « En materia de revisión de sentencias con ocasión de la entrada en vigor de la LO 5/2010 de reforma del Código Penal, la Disposición transitoria segunda , apartado 1 , in fine dispone:

Dichos jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia."

Por su parte, la reforma de la LO 5/2010, de 22 de junio, que ha añadido un párrafo segundo a la redacción anterior, en virtud del cual, "...los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

Es cierto que algunas resoluciones de esta Sala, autos 7/2011 de 3.2 , 43/2011 de 10.2 , 48/2011 de 10.2 , 73/2011 de 3.2 , han considerado que no procede en estos casos la revisión, pues si leemos la DT 2ª de la reforma, la misma señala expresamente que se procederá a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable "considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial". Conforme a la nueva redacción del art. 368.2 , la reducción de la pena tiene el carácter facultativo. Es decir, el arbitrio judicial es el que determina la reducción de la pena y no por disposición expresa de la norma, por tanto dicha reducción punitiva no es aplicable.

No obstante este criterio debe ser matizado. Así la doctrina entiende que "en los casos evidentes, absolutamente contrastados por consignarse en el factum de la sentencia datos merecedores de la aplicación del subtipo atenuado, se excluye el arbitrio y son revisables en casación. El Juez o Tribunal viene obligado en ellos aplicar la penalidad atenuado -y no es acorde con el valor justicia- art. 1 CE . Ni con el derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE . que por razón de fechas o incluso de horas (dependiendo de que se resulta el recurso antes o después de la entrada en vigor de la LO. 5/2010, proceda o no aplicar la cláusula de rebaja. La aplicación de la Ley más favorable no debe entender de momentos preclusivos.

En el mismo sentido otros autores apuntan al hecho de que la retroactividad de las Leyes favorables reconocida en el art. 9.3 CE y, en las que el ámbito penal se refiere, en el art. 2 CP , ha de examinarse en cada caso, con especial atención a las normas concretas que existan al respecto.

Y como la cuestión que se nos plantea es la posible revisabilidad de unas determinadas sentencias condenatorias firmes dictadas al amparo del CP. De 1995, que pudieran verse afectadas por la reforma operada por la LO. 5/2010, debemos estar a lo que esta norma disponga.

Y en efecto, tenemos una solución precisa, prevista en la DT 5ª según la cual y como regla general, los "Jueces y Tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorables considerada taxativamente y no pro el ejercicio del arbitrio judicial.

A pesar de que se entiende que se trata de supuestos de atenuación "facultativos", nada impide y "es una posibilidad más beneficiosa para el condenado que, en virtud del principio in dubio pro reo, dicha nueva cláusula atenuatoria pueda aplicársele, a la vista de las circunstancias concurrentes en los hechos". Dicha posibilidad se implantará por la vía del DT. 4ª sin que quepa restringir la revisión de la sentencia y, por ende, la posibilidad atenuatoria.

Para decidir si en este caso cabe o no la revisión de la pena, primero es necesario resolver si la aplicación retroactiva del tipo atenuado antes inexistente, supone arbitrio judicial o no, y si en este último caso se aplicará a todos los casos o solo a los supuestos excepcionales, fundamentalmente el menudeo y en los que el vendedor presente adicción, requisitos que deben concurrir acumulativamente y no alternativamente. En estos casos las circunstancias excepcionales concurrentes del culpable y del hecho constituyen circunstancias apreciables mediante un ejercicio valorativo por los tribunales que en la medida en la que son discrecionalidad vigilada y no libre pueden ser revisados por un Tribunal Superior en vía de recurso. No seria pro tanto una facultad libre de arbitrio judicial sino una facultad reglada sujeta a recurso.

Por lo anteriormente expuesto en estos casos evidentes merecedores de la aplicación del subtipo atenuado se excluye el arbitrio y procede la revisión. El Juez o Tribunal vendrá obligado a aplicar la penalidad atenuada».

) Siendo así como hemos dicho en STS 821/20011 de 21-7, y 397/2011, de 24-5 , la entrada en vigor de la LO. 5/2010, ha incorporado al art. 368 CP . un párrafo segundo que recoge un subtipo atenuado que responde -como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley- a la preocupación del Legislador para "acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25.10.2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 CP ".

En la exégesis del precepto se constata, en el Anteproyecto de CP. de 2006 , frustrado por el fin de la legislatura, ya se incluía la posibilidad de rebaja penológica por la vía de incrementar el arbitrio judicial, posibilitando la atenuación facultativa del marco penal de los delitos contra la salud pública vinculados al tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas. En relación con el mismo, el informe del CGPJ destacaba que "venía siendo reclamada por sectores de la doctrina y de la propia jurisprudencia como medio necesario para evitar una reacción punitiva desproporcionada que se deriva del incremento progresivo de las penas que estas modalidades han experimentado en los últimos años, en aquellos casos en que la cantidad de droga es de notoria escasa importancia, "o" las circunstancias personales del reo ponen de manifiesto una menor culpabilidad en la realización de la acción injusta -singularmente en el caso de los traficantes menores que se financian su propia adicción con el menudeo de la droga".

A pesar de la tendencia de los trabajos legislativos a recoger la atenuación facultativa estudiada, el primer texto prelegislativo de 2008 eliminó cualquier rebaja de pena de estas características.

En el proyecto definitivo de reforma del CP, que dio lugar a la LO 5/2010, cuando accedió al Congreso el texto del articulo 368.2 CP , se excluía la posibilidad de su aplicación cuando concurrieran cualquiera de las circunstancias de los artículos 369, 369 bis y 370 CP , pero una última enmienda del Grupo Socialista permitió extender la aplicación del subtipo a las circunstancias del articulo 369 CP .

Examinada la historia legislativa del precepto, podemos concluir que el párrafo segundo del artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor - que nos reconduce al área de la culpabilidad-. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley (art. 849-1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Como vemos el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la "menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Ésta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad.

Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa "y", en lugar de la disyuntiva "o" Desde luego, la utilización de a conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje a apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del articulo 368 CP no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativa, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la "escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor", realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo.

Así las cosas, en nuestro caso, podría resultar aplicable el subtipo.

En relación con el parámetro "escasa entidad del hecho" entendemos que se cumple, pues se trata de una papelina de cocaína y la tenencia de otras ocho, con un peso total de 3,69 grs. y pureza del 35,4% y valor de 180 Euros. Pues bien, tratándose de una cantidad tan reducida, la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, salud pública, e incluso de la salud individual debe entenderse escasa. Fijémonos, que la ley permite aplicar el subtipo incluso en los casos en que concurran los supuestos del articulo 369 CP , que constituyen auténticos subtipos agravados, lo que debe abundar en la mayor posibilidad de ser aplicado en los casos de simple concurrencia primaria del artículo 368 CP , como tipo básico de referencia sobre el que aplicar la reducción de la pena en uno o dos grados. Nada se dice, por otro lado, en el relato histórico, sobre la contemplación de la escena por otras personas, eventuales prosélitos, o sobre el carácter de la zona como propensa o proclive a la venta habitual a consumidores, con denuncia de escandalizados vecinos, circunstancia que nos permitiría inferir el favorecimiento del delito, su impunidad, la convivencia del crimen con la vida ordinaria y el peligro abstracto, en suma real e intensificado para el bien jurídico protegido. En conclusión creemos que concurre el parámetro de la escasa entidad del hecho.

En cuanto a las "circunstancias personales", poco sabemos, pero sí lo suficiente. El acusado no tenía antecedentes, ni por el delito objeto de condena ni por ningún otro. Así entendida, la culpabilidad o responsabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico podría entenderse, sin duda, concurrente, pero no intensa. No es que actúe apremiado por razones de urgencia que no podemos presumir, pero su comportamiento se enmarca en la venta al menudeo de sustancia próxima a la dosis mínima psicoactiva, situación tal vez próxima a la situación de autofinanciación para costearse su propio consumo.

En fin que de acuerdo con la teoría normativa de la culpabilidad, su culpabilidad es existente y real, pero el reproche personal por haber cometido el hecho "de escasa entidad", en ocasión aislada y en contexto vinculado á la ausencia de recursos económicos, también puede entenderse como más disculpable y de menor censura.

Por otro lado, y como hemos razonado, el juego de aplicación del precepto exige atender a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor de una manera global, con estudio de ambos parámetros, para llegar a una conclusión conjunta y ponderada que analice ambos parámetros, mas sin entenderlos como requisitos necesariamente concurrentes al modo de copulativas exigencias. En ese estudio global, e incluso en un estudio individual de los parámetros reglados, creemos que concurre el subtipo privilegiado por ser escasa la entidad del hecho y valorables las circunstancias personales como expresión de una culpabilidad igualmente de relevancia o intensidad menor.

Consecuentemente el subtipo atenuado que se invoca debería aplicarse.

) Estimándose el recurso, se declaran de oficio las costas, art. 901 LECr .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por infracción de ley por Secundino contra auto de 12.1.2011, dictado por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera , en su Ejecutoria número. 2/2010, que declaró no haber lugar a la revisión de la condena impuesta por Sentencia de la misma Sección de 24.4.2009 , y, en su virtud, CASAMOS y ANULAMOS el referido auto, dictando nueva resolución con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución, junto con la que a continuación se dicta, al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 9 de los de Granada con el número de Procedimiento Abreviado 243/2010 y seguida ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, en el Rollo número 2/2009 , Ejecutoria número 2/2010 por delito contra la salud pública, contra Secundino , nacido en Granada el día 7-2- 1980, con DNI número NUM000 , hijo de César y de María, se ha dictado Auto que ha sido CASADO Y ANULADO por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , hace constar los siguientes: