STS 1126/2011, 2 de Noviembre de 2011

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:108/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1126/2011
Fecha de Resolución: 2 de Noviembre de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Noviembre de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de Forma y vulneración de Precepto Constitucional, interpuesto por Patricia contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección 4ª, de fecha 15/6/2010, en la causa Rollo de Sala número 14/2010 , dimanante del Procedimiento Abreviado número 183/2009 del Juzgado de Instrucción número 1 de los de Gerona, que condenó a la acusada por un delito de estafa ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y la parte recurrida LA SOLANA DE PALAU , S.L, representada por la Procuradora Dña María Mercedes Espallargas Garbo y defendida por el Letrado D. Joan Lleal Tulsá, y estando dicha recurrente representada por el Procurador D. Santiago Tesorero Díaz y defendido por el Letrado D. Joan R. Puig Pellicer.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 4 de Gerona instruyó Procedimiento Abreviado con el número 193 de 2009, contra Patricia , por delito de estafa, una, vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona, cuya Sección Cuarta, con fecha 15 de junio de 2010, en el Rollo de Sala número 14/2010, dictó sentencia , que contiene los siguientes hechos probados:

"HECHOS PROBADOS.

PRIMERO.-RESULTA PROBADO Y ASI EXPRESAMENTE DECLARA QUE la acusada Patricia , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajó desde el día 13 de enero de 1997 hasta el día 1 de Junio de 2007 como administrativa en la empresa Gorinina de Propostes Iniciatives S.L de la que era Administrador el Sr. Abel , y una vez concluida dicha relación laboral Sr. Abel al estar satisfecho con el trabajo realizado por la acusado, promovió su contratación. Igualmente como administrativa, por la entidad Proyectes Poligon Ars SL de la que también era administrador. La dos empresas contratantes se dedicaban a gestionar otras empresas entre las que se encontraba la entidad La Solana de Palau, SL.

Sin embargo, la acusada, aprovechándose de la situación de confianza que producto de la larga relación profesional había establecido en especial con el administrador Sr. Abel , con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, desde el mes de febrero de 204 hasta enero de 2008 en que fue finalmente despedida por estos hechos, manipuló los listados de empleados en la relación de nóminas mensuales de La solana de Palau S.L incluyéndose ella como trabajadora de la misma, no siéndolo, con una nómina mensual de 1.482 euros al año 2004, 1682 euros al año 2005, 1790 euros al año 2006, 19000 euros al año 2007, más diferentes cantidades durante dichos años en concepto de pagas extras, hasta un total en dicho periodo de 86.874,01 euros.

Para ello, a lo largo de dicho periodo a fin de conseguir su propósito en algunas ocasiones al pasar a los administradores la relación de nóminas y transferencias para que firmaran la correspondiente autorización, aprovechando que el listado tenía dos hojas y se informaba la última al pasarla a la firma no se ponía en la primera hoja como trabajadora pero en la suma total contabilizaba la que se iba a asignar, y después manipulaba el listado introduciendo ella misma como primera trabajadora a pagar la nómina correspondiente. En otras ocasiones cuando el listado se llevaba en formato electrónico en CD a la entidad bancaria ya se colocaba directamente en dichos listados acompañando la autorización para hacer los pagos del administrador de la empresa, normalmente el Sr. Abel que era desconocedor de las manipulaciones. A fin además de no levantar sospechas la acusada al realizar los listados de nóminas aumentaba las cantidades correspondientes a los trabajadores de la entidad, hasta completar las cantidades que se le transferían a ella en concepto de nómina, para justificar contablemente el exceso de pago.

Por otra parte, aprovechando el acceso que tenía a documentos firmados por el Sr. Abel , y siendo ella misma quien confeccionaba los escritos ordenando transferencia a cuenta de la entidad La Solana de Palau S.L, cuando el mismo período y con el mismo ánimo, realizó diversas órdenes de transferencia a los que colocó a la firma del Sr. Abel escaneándola de algún otro documento aparentando que era éste el ordenante, y de esta manera consiguió que fueran transferencias desde la cuenta de Caixa Girona de La Solana de Palau S.L. a cuentas que ella tenía en el Deustche Bank y La Caixa cantidades comprendidas entre 1.790 euros 1.900 Euros cada vez , hasta un total de 49 ocasiones por importe total de 89.500 euros.

el día 1 de febrero de 2008 una vez incoado el procedimiento judicial contra ella, la acusada hizo ingreso en cuenta judicial de la cantidad de 55.000 euros a favor de la entidad perjudicada. En fecha 15 de mayo de 2008 fue hecho pago de dicha cantidad a la entidad perjudicada LA SOLANA DE PALAU S.l .

No se ha acreditado que el Sr. Abel entregase a la acusada el pagaré número 8.496.926-S. 82025 de La Caixa de Girona, por importe de 732,74 euros con la finalidad de que acudiese al Ayuntamiento de Girona a abonar una tasa de licencia de primera utilización y dos liquidaciones del impuesto de incremento de valor de terrenos ni que la acusada se apropiase de dicho pagaré, en lugar de darle el destino que le era propio".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que CONDENAMOS a la acusada Patricia como autora responsable de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA EN CONCURSO IDEAL CON UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño, a la pena de CUATRO AÑOS , NUEVE MESES DE PRISION Y MULTA DE ONCE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS y al pago de 2/3 partes de las costas procesales, declarando de oficio 1/3 de los mismos.

En concepto de responsabilidad civil la acusada deberá indemnizar a la entidad LA SOLANA DE PALAU en la suma de 176.374,01 euros, de lo que deberán descontarse la suma de 55.000 euros ya abonados por la acusada, restando en consecuencia la suma de 121.371,01, euros, cantidad que se incrementarán conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la LECr .".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso; por diligencia de ordenación de fecha 4/2/2011, se tuvo como parte recurrida a La Solana De Palau, S.L..

Cuarto.- La representación de la recurrente basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

MOTIVO PRIMERO DE CASACION. Por Quebrantamiento de forma del nº 2 del At. 850 LECr., dado que, en la fecha de la vista oral y en el trámite del art. 786.2 LECr ., solicitada la nulidad de actuaciones y la devolución de la causa al Juzgado de Instrucción al haberse formulado acusación por parte de quien, ex lega y conforme lo dispuesto en el art. 120.4º CP era responsable civil subsidiario (Projectes Poligon Ars. S.L que no fue citado en tal calidad, la Sala acordó la continuación de la misma con la salvedad de que el letrado de la acusación sólo podía actuar en representación de la perjudicada La Solana de Palau, lo que provocó la formal protesta que consta en el Acta del Juicio Oral.-sic-

MOTIVO SEGUNDO DE CASACIONAL. Por vulneración de precepto constitucional (Arts. 24.1 , derecho a la tutela judicial efectiva al amparo del Art. 5.4 LOPJ ). El motivo de casación anterior vulnera igualmente los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva.

MOTIVO TERCERO DE CASACION. Por infracción de ley, al amparo del nº 1º del Art. 849 de la LECr ., por indebida aplicación del art. 250.1.4º CP (Actualmente 250.12º,2º ). La sentencia entiende que únicamente resulta de aplicación la modalidad agravada prevista en el número 4º del art. 250.1 del CP . En los hechos probados no se contiene relato alguno que pueda inferirse el abuso de firma de otro. -sic-.

MOTIVO CUARTO DE CASACION. Por infracción de ley, al amparo del nº 1º del Art. 849 de la LECr ., por indebida aplicación del art. 390.1 CP . La sentencia entiende que los hechos son constitutivos a su vez de un delito de falsificación en documento mercantil del art. 390.1 CP , sin que en el relato de hechos probados pueda deducirse.

MOTIVO QUINTO DE CASACION. Por infracción de ley del art. 849.nº 2º, de la LECr ., por haber existido error en la apreciación de la prueba basados en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. MOTIVO SEXTO DE CASACION. Por infracción de ley, al amparo del nº 1º del Art. 849 de la LECr . por indebida inaplicación del art. 21.1ª CP , en relación al art. 20.1º . La sentencia entiende que no concurre la circunstancia atenuante invocada por esta defensa de anomalía o alteración psíquica.

MOTIVO SEPTIMO DE CASACION. Por infracción del nº 1º del Art. 849 de la LECr ., por indebida inaplicación del art. 21.6ª CP . La sentencia entiende que no concurre la circunstancia atenuante analógica invocada por esta defensa de confesión de los hechos y colaboración con la justicia y únicamente es tomada en consideración para individualización la pena.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e interesó la inadmisión y subsidiaria desestimación de la totalidad de los motivos esgrimidos por las razones expuestas en su informe; la parte impugnó la admisión del recurso; la Sala admitió el mismo; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día 26/10/2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Patricia .

PRIMERO

) El motivo primero por quebrantamiento de forma, art. 880-2 LECr ., dado que en la vista oral y en el trámite del art. 786-2 LECr ., solicitada la nulidad de actuaciones y la devolución de la causa al Juzgado de instrucción al haberse formulado acusación parte de quien, ex lege y conforme a lo dispuesto en el art. 120-4 CP era responsable civil subsidiario Projectes Poligon Ars. S.L), que no fue citado en tal calidad, la Sala acordó la continuación de la misma, con la salvedad de que el letrado de la acusación sólo podía actuar en la representación de la perjudicada La Solana de Palau, lo que provocó la formal protesta que consta en el Acta del juicio oral.

El motivo debe ser desestimado por varias razones:

-En primer lugar el medio del art. 850-2 LECr . no puede ser utilizado para pedir la declaración de responsabilidad de quien no fue llamado al proceso en tal concepto. Por ello no puede utilizarse este recurso para conseguir la anulación de la sentencia y a continuación instar la declaración de la responsabilidad (penal o civil, directa o subsidiaria) de quien no habría sido previamente declarado responsable. En este sentido la STS 22-5-2008 recuerda que "el motivo descrito en el art. 850-2 LECr ., cuando considera vicio in procedendo el omitir la citación del responsable civil subsidiario, no se está refiriendo a cualquier persona a la que las partes, sin más, quieran atribuir esa condición en el momento del juicio oral. La llamada al plenario del responsable civil es obligada, pero siempre respecto de quien, a lo largo de las fases de investigación e intermedia, haya sido jurisdiccionalmente declarado como tal. El responsable civil subsidiario es una parte pasiva del procedimiento, de ahí que su presencia en el juicio oral no pueda ser el fruto de una extemporánea y tardía petición en tal sentido por la acusación particular"- y menos aún por el acusado y responsable civil directo-.

En segundo lugar, y relacionado con lo anterior, es doctrina reiterada de esta Sala ( por todos STS 84/2010, de 18-2 , y 987 /2011 de 5-10 ), y del TC (st 13-5-88 , 6-4-89 y 181/92 de 3-2) que la casación se concibe únicamente para defender y ejercitar derechos propios pero no ajenos.

Tal conclusión encuentra su fundamento en que el derecho a impugnar la sentencia de instancia, es un derecho individual e intransferible, no pudiendo ser asumido por terceros, ni siquiera bajo el pretexto del beneficio indirecto que le reportaría la estimación de su responsabilidad o la falta de la misma- .

En esta dirección la STS 1920/92 de 22-9 recordó que aquí se trata de defender derechos ajenos y los recursos se conciben y trazan para la defensa de los derechos propios y personalísimos (entre otras las sts 11-11-86 ; 22-1-87 ; 14-11-88 , 20-12-90 ).

Mas recientemente el TC en sentencia 123/2004 de 19-4 señaló "...este tribunal ha reiterado que el recurso de amparo tiene por objeto la defensa de derechos fundamentales propios y no ajenos (por todas STC 132/97 de 15-7 ) por lo que, merced de la necesidad de una interpretación integradora del art. 46.1 b) LOTC . con el art. 162.1b) CE , el requisito de haber sido parte en el proceso judicial previo no es siempre suficiente para poder determinar con carácter general la existencia de la legitimación...".

En definitiva no hay posibilidad de admitir la defensa de derechos ajenos cuya titularidad corresponde a personas cuya representación no se ostenta. Por tanto, cuando se interpone un recurso tiene que ser la condición y limitación impuesta por la ley "ab initio". Otra solución impondría una invasión de facultades reservadas a otras partes, defendiendo derechos que no lo son propios, ni personales, ni representados por él a lo largo del mismo.

No otra cosa acaece en el supuesto analizado en el que el acusado carece de legitimación para denunciar la falta de ofrecimiento de acciones a la perjudicada La Solana de Palau S.L, máxime cuando en el trámite de cuestiones previas, art. 786-2 LECr ., la Sala excluyó a Projectes Poligon Ars del ejercicio de la acusación particular y limitó la misma y su ejercicio al ámbito de la perjudicada La Solana de Palau a cuyo favor en conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal como la acusación particular solicitaron la indemnización, concedida en la sentencia.

Y en cuanto a la falta de declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de aquella entidad Proyectes Poligon Ars la doctrina de esta Sala - sentencia 3-7-2007 , 22-9-92 , 28-6-90 ha precisado que el procesado no se haya legitimado para impugnar cuestiones relativas a la responsabilidad civil subsidiaria, cuyo alcance le ha de ser indiferente. Es parte pasiva a la causa, al atribuírsele la comisión de un delito y derivadamente unas responsabilidades civiles, no pudiendo pues ejercitar una pretensión civil tendente a la declaración de determinada responsabilidad civil subsidiaria".

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

SEGUNDO

) El motivo segundo por vulneración de precepto constitucional (art. 24.1 ) derecho a la tutela judicial efectiva al amparo del art. 5.4 LOPJ .

La admisión como acusación particular a lo largo de toda la instrucción de la causa de quien hubiere podido ser responsable civil subsidiario vulnera el derecho a la tutela judicial de la recurrente generándole indefensión, por lo que solicita la nulidad del auto de apertura de juicio oral retrotrayendo las diligencias al momento anterior a dar traslado a las acusaciones al objeto de efectuar el oportuno ofrecimiento de acciones a la perjudicada y ser llamadas a la causa en calidad de responsables indiciarios las empresas Projectes Poligon Ars. S.L. y Girorina de Propostes i iniciatives S.L.

El motivo se desestima.

El concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse en el mandato del art. 24.1 CE como la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes. Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trata de una efectiva y real privación del derecho de defensa, pues no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, no es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aún concurriendo alguna irregularidad, no se llegó a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada. La indefensión, por ello, consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso sus propios derechos y en su manifestación más transcendente es la situación en que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa privándole de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo.

En el caso presente, la recurrente, desde su posición procesal de acusada, pudo defenderse de todas las acusaciones penales y civiles contra ella formuladas, por lo que no se acierta a comprender qué tipo de indefensión pudo producírsele máxime cuando -sin olvidar que esta Sala, STS 372/2005 de 31-3 , ha admitido la legitimación para actuar en el proceso como parte actora que ejercita la acción penal y a la vez, como demandada en calidad de responsable civil subsidiario - aquella cuestionada legitimación de Projectes Poligon Ars. SL, fue subsanada por el propio tribunal en el trámite del art. 786.2 LECr ., tal como se ha expuesto en el motivo procedente.

TERCERO

) El motivo tercero al amparo del art. 849.1 LECr . por indebida aplicación del art. 250.1-4 CP (actual art. 250-1-2 ), dado que son los hechos probados -idéntico al relato de hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal- no se contiene relato alguno que pueda inferirse el abuso de firma de otros, sin incurrir en quebrantamiento de principio "non bis in idem" al condenarse igualmente y por los mismos hechos por falsificación en documento dado que, en unos supuestos dicho abuso de firma constituye el delito de falsificación, y en otros, constituye el núcleo del engaño y apreciar dos veces la misma significaría incurrir en infracción de aquél principio, así utilizar el subtipo agravado para en primer lugar agravar el delito de estafa , y en segundo lugar, utilizar el concurso con el delito de falsificación para imponer la pena en su mitad superior.

Se argumenta en el motivo que según el factum, la acusada se apoderó de cierta cantidad de dinero de la mercantil "La Solana de Palau SL", utilizando diversos métodos.

- "en algunas ocasiones el pasar a los administradores la relación de nóminas y transferencias para que firmaran la correspondiente autorización, aprovechando que el listado tenía dos hojas y se firmaba la última, al pasarla a la firma no se ponía en la primera hoja como trabajadora, pero en el suma total contabilizaba la que se iba a asignar, y después manipulaba el listado introduciéndose ella misma como primera trabajadora a pagar la nómina correspondiente".

Se sostiene por la parte que como el administrador firmaba la cantidad total que abonaba la empresa, si el mismo hubiera prestado la debida atención se habría percatado que la suma total no era correcta, circunstancia que era aprovechada para, a posteriori, completar el listado incluyéndose la acusada, por lo que radica ahí el núcleo del engaño, por lo que no puede utilizarse para ser calificado en primer lugar como estafa y en segundo lugar, incurriendo en un non bis in idem, para integrar el subtipo agravado.

- "En otras ocasiones cuando el listado se llevaba en formato electrónico en CD a la entidad bancaria ya se colocaba directamente en dichos listados acompañando la autorización para hacer los pagos del administrador de la empresa, normalmente el Sr. Abel que era desconocedor de la manipulación".

En este caso, al igual que el anterior, la firma del administrador sería siempre sobre el total y el engaño sería el haberse indicado dentro del listado de pago de nóminas de una empresa a la cual no pertenece la recurrente, y por otra parte, si la firma se hubiese producido por mecanismos informáticos, la utilización de las claves informáticas no es firma, conforme al acuerdo del Pleno Sala General de 31-3-2009.

- "Por otra parte, aprovechando el acceso que tenía a los documentos firmados por el Sr. Abel y siendo ella misma quien confeccionaba los escritos ordenando las transferencias a cuenta de la entidad La Solana de Palau SL, durante el mismo período y con el mismo ánimo realizó diversas órdenes de transferencias a los que colocó la firma del Sr. Abel , escaneándolas de algún otro documento aparentando que éste era el ordenante".

En este caso tampoco existe abuso de firma por cuanto se trata de la confección mendaz de documentos sin intervención alguna de los perjudicados por lo que no puede servir para integrar el subtipo agravado de estafa y en todo caso, puede ser constitutivo de un delito de falsificación.

1) Como hemos dicho en STS 860/2008 , En relación al subtipo agravado del nº 4 de abuso de la firma de otro, lo primero que debe destacarse es la supresión de la expresión "en blanco" a la que hacia referencia el art. 529.3 CP. derogado de 1973 , ello supone una expresa extensión del tipo, puesto que al referirse el Código vigente a la firma de otro, el engaño puede producirse no sólo mediante la utilización de una firma estampada en blanco, sino también en aquellos supuestos en los que se abusa de la firma de otro, estampada en cualquier escrito o documento, alterando su finalidad, sin términos o su propia naturaleza.

En realidad, se resalta por la doctrina, la modificación legislativa no hizo más que recoger la jurisprudencia de esta Sala al entender que los supuestos en que un sujeto podía usar de una firma en blanco con fines defraudatorios se circunscribía a aquellos en que el sujeto activo había sido autorizado por el firmante para extender el documento, aunque no en los términos en que lo hace, bien sea confeccionando íntegramente el texto documental, bien intercalando líneas o añadiendo párrafos en el texto ya existente ( STS. 30.9.86 ).

Resulta a este respecto, aclaratoria la STS. 9.2.2004 , según la cual el número 4º del artículo 250 del Código Penal , incluye, entre las agravantes específicas del delito de estafa el que "se perpetre abusando de firma de otro..". Y una lectura literal y lógica del texto exige, para apreciar tal agravante específica, que haya existido abuso o mal uso de la firma que se estampa conscientemente en un documento y que se utiliza para un fin distinto para el que se estampó. Se está pensando esencialmente en las firmas en un documento en blanco, que confiadamente se entrega a otra persona y que, desatendiendo la orden o el mandato se destina a un fin distinto del convenido, firma en blanco a la que se refería expresamente el artículo 529 del derogado Código de 1973 . En consecuencia cuando la firma se obtiene con engaño, creyendo el firmante que está estampando su firma en otro documento, dicha falacia constituye el núcleo esencial de la estafa, razón por la cual su nueva consideración a los efectos agravatorios del art. 250.1.4 CP . supondría un "doble uso" que conculcaría el principio "non bis in idem".

Situación que no sería aplicable en su totalidad al caso analizado.

En los dos primeros bloques de estafas cuestionadas hemos de partir que la Sala de instancia no consideró que además, constituyeran delito de falsedad documental por lo que ningún problema de consunción o concurso de normas puede producirse, pero ello no empece a que el mecanismo utilizado por la acusada consistente en la argucia, falacia y mendacidad de alterar los documentos de nóminas, modificando su importe total -en el factum se recoge como probado que "a fin además de no levantar sospechas la acusada al realizar los listados de nóminas, aumentaba las cantidades correspondientes a los trabajadores de la entidad hasta completar las cantidades que se transfirieron a ella en concepto de nómina, para justificar contablemente el exceso de pago" - e incluyéndose como persona con derecho a percibir nómina, aprovechando para ello que el administrador habría firmado previamente la relación de nóminas, constituye el engaño que genera el desplazamiento patrimonial a su favor subsumible en el delito de estafa (ver STS 117/2011, de 3-3 ), sin que pueda cuestionarse la existencia del subtipo agravado desde el momento en que la firma no se obtiene con engaño y aprovechando esa firma se produce la actuación posterior que constituye la maniobra defraudatoria.

Incompatibilidad que en todo caso no se produciría en el último bloque de documentos en los que la acusada que poseía la firma del administrador en otros documentos le escaneó y estampó en un nuevo documento, creación ex novo que integraría el delito de falsedad, pero como el engaño se obtuvo con abuso de aquella firma auténtica puede ser valorado para integrar el subtipo agravado y de forma continuada.

2) En efecto respecto a la aplicación del delito continuado, no podemos olvidar que éste no aparece definido como "una suma de delitos" sino de "acciones u omisiones" o también infracciones contra bienes jurídicos. A estas alturas de la evolución doctrinal y jurisprudencial el delito continuado no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver, en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera "realidad jurídica", que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva ( STS. 918/2007 de 20.11 ).

En este sentido, la doctrina de esta Sala (SS. 523/2004 de 24.4 , 882/2005 de 5.7 , 367/2006 de 22.3 ), considera que de la definición del art. 74 CP , del delito continuado como aquel supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, se desprende que se trata de una figura del concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos los siguientes:

  1. Pluralidad de hechos delictivos, y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales.

  2. Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una solo y única programación de los mismos.

  3. Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía.

  4. Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas.

  5. Unidad de sujeto activo.

  6. Homogeneidad en el modus operandi , por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuaciones afines. ( SSTS. 1103/2001 , 1749/2002 , 523/2004 , 1253/2004 ).

    En el presente caso los actos punibles se ejecutaron aprovechando la misma oportunidad y mecánica que le ofrecía su puesto de trabajo en la empresa y afectan al mismo precepto penal, lo que permite configurar esa continuidad delictiva.

    Bien entendido que la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado, STS 954/2010 de 3-11 , 987/2011, de 5-10 , con cita SS 239/2010, de 10-3 ; 581/ 2009, de 1-6 -, 8/2008 de 24-1 , 918/2007 de 20-11 , que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir, que si en algunos de los hechos concurre una circunstancia agravante -como es la del art. 250.1.4 CP , ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem ( STS 239/2010, de 10.3 ; 581/2009 de 1-6 ; 8/2998, de 24-1).

    3) En cuanto a las objeciones expuestas sobre la posible absorción de la falsedad en la estafa, en cuanto el engaño absorbe el abuso de firma, "es fundamental determinar los bienes jurídicos atacados en los dos bienes en conflicto, al objeto de detectar las coincidencias o solapamiento de unos y otros intereses protegidos por la norma, con miras a impedir la doble consideración de los mismos, como impone el principio "non bis in idem".

    Es indudable, por su ubicación sistemática, que el bien jurídico que se protege en la estafa es el patrimonio privado ajeno, cuando es atacado por medios insidiosos y fraudulentos (engaño).

    En la falsedad se castiga a quien de un modo u otro, presente como real o auténtico, como ajustado a la verdad, algo que carece de tales rasgos. Es hacer pasar por legítimo lo que no es. El bien jurídico protegido es el tráfico jurídico general, en cuanto el documento ha creado en terceros la confianza en la autenticidad del mismo y su eficacia para probar lo que proclama. La falsedad no es otra cosa que un engaño, dirigido a crear error y confusión en terceros.

    Desde antiguo, la doctrina científica consideró al documento falsificado, funcionalmente destinado a cometer una estafa (estafas documentales), como identificable con el engaño. El engaño es el propio documento, entendiendo fundidos ambos conceptos por consunción, ya que la alteración documental no es un ingrediente más del ardid, sino su misma esencia. De esta idea sólo deben quedar excluidas las falsedades cometidas por funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos, en cuanto suponen una dimensión adicional del injusto.

    Conforme a lo dicho y partiendo de que el documento falsificado por el particular sea el medio utilizado para inducir a error y confundir a la víctima para que realice en su perjuicio o en el de un tercero, un acto de disposición del que se beneficiará el culpable, la doctrina y jurisprudencia de esta Sala, anterior a la vigencia del Código en 1995 , adoptaba diversas decisiones jurídico-penales en los casos de concurso entre falsedad y estafa:

  7. Cuando era el documento privado falso, el empleado para realizar la estafa (art. 306 C.P de 1973 ) se entendían enteramente solapadas tales conductas por coincidencia del desvalor contenido en ambos injustos. El engaño era equivalente a la falsedad y el ataque al patrimonio del tercero lo integraba el elemento típico consistente en "el perjuicio de tercero o el ánimo de causarlo", que incluía el art. 306 .

    Sin embargo, anómalamente, a la hora de producirse la consunción, por mor del art. 68 del C. Penal se aplicaba casi siempre la pena correspondiente a la falsificación, por ser más grave y así requerirlo el principio de alternatividad.

    Hoy en día podría cambiar la solución, ya que en el art. 395 C.P . a la falsedad (en funciones de engaño), no se le une el ataque patrimonial, sino que el delito se consuma con la sola voluntad tendencial de ocasionar el perjuicio a la víctima. El precepto no encierra el desvalor de la estafa.

    Por otro lado, las penas de las falsedades se han proporcionalizado en términos más razonables y la sanción es menor en la falsedad de documento privado (6 meses a 2 años: art. 392 C.P .) que en el tipo básico de estafa (de 6 meses a 4 años: art. 248- 1 y 249 C.P.), (en la actualidad 6 meses a 3 años, Ley 15/2003 ) y supuesto de los subtipos del art. 250 CP . prisión 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses.

    A su vez se ha positivizado la solución de los conflictos de normas penales y el principio de consunción se halla en situación preferente al de alternatividad o mayor gravedad de la sanción (art. 8-3 y 4 C.P .).

    En el plano teórico, lo correcto es que si la falsedad en documento privado ha incidido exclusivamente en el tráfico jurídico, como instrumento provocador del engaño del estafado, tal falsedad, como elemento del delito de estafa, se consumiera en ella.

    Cosa distinta sería que, además de tal utilización, se hubieran producido con la entrada del documento falso en el tráfico jurídico repercusiones, perturbaciones o perjuicios en otras personas o en otros intereses. En tal caso, podría plantearse la no coincidencia del injusto y la no equiparación del engaño a la falsedad. Los casos serán excepcionales, toda vez que las falsificaciones constituyen delitos instrumentales, o lo que es lo mismo, carecen de sentido por sí mismas, hallando su justificación cuando se utilizan como medios para la consecución de otros fines ilícitos.

  8. Cuando se trataba de documentos públicos, oficiales y de comercio (art. 303 C.P de 1973 ), no se producía coincidencia o solapamiento en el desvalor de las conductas, integradas por el empleo de tales medios para cometer la estafa y la estafa misma.

    Desde la óptica de una correcta técnica jurídica, lo adecuado sería, que tales falsedades (equivalentes al engaño de la estafa) fueran absorbidas por el delito de estafa, que además del engaño, que frente a terceros provocaba el documento, incluía el ataque patrimonial.

    Sin embargo ello lo impedía la mayor penalidad asignada a la falsificación de aquellos documentos.

    Esto hacia que la jurisprudencia no estimara consumida la estafa en ellos.

    En este sentido las STS 1016/2010 de 24-11 y 1338/2005 de 27-12 , son claras al recordar que "la conducta realizada se subsume en el delito de falsedad en documento mercantil y en el delito de estafa de la que el primero es medio para el segundo, es decir, el régimen de concurrencia entre ambos delitos es el de concurso ideal medial. En cuanto se refiere a la cuestión de la posible absorción de la falsedad por el delito de estafa, baste decir que tal tesis (art. 8-3 CP ) es aplicable a los supuestos en que el documento falso "sea un documento privado", por el carácter finalista de este tipo falsario, que requiere para su comisión la intención de "perjudicar a otros" (art. 395 CP ), y, ad exemplum STS 29.10.2001 , mas no lo es cuando en documentos públicos, oficiales o de comercio se trata, pues en este supuesto el tipo penal no exige la concurrencia de dicho elemento subjetivo (art. 392 CP y ad exemplum STS 17.7.2003 y 6.7.2007 ).

CUARTO

) El motivo cuarto por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECr. por indebida aplicación del art. 390.1 CP .

Se argumenta en el motivo que el único apartado de los hechos probados susceptible de ser calificado como delito de falsificación "...por otra parte, aprovechando el acceso que tenía a los documentos firmados por el Sr. Abel y siendo ella misma quien confeccionaba los escritos ordenando transferencias a cuenta de la entidad La Solana de Palau S.L, durante el mismo período y con el mismo ánimo, realizó diversas órdenes de transferencia a los que colocó la firma del Sr. Abel escaneándolas de algún otro documento aparentando que éste era el ordenante, y de esta manera consiguió que le fueran transferidas desde la cuenta de Caixa Giron de La Solana de Palau S.L. a las cuentas que ella tenía, no es constitutivo del ilícito penal de falsificación por cuanto no estamos ante un documento mercantil, dado que la autorización de la transferencia con la firma escaneada es documento privado, y por otra parte de las documental que consta en autos, sin la práctica de ninguna prueba pericial sólo se cuenta con meras fotocopias de los documentos alterados o confeccionados por la Sra. Patricia y que a su vez no constituían más que eso, documentos confeccionados mediante escáner o fotocopia.

Siendo así como para que la falsificación de documento privado sea constitutiva de delito es preciso que se realice en perjuicio de un tercero, pasa a ser elemento integrante de la estafa por lo que queda subsumido por mor del art. 8-3 CP en el delito más grave.

El motivo se desestima.

1) Como hemos dicho en STS 35/2010, de 4-2 , es consolidada jurisprudencia que, al analizar el concepto jurídico-penal de documento mercantil, ha declarado ya desde la STS. 8.5.97 , seguida por muchas otras, de las que son muestra las SSTS. 1148/2004 , 171/2006 y 111/2009 , que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales "no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad. Como documentos expresamente citados en estas leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de deposito y otros muchos: también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial, finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes ( STS. 788/2006 de 22.6 ).

En este sentido la STS. 111/2009 de 10.2 , con cita en la STS nº 900/2006, de 22 de setiembre , señala que "son documentos mercantiles los que expresan y recogen una operación de comercio plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad mercantil y se extiende a toda incidencia derivada de tales actividades".

Y en concreto en relación las autorizaciones de transferencias, en la STS 1024/2004 de 24-9 se señala que "...la doctrina jurisprudencial incluye entre los documentos mercantiles a las representaciones gráficas del pensamiento destinadas a acreditar la ejecución de contratos, como facturas, albaranes etc...y concretamente se incluyen sobre las mercantiles las órdenes de transferencias bancarias , impresos de operaciones de igual tipo y otros que en definitiva sirvan para realizar operaciones de esta naturaleza y es claro que el documento del folio 129 es una autorización para disponer de saldos bancarios de determinadas cuentas y a cuyo amparo se autoriza a expedir talones y recibos, autorización que va dirigida al Banco. Se trata, pues, de un documento que va a producir sus efectos en el ámbito comercial bancario, lo que eliminaría .cualquier duda acerca de su carácter mercantil".

2) Respecto a la falsificación de las fotocopias, en el caso actual lo que se falsifica no es propiamente la fotocopia (mero instrumento) sino la orden de transferencia que se pretende simular. La jurisprudencia que se cita en el recurso se contrae a supuestos en que se entrega el documento sin ocultar que tiene tal carácter, eso es que es una fotocopia, si bien con la finalidad de hacer creer que es fiel reproducción de un original. Circunstancias que no concurren en el caso enjuiciado en que partiendo de un modelo original, se altera en soporte material, simulando que estaban autorizadas por el administrador de la sociedad al insertar esta firma que había sido escaneada por la acusada de otros documentos.

No se trata pues, de una fotocopia que se quiere hacer respecto al original, sino de crear un documento íntegramente falso para hacerlo pasar por uno original.

Como hemos dicho STS 183/2005 de 18-2 , la confección del documento falso, con vocación de pasar por auténtico, puede efectuarse mediante técnicas diversas, como puede ser, a título meramente enunciativo, no taxativo o cerrado, partiendo de soportes documentales auténticos, mediante confección por imprenta de soportes semejantes o mediante escaneado o digitalización. Medios que resultan indiferentes a los fines de apreciación de la falsedad, ninguna que el resultado induzca a error sobre autenticidad.

No se olvide que en el caso de autos la modalidad falsaria no es la del art. 390.1 en la que la alteración se produce en el mismo documento oficial, sino la prevenida en el art. 390.2 "simulando un documento en todo o en parte de manera que induzca a error sobre su autenticidad", y en este supuesto la naturaleza a efectos de tipificación es la del documento que se pretende simular (documento mercantil) no la del medio empleado.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

QUINTO

) El motivo quinto, por infracción de ley del art. 849.2 LECr., por haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, designando como particulares:

-fotocopia de una orden de transferencia supuestamente falsificada (folio 160 ,Tomo I).

-fotocopias (señaladas a n. 114, 116, 126) de las órdenes de transferencia supuestamente falsificadas (Tomo II, documento n- 15).

La recurrente plantea en el desarrollo del motivo cuestiones como que las falsedades en fotocopia de documento público, oficial o mercantil, no transfieren al particular estatus de los mismos a la fotocopia, salvo que sea una fotocopia autenticada, que no son propias de este motivo, pues como hemos dicho en sentencias 4-2-2010 , 30-12-2009 , 13-2-2008 , 19-6-2007 , 8-6-2006 , 30-9-2005 , entre otras, solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, y siempre que tal error sobre un extremo fáctico sea grave y con relevancia causal respecto del fallo y quede evidenciado en algún documento o documentos genuinos obrantes en autos y no contradichos por otras pruebas de la causa ( SSTS. 1662/2003 de 5.12, 728/2001 de 3.5), esto es que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas.

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados " literosuficientes " o " autosuficientes ", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . como expone la S.T.S. de 14/10/99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y " literosuficiente " capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96 , 11.11.97 , 24.7.98 ).

Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Prevenciones omitidas por la recurrente que determinan la inadmisión del motivo, máxime cuando aún siendo cierto que se presentaron fotocopias de las órdenes de transferencia y no los originales, que la acusada escaneó la firma del Sr. Abel en éstas, ha sido reconocido por la misma en instrucción y en el juicio oral, sin que en ningún momento cuestionase que aquellas fotocopias se correspondían con sus originales- de ahí la innecesariedad y no práctica de prueba pericial al respecto- .

SEXTO

) El motivo sexto por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECr. por indebida inaplicación del art. 21-1 CP en relación al art. 20.1 CP por entender la sentencia que no concurre la circunstancia atenuante de anomalía o alteración psíquica, cuando de la prueba practicada resulta que Patricia se encuentra afecta a un trastorno de control de impulsos, concretamente un trastorno de compras compulsivas que afecta a la esfera volitiva si bien no le impide comprender la ilicitud del acto.

Debemos recordar que la vía casacional del art. 849.1 supone que aquella alteración psíquica no pueda apreciarse sobre otra base que la que ofrezca los hechos declarados probados por el tribunal de instancia, tal como exigen los arts. 849.1 y 884.3 LECr ., y esta Sala así lo ha reiterado de manera constante declarando que este motivo de casación debe formularse con el más absoluto respeto a los hechos probados, de los que no cabe ni prescindir, ni modificar, ni suprimir, ni añadir nada. La atenuante invocada debe extraerse, si procede, de ese presupuesto fáctico; y lo cierto es que en él nada se dice de ninguna patología mental de la acusada. Al contrario en el fundamento jurídico sexto al razonar la exclusión de la atenuante invocada de anomalía o alteración psíquica siendo que de las periciales practicadas en el juicio oral no se evidencia que la Sra. Patricia , como consecuencia de un desmedido consumismo, tuviese afectadas sus capacidades de conocimiento y voluntad en relación al delito que se le imputa, siendo el cuadro de ansiedad que presenta en la actualidad y por qué está siendo tratada, consecuencia de los hechos acaecidos, que nunca ha sido tratada por el trastorno del control de los impulsos en relación a compras desmesuradas, ni antes, ni después de los hechos, y que la existencia del proceso penal resulta suficiente para la continuación de dichos impulsos-, lo que evidencia, a juicio de la Sala, que la acusada tenía íntegras sus facultades cognitivas y volitivas cuando realizó los hechos objeto de estas actuaciones.

Pronunciamiento correcto por cuanto esta Sala, en STS 2006/2002, de 3-12 ; 314/2005 de 9-3 ; 207/2006 de 7-2 , ha destacado que los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la jurisprudencia como enfermedades mentales que afectan a la capacidad de culpabilidad. En general los trastornos de personalidad se valoran como alteraciones analógicas y sólo en supuestos especialmente graves, generalmente asociados a otras patologías, han sido valorados como eximentes incompletas ( STS 1363/2003, 22-10 ).

Y se recuerda que el Código actual al ampliar el ámbito del Código derogado...abarca no sólo las enfermedades mentales en sentido estricto, sino también otras alteraciones o trastornos de la personalidad. Ambos pueden servir de base para la apreciación de esta causa de exención siempre que el mismo efecto psicológico, cual es que en el momento de la comisión del hecho delictivo, el sujeto "no puede comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". ( STS 1599/2003, de 24/11 ).

Como resumen se concreta en la STS 879/2005 de 4-7 que la Sala "en los casos en que dichos trastornos deben influir en la responsabilidad criminal, ha aplicado en general la atenuante analógica, reservando la eximente incompleta para cuando el trastorno es de una especial y profunda gravedad o está acompañado de otras anomalías relevantes como el alcoholismo crónico o agudo, la oligofrenia en unos grados iniciales, la histeria, la toxicomanía etc. Concretando en STS 71/2008 de 11-2 , que sólo son subsumibles bajo la caracterización de los presupuestos llamados biológicos de la fórmula legal de la imputabilidad cuando tienen carácter grave equivalente, en sus efectos, a una psicosis". STS 97/2007, de 28-11 ; 846/2008, de 17-11 ; 939/2008, de 26-12 , que insisten en que "los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio como enfermedades mentales que afectan a la capacidad de culpabilidad".

Situación que sería la del caso presente a la vista de las conclusiones del informe pericial forense de que el trastorno de compras compulsivas "se trata de una alteración que afecta a la esfera volitiva de la persona, en la que no hay alteraciones de la percepción de la realidad o, en todo caso, si hubiese, no son de tipo psicótico y no afectan a la comprensión de la ilicitud del acto".

SEPTIMO

) El motivo séptimo por infracción de ley al amparo del núm. 1 del art. 849 LECr. por indebida inaplicación del art. 21-6 CP , al entender la Sala no concurrente la atenuante analógica de confesión de los hechos y colaboración con la justicia, dado que la acusada admitió su responsabilidad ante los perjudicados y ante la empresa con carácter previo a que éstos presentaran denuncia en consecuencia, facilitando así la instrucción.

Como hemos dicho en STS 632/2001, de 18-6 , en relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP . la jurisprudencia de esta Sala, manifestada entre otras en SSTS. 246/2011 de 14.4 , 6/2010 de 27.1 , 1238/2009 de 11.12 , 25/2008 de 29.1 , 544/2007 de 21.6 , 1071/2006 de 9.12 , ha puesto de relieve que la razón, la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97 , 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5 ).

En la sentencia 25.1.2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 ).

Expuestos estos requisitos necesarios en orden a la concurrencia de la atenuante 4 art. 21, para la estimación de la analogía 21.6 , en relación a aquella, hemos de partir de que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2000 , ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80 , ( SSTS. 27.3.83 , 11.5.92 , 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 , 2.4.2004 ).

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS. 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP . pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos "especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001 , 24.7.2002 ), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SSTS. 136/2001 de 31.1 , 51/97 de 22.1 ), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculta elementos relevantes y que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( STS. 888/2006 de 20.9 ).

Pero conviene aclarar -como se precisa en STS 246/2011 de 14.4 -, que no es adecuado considerar que la confesión pierde todo efecto atenuante porque junto con la admisión del hecho se alegan circunstancias que atenuan la responsabilidad o que, incluso, la excluyen, o se cuestione la subsunción jurídica que de los hechos confesados y admitidos hagan las acusaciones. En este sentido las STS 6-3-92 , 11- 2-92, 21-3-94 y 6-12-98 , que señalaron que "no es necesario para apreciar la veracidad de la confesión que existe una coincidencia total entre lo manifestado y lo ocurrido dado que si el acusado admite el hecho típico pero no reconoce haber obrado sin causas que excluyan la responsabilidad, se dará uno de los casos en los que -probado, por ejemplo que no concurrió la atenuante del art. 21-3 - la veracidad no sería total, pero de todos modos, suficiente para apreciar la atenuante. Hay también otras razones: "la compensación positiva de la culpabilidad por el hecho, fundamento de esta atenuante, es independiente de que el autor, luego de confesar la realización del hecho, pretenda ejercer su derecho de defensa. (art. 24-2 CE ). El valor atenuante surge, por lo tanto, de la confesión y no de la renuncia a defenderse, toda vez que el ejercicio de un derecho fundamental no puede tener efectos negativos sobre el que lo ejerce por el hecho mismo de su ejercicio".

Situación que sería la del presente caso. La acusada no sólo consiguió partir de la cantidad defraudada, lo que posibilitó que la Sala le aplicase la atenuante del art. 21-5 - sino que -además- admitió su culpabilidad en los hechos reconociendo su forma de actuación, facilitando así la instrucción de la causa. No nos encontramos, por tanto, ante una doble valoración de un mismo medio, proscrita, por el art. 67 CP, sino ante dos actuaciones distintas, incluso temporalmente no coincidentes- que posibilitan aquella valoración independiente.

El motivo, por lo expuesto, debe ser estimado, y considerar concurrente la atenuante analógica de confesión del hecho, art. 21.6 en relación con el art. 21.5 CP .

OCTAVO

Estimándose parcialmente el recurso , las costas se declaran de oficio, art. 901 LECr .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación, interpuesto por infracción de ley por Patricia , contra sentencia de 15/6/2010, dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Cuarta , en causa seguida por delitos de falsedad y estafa; y, en su virtud, casamos y anulamos parcialmente dicha resolución, dictando nueva sentencia con declaración de oficio de las costas.

Comuníquese esta resolución, junto con la que a continuación se dicta, al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Noviembre de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de los de Gerona con el número de Procedimiento Abreviado 193 de 2009, y seguida ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Gerona, Rollo de Sala número 14/2010 , por delitos de falsedad y estafa, contra Patricia , nacida en Bescano el día 30-01-1971, con dni nº NUM002 , hija de Miguel y Montserrat, se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Primero

) Se admiten los de la sentencia impugnada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

) Tal como se ha explicativo en el fundamento jurídico 7º de la sentencia precedente concurre la atenuante analógica de confesión del hecho (21.6 y 21.5 CP).

Segundo) En orden a la nueva individualización penológica concurriendo las circunstancias atenuantes y de aplicación la regla 2ª del art. 66.1 con la rebaja en un grado de la pena correspondiente.

Tercero) Teniendo en cuenta la pena correspondiente al delito de estafa agravada, art. 250 , lo dispuesto en los arts. 74.1 y 77 CP que obligaría a la imposición de la pena en la mitad superior a la mitad superior y la aplicación de lo preceptuado en el art. 70.1.2, CP , se considera adecuada y proporcionada la pena de 2 años y 5 meses de prisión y multa de 6 meses con cuota diaria de 6 euros.

FALLO

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección 4ª, de 15/6/2010 , debemos condenar a Patricia como autora de un delito continuado de estafa agravada en concurso ideal con un delito continuado de falsedad de documento mercantil concurriendo la atenuante de reparación del daño y analógica de confesión, a las penas de 2 años y 5 meses de prisión y multa de 6 meses con cuota diaria de 6 euros.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.