STS, 10 de Octubre de 2011

Con fecha 8 de marzo de 2.010 el Juzgado de lo Social de Vitoria nº 3 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Letrada Dª. lzaskun Martínez en nombre y representación del Sindicato CCOO y de D. Gabriel , frente a la empresa CAJA VITAL KUTXA S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra".

En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que el actor D. Gabriel viene prestando sus servicios por cuenta y orden de CAJA VITAL KUTXA, con categoría profesional de Comercial Operativo-Nivel de entrada y antigüedad reconocida de 8 de enero de 2008, tras superar las pruebas de acceso convocadas al efecto.- SEGUNDO.- Que con anterioridad el actor había prestado servicios para esta entidad otros 129 días en virtud de sendos contratos de trabajo en prácticas, con categoría de auxiliar en prácticas en el primero (del 6 de septiembre de 2004 al 5 de marzo de 2006, con las prórrogas que constan, folios 31 a 35 de los autos) y Comercial Operativo-Nivel Entrada en el segundo (del 4 de abril de 2006 al 2 de octubre de 2006).- TERCERO.- Que a la relación laboral entre las partes es de aplicación el VIII Convenio Colectivo de Empresa (BOTHA n° 56 de 19.05.2008), que en lo que concierne a la c profesional remite a la regulación del Convenio precedente en el tiempo (BOTHA n° 140 de 3.12.2004), cuyo artículo 7 establece: «GRUPOS PROFESIONALES: 1.- DEFINICIÓN DEL GRUPO PROFESIONAL Y ACCESO A NIVELES.- A) GRUPO PROFESIONAL DE TÉCNICOS/AS Y DIRECTIVOS/As (,..).- B) GRUPO DE ASESORES/AS Y COMERCIALES - ASESORES/AS FINANCIEROS/AS (...).- - COMERCIALES OPERATIVOS.- Son quienes generalmente realizan, bajo instrucciones, funciones consistentes en la ejecución de operaciones y tareas de orientación comercial y de atención a la clientela en nuestra Red Comercial de Oficinas y Unidades de Negocio, realizando también el control monetario y administrativo derivado de dichas operaciones.- Requieren adecuados conocimientos profesionales y aptitudes, estando su responsabilidad limitada por la correspondiente y necesaria supervisión.- A partir del Nivel I podrán realizar funciones comerciales y de asesoramiento financiero corno apoyo a los Asesores/as Financieros/as.- En el Nivel Básico podrán realizarse operaciones comerciales básicas y de información financiera como apoyo a los Asesores/as Financieros/as.- Al Nivel Básico se accederá al cabo de 2 años de permanencia en el Nivel de Entrada, al Nivel 1 se accederá al cabo de 2 años en el Nivel Básico y al Nivel II cabo de 2 años en el Nivel I.- C) GRUPO DE ADMINISTRATIVOS/AS (...).- D) GRUPO DE SUBALTERNOS (..).- 2.- CAMBIO DE GRUPO PROFESIONAL (...).- 3.- COBERTURA DE PUESTOS E INGRESOS Grupo Profesional de Técnicos Directivos/as: (...).- Grupo de Asesores/as y Comerciales: A) Las vacantes de puestos de Asesores/as Financieros/as serán cubiertas, con preferencia entre el personal de la plantilla de la Entidad, mediante oposición o concurso-oposición En todo caso, el máximo de plazas a cubrir en convocatoria externa será del 25% de las vacantes de dichos puestos. Asimismo, las plazas ofertadas por capacitación en convocatoria interna, según lo contemplado en el artículo 8° de este Convenio , en ningún caso, podrán convocarse externamente.- B) Las vacantes de puestos de Comerciales Operativos serán cubiertas mediante oposición cuando la convocatoria sea externa y mediante oposición o concurso-oposición, a juicio del Tribunal Calificador, cuando la convocatoria sea interna.- Grupo de Administrativos/as: (.,)».- CUARTO.- Que con fecha 2! de Mayo de 2009 se celebró el preceptivo acto de conciliación previo a la via jurisdiccional con el resultado de sin avenencia".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de D. Gabriel , ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia con fecha 21 de julio de 2010 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Se desestima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 3 de Vitoria de 8-3-10, procedimiento 673/09 , por doña Adolfina , letrada que actúa en nombre y representación de don Gabriel , la que se confirma, sin perjuicio del cómputo de 184 días para la consolidación de la categoría pretendida, y todo ello sin costas".

Por la representación procesal de CAJA DE AHORROS DE VITORIA Y ALAVA CAJA VITAL KUTXA, se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por la Salas de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 15 de junio de 2010 (Rec. 1083/10 ), del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2.010 (Rec. 1441/02 ), y del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 6 de febrero de 1.992 (Rec. 384/91). Los motivos de casación denunciaban: 1º.- Infracción de los arts. 137.3 y 189.1 LPL.- 2º . Infracción por vulneración de los arts. 248.3 LOPJ, 218 LECiv y 97.2 LPL.- 3º. Por conculcación del art. 35.1 CE y de los arts. 11.1.f) y 25.1 ET .

Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 4 de octubre de 2011, en el que tuvo lugar.

1.- Conforme a los hechos declarados probados: a) el actor en las presentes actuaciones viene prestando servicios para «Caja Vital Kutxa» [en adelante «Kutxa»], con la categoría profesional de Comercial Operativo/Nivel de Entrada y antigüedad reconocida de 08/01/08, tras superar pruebas de acceso convocadas al efecto; b) con anterioridad a la citada fecha había prestado servicios en prácticas para la misma entidad durante 729 días, primero en la categoría de Auxiliar [del 06/09/04 al 05/09/06] y posteriormente como Comercial Operativo/Nivel de Entrada [del 03/04/06 al 02/10/06].

2. - Que el demandante reclama la categoría profesional de Comercial Operativo/Nivel Básico, por considerar que la misma viene determinada -consolidada- por el cómputo de los servicios en prácticas a que se hizo referencia. Reclamación desestimada, en primer término por el Juzgado de lo Social nº Tres de los de Vitoria por sentencia pronunciada en 11/06/09 [autos 673/09], y a continuación por la STSJ País Vasco 13/10/10 [rec. 1787/10 ], que al expreso pronunciamiento confirmatorio [literalmente: «la que se confirma»] añade el inciso «sin perjuicio del cómputo de 184 días para la consolidación de la categoría pretendida».

3. - Acude la demandada «Kutxa» en casación para la unidad de la doctrina con los siguientes motivos: En el primero de ellos se denuncia haberse infringido los arts. 137.3 y 189.1 LPL y se señala como decisión de contraste la STSJ País Vasco 15/06/10 [rec. 1083/10 ]. En el segundo, se acusa la vulneración de los arts. 248.3 LOPJ, 218 LECiv y 97.2 LPL, afirmando contradicción con la STS 13/12/02 [rcud 1441/02 ]. Y en el tercero, la denuncia se concreta en conculcación del art. 35.1 CE y de los arts. 11.1.f) y 25.1 ET, invocando como referencial la STSJ Comunidad Valenciana 06/02/92 .

Antes de entrar a resolver los motivos parece oportuno -por elemental clarificación- destacar la legitimación para recurrir que corresponde a la «Kutxa», aún a pesar de que la sentencia del Tribunal Superior hubiese confirmado la sentencia desestimatoria dictada en la instancia. La norma general sobre tal legitimación viene dada por el art. 448.1 LEC , que liga el concepto de «recurrente» al hecho de que la sentencia recurrida le sea desfavorable en alguno o algunos de los temas litigiosos, y aunque de esta afirmación legal pudiera derivarse que en términos generales el demandado absuelto carece de interés para recurrir, lo cierto es que como lo primero que se requiere para recurrir es interés [idea íntimamente ligada a la de vencimiento], no está privada de la mencionada legitimación activa quienes sufran algún género gravamen con la sentencia, resultando fundamental a estos efectos que el gravamen provenga de la parte dispositiva del pronunciamiento que puso fin al proceso en la instancia ( a contrario , SSTS 20/11/01 -rco 2991/99 -; 05/07/06 -rco 13/05 -; y 03/10/07 -rco 104/06 -), por lo que no son equiparables «la absolución con falta de interés, pero debiendo acreditarlo quien no habiendo sido objeto de condena y no viendo alterada su situación pretende formalizar un recurso» (citada, STS 03/10/07 -rco 104/06 -). Y en el presente caso, aunque el TSJ confirma la sentencia absolutoria de instancia, sin embargo añade -de forma indebida- el ya referido inciso «sin perjuicio del cómputo de 184 días para la consolidación de la categoría pretendida». Lo que se traduce en el innegable interés de la empresa en que tal pronunciamiento sea excluido y a la par justifica su legitimación activa para recurrir un fallo formalmente absolutorio.

1.- Sobre el primer motivo hemos de indicar -con carácter previo- que la cuestión del acceso a suplicación de las sentencias por razón de la cuantía o modalidad procedimental, «puede ser examinada de oficio por esta Sala, aunque no concurra la contradicción, puesto que afecta al orden público procesal y a su propia competencia funcional», sin que la Sala quede vinculada por la decisión que se haya adoptado en suplicación y «con cierta independencia de lo que las partes hayan podido alegar». Y ello es así -aparte de que la competencia es de naturaleza improrrogable e indisponible, y ostenta especial relevancia procesal y orgánica- porque tal cuestión no afecta sólo a aquel recurso, sino que se proyecta sobre la competencia de la propia Sala Cuarta del Tribunal Supremo. El recurso de casación para la unificación de doctrina procede contra las sentencias dictadas en suplicación, lo que supone que la recurribilidad en casación se condiciona a que la sentencia de instancia fuera, a su vez, recurrible en suplicación y por ello el control de la competencia funcional de la Sala supone el control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación ( SSTS 09/03/92 -rec. 1462/90 - ... 09/05/11 -rcud 775/10 -; 13/06/11 -rcud 3243/10 -; 09/06/11 -rcud 3712/10 -; y 06/06/11 -rcud 2523/10 -). Con lo que justificamos no hacer consideración alguna respecto de la idoneidad -por contradicción- de la sentencia dictada como contraste para este primer motivo [ STSJ País Vasco 15/06/10 -rec. 1083/10 -] y que procedamos a examinar la infracción, cuya existencia rechazamos.

2. - En efecto, como muy sintéticamente se ha indicado por la Sala, «... en los pleitos de encuadramiento profesional hay que diferenciar dos supuestos distintos, a los que corresponden distintas vías procesales. Siguiendo tal diferenciación, la modalidad procesal de clasificación profesional debe utilizarse exclusivamente cuando las reclamaciones de categoría profesional estén fundadas en el desempeño de actividades de categoría superior en la que son determinantes los hechos y circunstancias del trabajo efectivamente desarrollado. En cambio, se han de encauzar por la vía del proceso ordinario las reclamaciones en las que la clave de la decisión jurisdiccional se encuentra en la interpretación de preceptos, es decir, en consideraciones "de derecho" y no "de hecho"» ( STS 18/01/07 -rcud 4166/05 -; reproducida por la de 27/03/07 -rcud 4103/05 -).

   Y en esta misma línea viene sosteniendo inequívocamente la Sala que sólo cabe utilizar esta modalidad procesal cuando se trate de reclamar categoría superior a la reconocida, en la que son determinantes y se cuestionan «los hechos y circunstancias del trabajo efectivamente desarrollado», pero no cuando la clave de la decisión se encuentra en la interpretación de preceptos, legales o convencionales. Pero no quiere decir esto, sin embargo, que en los pleitos de clasificación no haya que resolver un problema jurídico pues [ STS 05/07/05 -rec. 2451/04 -] "es evidente que en el examen de los problemas de equivalencia entre función realmente desempeñada y categoría hay que considerar tanto elementos fácticos [las funciones realmente desempeñadas] como jurídicos [la definición del ámbito de la categoría de la norma profesional aplicable]", pero lo que se quiere señalar es que cuando el problema trasciende de dichos posibles desajustes ya no puede ser objeto del indicado proceso, cual ocurre cuando hay que abordar cuestiones más complejas que afectan a la propia interpretación de la normativa reguladora de la clasificación» ( SSTS 07/06/07 -rcud 784/06 -; 02/02/09 -rcud 278/08 -; 02/02/09 -rcud 278/08 -; 19/02/09 -rcud 249/08 -; 22/06/10 -rcud 3486/09 -; y 16/03/11 -rcud 1893/10 -. Con cita de sus numerosos precedentes).

3. - En todo caso, la doctrina insiste en que el acto determinante de la elección de la modalidad procesal idónea, es el de presentación de la demanda, de suerte que la pretensión que en ella se ejercite condiciona el cauce procesal a seguir, independientemente de la procedencia o improcedencia de la cuestión de fondo discutida, y de la denominación que el actor le haya dado [ STS 29/10/01 -rec. 444/2001 -]; y que lo relevante para entender que se está ante una pretensión sobre clasificación profesional es que ésta se funde en esa discrepancia entre las funciones respectivamente realizadas y la categoría atribuida, con independencia de que esa falta de correspondencia se produzca en la clasificación inicial o en el ulterior desarrollo de la relación laboral [ SSTS 24/04/93 -rec. 2019/92 -; 28/09/93 -rec. 2135/92 -; 17/11/93 -rec. 3688/93 -] (aparte de las ya citadas más arriba, SSTS 29/10/01 -rec. 444/01 -; 10/06/02 -rec. 36/2001 -; 02/12/02 -rec. 1153/02 -; y 30/05/06 -rcud 2207/05 -).

4. - Siendo éstos los términos -unánimes y tan reiterados- de la jurisprudencia no deja de sorprender que la «Kutxa» insista todavía en la irrecurribilidad del fallo de instancia, como si estuviésemos en presencia de la modalidad procesal de «clasificación profesional», siendo así que toda la cuestión de autos se reduce a interpretar el art. 7 del Convenio Colectivo de empresa [BOTHA nº 140], en el que se establece que se accede al Nivel Básico tras dos años de permanencia en el Nivel de Entrada, y a decidir si tal permanencia puede consistir en actividad prestada bajo la modalidad de contrato de trabajo en prácticas, previa al contrato definitivo. Una cuestión absolutamente desvinculada del objeto propio de la modalidad procesal regulada en el art. 137 LPL [reclamaciones de encuadramiento profesional determinadas por el desempeño de cometidos laborales superiores al de la categoría reconocida] y por lo tanto excluida de su singular regla de imposibilidad de acceso al recurso de Suplicación [arts. 137.3 y 189.1 LPL ].

1.- Tal como hemos indicado más arriba, el segundo de los motivos va dirigido a denunciar la incongruencia que supone confirmar una sentencia desestimatoria, para acto continuo añadir la declaración de un derecho en los términos -siquiera limitados- en que lo ha hecho la recurrida; y se cita como contraste la STS 13/12/02 [-rcud 1441/02 -]. Sentencia ésta cuya litis versa sobre el reconocimiento de un plus de peligrosidad por parte de Arqueólogos al servicio de la Junta de Andalucía, y en la que el Tribunal Supremo anula la dictada por el TSJ por cuanto que en Suplicación los actores no negaban la necesidad de reclamar previamente ante la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo, sino que únicamente instaban la revisión de los HDP para que se hiciese constar que habían formulado la correspondiente solicitud, pese a lo que la sentencia del TSJ altera -con reconocimiento expreso de ello- el fundamento de la pretensión impugnatoria y resuelve en función de considerar innecesario el citado trámite previo.

2. - Es doctrina consolidada que en los temas procesales -"salvo supuestos excepcionales vinculados con la competencia funcional de la Sala o a la falta de jurisdicción"- rige también la exigencia de la contradicción previa que el art. 217 LPL fija como presupuesto de admisión de todo recurso de casación unificadora como signo definidor de su naturaleza especial» (con cita de numerosos precedentes, SSTS -recientes- de 22/03/10 -rcud 4274/08 -; 27/04/10 -rcud 2164/09 -; 31/01/11 -rcud 855/09 -; y 15/04/11 -rcud 2885/10 -), «... porque en este recurso extraordinario el Tribunal Supremo no asume la resolución en interés de las partes - ius litigatoris -, sino la defensa del interés superior que significa la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico -ius constitutionis- [ STS 27/04/06 -rcud 4210/04 -].... De ahí que el interés casacional del recurso se relacione directamente con su función uniformadora, de forma que la finalidad de defensa de la legalidad será siempre una consecuencia de esa función, que, a su vez, se instrumenta y se garantiza a través del presupuesto de la contradicción [ STS 24/05/05 -rcud 1728/04 -]» ( SSTS 20/03/07 -rcud 747/06 -; 19/02/08 -rcud 3976/06 -; y 27/11/08 -rcud 3599/06 -).

   Y de otra parte, cuando se denuncian infracciones procesales en unificación de doctrina la sentencia de contraste debe referirse a irregularidades procesales homogéneas y debe resolver sobre hechos y fundamentos y pretensiones sobre el fondo del asunto sean sustancialmente idénticos a los de la sentencia recurrida ( SSTS -SG- 21/11/00 -rcud 2856/99 -, con cita de precedentes .... 15/09/09 -rcud 1205/08 -; 27/04/10 -rcud 2164/09 -; 28/02/11 -rcud 297/10 -; y 08/03/11 -rcud 2327/10 -), «... pues con carácter general, el alcance de la infracción procesal no puede aislarse de la configuración sustantiva de la controversia, aparte de que admitir lo contrario supondría desvirtuar la finalidad de este recurso, convirtiéndolo en un recurso de casación por quebrantamiento de forma» ( SSTS 25/09/07 -rcud 2184/05 -; 05/05/09 -rcud 761/08 -; 23/06/09 -rcud 311/08 -; y 15/09/09 -rcud 1205/08 -).

3. - Exigencias que obviamente no concurren en los supuestos contrastados, pues con independencia de la patente diversidad de las respectivas cuestiones sustantivas [plus de peligrosidad; categoría profesional], en la decisión referencial se decreta la nulidad de actuaciones por alteración de los términos del debate [aunque se solicitaba en el recurso la modificación de hechos, la sentencia resuelve en función de una interpretación normativa diferente a la admitida por las partes], en la de autos la decisión se mantiene en los términos en que la litis había sido planteada, aunque se incurre en incongruencia extra petita al hacerse en el fallo una afirmación que aunque necesaria -pero no suficiente- para la posible estimación de la demanda, pero que de todas formas no era objeto de petición subsidiaria.

1.- Con el tercero -y último- de los motivos, la recurrente entra ya en la cuestión de fondo, que no podemos examinar por no darse cumplimiento a la exigencia de contradicción impuesta por el art. 217 LPL , de que estemos en presencia de pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales (recientes, SSTS 30/05/11 -rcud 2192/10 -; 09/05/11 -rcud 2489/10 -; y 02/06/11 -rcud 1747/10 -). En efecto, la STSJ Comunidad Valenciana 06/02/92 trata del reconocimiento de antigüedad en personal de la Administración Pública, que previamente había prestado servicios a virtud de contrato temporal para fomento del empleo y que posteriormente alcanza la cualidad de indefinido tras el oportuno concurso- oposición. Lo que no guarda elemental identidad fáctica con el supuesto de autos [la operatividad de los contratos en prácticas para el acceso a la categoría superior] y tampoco la normativa, habida cuenta de se trata de que se trata de dos sectores con régimen jurídico plenamente diferenciado [sector público; y empresa privada con convenio colectivo propio] y en el que el sustrato jurídico estatutario de la solución a adoptar -así fue argumentado- es también diverso [en el caso objeto del presente debate, el art. 15.6 ET , incorporado por la Ley 12/2001 ; obviamente inaplicable -por todavía inexistente- en caso de la decisión referencial].

2. - Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -con el razonado informe del Ministerio Fiscal- que la sentencia de recurrida ha de ser confirmada. Con pérdida del depósito e imposición de costas [art. 233.1 LPL ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.