STS, 29 de Septiembre de 2011

Con fecha 26 de febrero de 2010, el Juzgado de lo Social núm. 30 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, desestimando la demanda interpuesta por Víctor , como parte actora, contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, absuelvo a la entidad gestora de las pretensiones de la demanda y confirmo las resoluciones administrativas impugnadas".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- El demandante solicitó y obtuvo subvención de cuotas a la seguridad social dentro de la modalidad de pago único de la prestación contributiva de desempleo, para lo que rellenó el impreso correspondiente en el que constan las tres posibilidades, una consistente en el único pago del valor actual del importe de la prestación contributiva, que marcó y le fue concedida, otra en la subvención de cuotas de la seguridad social, que es la posibilidad que no marcó entonces el actor y reitera ahora, y la tercera consistente en el abono de la prestación y en la subvención, es decir, de las dos anteriores de modo conjunto, para el desarrollo de actividad de trabajador autónomo. Al pie de estas tres opciones consta con toda claridad la indicación de que si sólo solicita una de las dos primeras modalidades de abono renuncia a una posterior solicitud de la otra modalidad, así como la indicación de que antes de rellenar cada apartado lea atentamente las instrucciones para cumplimentar la solicitud que acompañó de autorización para trámites a sus asesores para presentación y trámites (asesores cuyos datos constan en la autorización al folio 65 vuelto, y que le asesoran igualmente en el juicio presente, Esmi Asesores Cañada Nueva 37 San Lorenzo del Escorial, y se reitera en la autorización para tramitar el segundo expediente). La prestación le fue concedida en expediente aportado a los autos y por reproducido. 2º.- Formula posteriormente nueva solicitud, de la subvención de cuotas a la seguridad social, la opción que no indicó en la primera ocasión, ocasionando nuevo expediente, igualmente aportado y por reproducido, en el que pide la prestación y le es denegada en resolución de 24.6.09. 3º.- Se ha intentado la vía previa como se acredita con la demanda".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Víctor ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 2010 en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Víctor , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid, de fecha veintiséis de febrero de dos mil diez , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre Desempleo, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución".

Por la Letrada Dª Nuria Organista Propios, en nombre y representación de D. Víctor se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 15 de diciembre de 2010, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 24 de junio de 2008 .

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y no habiéndose personado el recurrido, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 22 de septiembre de 2011, en el que tuvo lugar.

Como con precisión establece la sentencia recurrida, "el debate jurídico entablado se centra en determinar si un trabajador a quien se le concedió la prestación contributiva de desempleo en su modalidad de pago único puede, con posterioridad al inicio de la actividad como trabajador autónomo, solicitar la subvención de las cuotas de la Seguridad Social". La sentencia recurrida da una respuesta negativa a esta cuestión, mientras que la de contraste, dictada por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco el 24 de junio de 2008 , se la da positiva. Procede analizar, más allá de esta primera aproximación, si concurren los requisitos de igualdad sustancial exigidos por el artículo 217 de la LPL .

Y hay que decir que los hechos probados de la sentencia recurrida -que ratifica los así declarados por la sentencia de instancia- son extraordinariamente escuetos e incluso contienen algún error manifiesto. Así, cuando en el hecho probado 1º de afirma que "el demandante solicitó y obtuvo subvención de cuotas a la Seguridad Social dentro de la modalidad de pago único de la prestación contributiva de desempleo ...", es obvio que no fue así pues tal subvención de cuotas le fue denegada por el SPEE, denegación confirmada en instancia y en suplicación: de ahí este recurso de casación unificadora. A partir de ahí, los hechos probados añaden que el trabajador "rellenó el impreso correspondiente en el que constan las tres posibilidades" de esta prestación (la capitalización, la subvención de cuotas o ambas) y que el actor solamente marcó la casilla correspondiente a la primera. Y, a continuación, se dice: "Formula posteriormente nueva solicitud, de la subvención de cuotas a la Seguridad Social, la opción que no indicó en la primera ocasión..., que le es denegada en resolución de 24.6.09". Pero no dice cual es la fecha de esta nueva solicitud (en realidad, tampoco consta la fecha de la primera solicitud), dato relevante cuando precisamente se deniega la solicitud en atención a su fecha tardía, según se afirma en la sentencia de instancia y en la recurrida. Resulta, pues, imprescindible completar estos hechos con determinadas afirmaciones que, con valor fáctico, aparecen en los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, como los siguientes. Que el trabajador solicitó la prestación de desempleo de pago único el 23/10/2008 ; que inició su actividad como trabajador autónomo el 1/11/2008, día siguiente de la aprobación de la prestación citada (que, por ende, se produjo el 31/10/2008); y que "la nueva solicitud, en este caso por subvención de cuotas a la Seguridad Social (tuvo lugar) el 10/6/2009", cuando el ahora recurrente "ya se encontraba incorporado al mercado laboral como trabajador autónomo", razón por la cual la sentencia es desestimatoria de la pretensión del trabajador recurrente, sobre la base de una interpretación literal del apartado 1, regla 4ª de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre (en relación con el artículo 228.3 de la LGSS , que dicha Ley modificó), que más adelante analizaremos.

Por su parte, la sentencia de contraste contiene los siguientes hechos probados: el trabajador solicitó la prestación contributiva de desempleo en su modalidad de pago único el 17/2/2006 para el desarrollo de su actividad como socio trabajador de una sociedad laboral de nueva creación; le fue concedida por resolución del SPEE de 29/5/2006 (si bien se impugnó por el trabajador su cuantía, que fue confirmada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao de 2/2/2007 y por sentencia del TSJ del País Vasco de 19/6/2007 ); el 14/2/2007 el actor solicitó una nueva prestación de desempleo de pago único, así denominada pese a que se paga periódicamente: la de la submodalidad de subvención de la cotización a la Seguridad Social; y ésta le es denegada por el SPEE con el mismo argumento que el de la sentencia aquí recurrida -haberse presentado la solicitud con posterioridad al inicio de la actividad laboral del solicitante (como socio trabajador en el caso de la sentencia de contraste, como trabajador autónomo en el de la recurrida: pero esta diferencia es completamente irrelevante) y porque "ambas modalidades de pago han de solicitarse de forma simultánea", siendo así que "en la petición inicial de capitalización de la prestación, el interesado marcó sólo la primera casilla, correspondiente al valor actual de su importe, sin hacer lo propio con la segunda, referida a la subvención de cuotas a la Seguridad Social" ; pero le es concedida por la sentencia de instancia y confirmada en suplicación por la sentencia de contraste, haciendo una interpretación finalista y sistemática de las mismas disposiciones antes citadas.

Concurren, pues, los requisitos de igualdad sustancial en los hechos, fundamentos y pretensiones que exige ,el artículo 217 de la LPL para la procedibilidad de este recurso de casación unificadora, habida cuenta de los pronunciamientos divergentes de la sentencia recurrida y la de contraste.

La cuestión, en definitiva, se reduce a determinar cual de las dos sentencias realiza la interpretación más ajustada a derecho de los textos legales aplicables reguladores de la prestación por desempleo en la denominada modalidad de pago único: el artículo 228.3 de la LGSS , modificado por la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, cuya Disposición Transitoria Cuarta modifica también el Real Decreto 1044/1985, de 19 de junio , de desarrollo del citado precepto de la LGSS, a su vez con posteriores modificaciones (RRDD 1413/2005, de 25-11, 1975/2008, de 28/11 , y 1300/2009, de 31-7).

La sentencia de contraste hace una interpretación histórica, sistemática y teleológica de los citados preceptos legales que es necesario compartir. En efecto, recuerda que, antes de la Ley 45/2002 , la subvención de cuotas era automática, cuando se obtenía la capitalización de la prestación por desempleo, para todo el período que hubiera durado la prestación en caso de no haberse capitalizado; y que el sentido de esa Ley 45/2002 fue precisamente el de limitar la capitalización a la necesaria para cubrir determinados gastos e inversiones del trabajador que quiere acceder al autoempleo y, consiguientemente, condicionar la subvención de las cuotas de Seguridad Social a que no se hubiera agotado el importe de la prestación capitalizada. Ello significa que carece de sentido exigir que se soliciten simultáneamente la capitalización y la subvención de cuotas puesto que la segunda depende de que la primera no haya agotado la prestación concedida, sea en vía administrativa o judicial. Y concluye: "Por consiguiente, el hecho de que la petición de subvención de las cuotas se realizase un año después de haber solicitado el pago único, no puede considerarse tan siquiera una anomalía, pues la demora se encuentra plenamente justificada, al no resultar conciliable la tramitación simultánea de la petición del abono de la totalidad del valor actual y de un eventual sobrante, que, de estimarse la reclamación administrativa o judicial, no existiría".

Frente a esta interpretación, la sentencia recurrida se ciñe a señalar que en la Disposición Transitoria Cuarta citada, apartado 1, regla 4ª se dice que "la solicitud de abono de la prestación por desempleo de nivel contributivo... en todo caso deberá ser de fecha anterior a la fecha de incorporación a la cooperativa o sociedad laboral, o a la de constitución de la cooperativa o sociedad laboral, o a la de inicio de la actividad como trabajador autónomo". Ahora bien, como ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, tal exigencia se explica en relación a la finalidad de esta modalidad de prestación por desempleo: favorecer el autoempleo, como consta en la propia Exposición de Motivos del Real Decreto 1413/2005 . De ahí que, si ya se disfruta previamente de esa condición de autoempleado (por estar ya incorporado a una cooperativa o sociedad laboral o por haber iniciado ya la actividad como trabajador autónomo), no es necesario poner en marcha ese instrumento de fomento de un autoempleo que ya existe. Pero eso conduce a interpretar flexiblemente la exigencia de anterioridad de la solicitud. Así, la STS de 15/10/2009 (RCUD 3279/2008 ), con reiteración y puesta al día de esa jurisprudencia anterior, que cita, dice así:

Desde esta perspectiva finalista (cuyo objetivo ha vuelto a ser ratificado recientemente en el RD 1300/2009, de 31 de julio), ...parece claro que la limitación temporal que exige la nueva disposición reglamentaria --esto es, que la "incorporación", la "constitución" o el "inicio de la actividad" sean posteriores a la solicitud del abono del pago único- es perfectamente congruente con la finalidad de promoción del autoempleo porque, en efecto, si el solicitante ya estuviera realmente incorporado (y, por tanto, trabajando) a la cooperativa o a la sociedad laboral, si tales entidades ya estuvieran efectivamente constituidas (y, por tanto, en funcionamiento), o si la actividad autónoma ya se viniera ejerciendo con antelación, es claro que el sujeto afectado ya no estaría desempleado y, por ello, el abono capitalizado de la prestación carecería de sentido puesto que, incluso aunque descartáramos situaciones de fraude, no podría tener incidencia alguna en la creación de empleo.

Sin embargo, cuando lo que sucede, como pasa en el supuesto de autos, es que la antelación en la constitución de la sociedad laboral se circunscribe exclusivamente a su aspecto puramente formal, porque se limita a la elaboración de los trámites de carácter burocrático necesarios para desarrollar luego la posterior actividad productiva, atender sólo a ese dato, aunque pueda aparentar el estricto cumplimiento de la norma, contraviene con claridad el espíritu y la finalidad que la misma persigue, que, como vimos, no es otro que contribuir a la creación de empleo, precisamente, mediante la colocación de los trabajadores perceptores --o con derecho a ella-- de la pertinente prestación. En casos como el presente, puede decirse que "constitución" de la sociedad laboral y "solicitud" del pago único son acontecimiento prácticamente simultáneos y por tanto, contemplado el problema desde los objetivos de la creación de empleo y la promoción del autoempleo, el dato determinante no es la fecha en la que los constituyentes comparecen formalmente ante el fedatario que autoriza la pertinente escritura pública, sino aquella otra en la que, en la realidad práctica, nace el nuevo empleo que justifica y da sentido al pago capitalizado de la prestación.

Esta misma interpretación se ha realizado por la Sala en situaciones similares, cuando, por ejemplo, decidimos que cabía el pago único aunque el alta en RETA del solicitante se había producido antes de la petición de la prestación capitalizada, siempre que esa solicitud fuera posterior a la situación legal de desempleo (TS 25-5-2000, 30-5-2000 y 20-9-2004; R. 2947/99 , 30-5-2000 y 3216/03 ), o cuando, destinado el pago único a subvencionar la cotización al RETA, la solicitud se hubiera hecho después de practicada el alta en dicho Régimen Especial (ST 7-11-2005 y 11-7-2006; R. 4697/04 y 2317/05 )

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Y añade: «Corrobora esta interpretación teleológica y no formalista la propia DT 4ª del RD 1413/2005 al prever, en su último párrafo, dando clara preeminencia al comienzo efectivo o real --no teórico-- de la actividad, que "los efectos económicos del abono del derecho solicitado se producirán a partir del día siguiente al de su reconocimiento, salvo cuando la fecha de inicio de la actividad sea anterior; en este caso, se estará a la fecha de inicio de esa actividad"» .

Es cierto que en la sentencia recién citada el "retraso" en la solicitud fue muy breve: de solamente cuatro días. Pero ello no disminuye el alcance cualitativo de la interpretación realizada: la solicitud no tiene por qué ser necesariamente anterior al comienzo de la actividad. Sobre todo si se tiene en cuenta que, en nuestro caso, el retraso no es el de la primera solicitud de la prestación de pago único -que se produjo antes del comienzo de la actividad como trabajador autónomo: sin retraso alguno, por tanto- sino de la solicitud de lo que podríamos calificar como prestación "complementaria": la subvención de cuotas. Prestación que depende, como hemos dicho, de que se conozca el importe de la prestación "principal". Así lo dice con toda claridad la propia Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 45/2002, en el apartado 1, regla 1ª (que es la referida al pago único o prestación principal): "Se abonará como pago único la cuantía de la prestación... No obstante, si no se obtiene la prestación por su importe total, el importe restante se podrá obtener conforme a lo establecido en la regla 2ª siguiente" (que es la que se refiere a la subvención de cuotas o prestación complementaria). Ello determinará en muchos casos -como los de la sentencia recurrida y la de contraste- que entre la primera solicitud y la segunda puedan transcurrir varios meses.

Finalmente, hay algo que conviene recordar: tanto la prestación principal como la complementaria son, simplemente, parte integrante de una prestación contributiva por desempleo obtenida en función de unas cotizaciones previamente acreditadas. Y, asimismo, debe subrayarse que la parte de la prestación que hemos denominado principal vendrá justificada por unas determinadas "inversiones" o gastos de instalación para poder desarrollar la actividad como trabajador autónomo que deben acreditarse, como establece la regla tercera de la repetidamente citada Disposición Transitoria Cuarta, apartado 1 , mientras que la parte de prestación que hemos denominado complementaria dependerá de que, en efecto, se haya conseguido la finalidad de la norma: en nuestro caso, que el desempleado trabaje como autónomo y pague sus cuotas al RETA. Pero esta subvención de cuotas, sumada a la parte de prestación capitalizada, nunca va a poder superar el total de la prestación de desempleo causada.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.