STS 1224/2011, 3 de Noviembre de 2011

El Juzgado Central de Instrucción nº 1, incoó Procedimiento Abreviado nº 214/07, seguido por delito contra la salud pública, contra Federico , Melchor , Carlos , Isidoro , Alexis , Mauricio , Saturnino , Luis María , Hugo , Teodoro , Luis Enrique , Bernardino , Elias y Guillermo , y una vez concluso lo remitió a la Sección III de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 8 de Junio de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Primero .- Relativos a la actuación policial.- 1.- En la ya mencionada solicitud policial dirigida al Juzgado Central de Instrucción Nº Uno el día 9/Julio/07 por el "Grupo 11 UDYCO" (Comisaría General de Policía Judicial) se interesó autorización judicial para la intervención, escucha y grabación de las líneas telefónicas de los números que se citarán en sus cuatro últimas cifras, comprobada la imposibilidad de confusión con otros: NUM000 (usuario: Mauricio ) y NUM001 , NUM002 y NUM003 (usuario: Federico ), todos ellos nº de "imei", asentándose tal solicitud en precedentes investigaciones policiales en torno a la posibilidad de llegada a España de una importante partida de haschish.-La comunicación policial consignaba, como fuente primera de conocimiento de los hechos que fueron proporcionados al Magistrado Instructor, informaciones procedentes de la policía portuguesa determinantes de serias sospechas acerca de la actividad de tráfico de sustancias estupefacientes en la que podrían encontrarse implicados los aquí acusados Mauricio y Federico , además de dos ciudadanos portugueses, haciéndose constar que el primero de ellos pilotaba una avioneta "Islander - Britten Norman 2B-26" que aterrizó el día 31/Enero/07 en el aeródromo de Amareleja (Portugal), careciendo de plan o autorización de vuelo y que fue inspeccionada por la policía portuguesa, hallándose junto a la avioneta Federico , quien había acudido al lugar conduciendo una furgoneta alquilada "Iveco".- Se mencionaban asimismo fundadas sospechas en torno a la realización días antes de precedentes viajes de Mauricio a Marruecos para proveerse de droga.- Finalmente, se dice que efectuadas en España las pertinentes vigilancias a Mauricio y Federico , se apreció la continuidad de sus relaciones, así como la ausencia de actividad laboral de los mismos.- 2.- Como queda dicho, la referida solicitud policial fue atendida mediante Auto de 11/Julio/07, que fue notificado al Ministerio Fiscal, autorizándose las antedichas intervenciones telefónicas.- A partir de esa autorización inicial, la investigación emprendida determinó nuevas solicitudes policiales y autorizaciones judiciales para numerosas intervenciones telefónicas, prórrogas y ceses de las mismas.- Tales solicitudes de nuevas intervenciones fueron las siguientes, en secuencia cronológica con expresión de los números de las líneas telefónicas: - NUM004 ( Mauricio ) y NUM005 (Desconocido).- NUM006 ("manolo" ( Héctor ).- NUM007 , NUM008 y NUM009 (Desconocido).- NUM010 , NUM011 (Desconocido) y NUM012 ( Federico ), NUM013 (Desconocido).- Cese NUM014 (por error) y alta NUM015 .- NUM016 ( Federico ), NUM017 ( Isidoro ) y NUM018 ("Pablo").- NUM019 ( Mauricio ).- NUM020 (" Luis María ") y NUM021 (" Isidoro ").- NUM022 ( Isidoro ), NUM023 (" Carlos ") y NUM024 (Desconocido).- NUM025 ( Federico ) y NUM026 ( Isidoro ).- NUM027 (" Saturnino ") y NUM028 (Desconocido).- NUM029 , (desconocido), NUM030 ( Carlos Antonio ), NUM031 ( Hugo ), NUM032 ( Basilio ) y NUM033 (" Perico " o " Palillo ").- NUM034 , NUM035 y NUM036 (no acabadamente identificados).- NUM037 ("José Manuel") y NUM038 ( Melchor ").- NUM039 ( Luis Enrique ).- Tales intervenciones fueron respectivamente autorizadas en Autos de 18 y 27/Julio, 24 y 28/Agosto, 5, 20 y 25/Septiembre, 18/Octubre, 16 y 26/Noviembre, todos del año 2007, así como de 16 y 30/Enero, 1, 7, 12 y 22/Febrero, y 5 y 25/Marzo, todos del año 2008.- 3.- Como consecuencia o fruto de las intervenciones y escuchas telefónicas de los números relacionados en el precedente apartado Segundo, las investigaciones policiales se centraron en el seguimiento de varia personas en fechas diversas, a partir de los contactos observados entre ellas, lo que luego se ampliará.- Segundo .- Relativos a los hechos enjuiciados.- Sobre las 10:55 horas del día 1/Marzo/08 fue detenido el acusado Mauricio tras el aterrizaje de la avioneta "Islander BN2B", matrícula ....-.... , que venía pilotando desde Marruecos cargada con 41 fardos de haschish, por encargo del también acusado Federico . Dicho aterrizaje tuvo lugar en las inmediaciones de las localidades de Consuegra y Los Yébenes (Toledo), tras ser controlada y perseguida la mencionada avioneta por un helicóptero policial. Al momento de la detención se encontraron en el interior de dicho aparato veintiocho de los mencionados fardos y diez en el exterior.- La mencionada avioneta había sido adquirida en Gran Bretaña a nombre de la mercantil "Centro Equino Valverde, S.L.", de la que era administrador único el acusado Luis Enrique , lo que se hizo con pleno conocimiento y con el consentimiento del mismo para el empleo de dicho aparato en el transporte de la droga desde Marruecos.- El acusado Isidoro , junto con otro individuo al que no se refiere la presente resolución, habían acudido al lugar de aterrizaje con la finalidad de auxiliar en la descarga y ulterior traslado de la droga, huyeron del lugar al advertir la presencia policial y fueron posteriormente detenidos cuando se hallaban ocultos entre la maleza en una finca sita a la altura del km. 39 de la carretera entre las localidades de Consuegra y Mora, tras haber abandonado en un túnel de la Autovía CM-42 (Toledo-Alcázar de San Juan) el vehiculo "Audi AllRoad", matrícula ....-QQR , en que viajaban, en cuyo interior se encontraron tres de los precitados fardos conteniendo haschish.- El acusado Saturnino , asimismo presente en el lugar de aterrizaje de la avioneta para colaborar en las labores de descarga y traslado de la droga, huyó también del lugar en su vehículo "Renault Laguna", matrícula ....-SNG , al percatarse de la presencia de funcionarios policiales, siendo seguido por uno de los helicópteros del Servicio de Vigilancia Aduanera y luego, sin solución de continuidad, por un vehículo policial de apoyo, cuya dotación procedía a la detención de dicho acusado a las 12:30 horas del mismo día 1/Marzo/08 a la altura del Km. 140 de la autovía en dirección Puerto Lápice-Córdoba.- Los acusados Federico y Alexis , colaboradores en la actividad de transporte de la droga desde Marruecos por medio d ela antedicha avioneta, fueron detenidos a las 11:30 horas del día 1/Marzo/08 cuando salían del "Hotel Encasa", de la localidad de Almansa, en las inmediaciones de la furgoneta "Vokswagen Transporter", matrícula ....-SVW , de la que eran usuarios, hallándose en el interior de la misma dos bidones de gasolina y los asientos de la repetida avioneta.- El acusado Alexis había alquilado el día 29/febrero/08 a la empresa "Cartuja Rent", de Sevilla el vehículo "Seat León", matrícula ....-RQP , con el que el acusado Carlos efectuó labores de contravigilancia en el lugar y tiempo del aterrizaje referido.- El acusado Melchor realizó labores de contravigilancia en el lugar y tiempo del aterrizaje utilizando su vehículo "Ford Focus", matrícula ....-SCV , siendo detenido a las 12:30 horas del día 1/Marzo/08 en las inmediaciones del inmueble nº NUM040 de la c/ DIRECCION000 de Tomelloso.- El acusado Teodoro , junto con el acusado Federico , colaboró en el aprovisionamiento de combustible para la avioneta en el aeropuerto de Manises el día 6/Febrero/08, cargándolo en la mencionada furgoneta "VW Transporter" con la que regresó al aeródromo de Almansa en que se encontraba dicho aparato.- El acusado Elias se encontraba presente en el lugar y tiempo del aterrizaje de la avioneta con la finalidad de colaborar en la descarga de droga de la misma.- El acusado Carlos efectuó labores de contravigilancia en las inmediaciones del lugar de aterrizaje descrito, utilizando el vehículo "Seat León", matrícula ....-RQP , alquilado por el acusado Alexis el día 29/febrero/09 a la empresa "Cartuja Rent", de Sevilla, siendo detenido a las 12:00 horas del día 1/Marzo/08 en las inmediaciones del inmueble nº NUM040 de la c/ DIRECCION000 , de Tomelloso, cuyas llaves se encontraron en su poder.- Dicho acusado suscribió a su nombre con D. Eladio , el 15/Octubre/07, un contrato de arrendamiento por seis meses de la vivienda sita en el nº NUM040 de la C/ DIRECCION000 , de Tomelloso, con la finalidad de dar allí alojamiento a los acusados mencionados que iban a colaborar en la descarga de la droga de la avioneta y realizar labores de contravigilancia.- El peso de la droga intervenida fue de 1.169.711 grs., con una riqueza o pureza media no inferior al 20%, siendo su valor de mercado de 1.677.366,92 €.- No resulta plenamente probada la participación de los acusados Bernardino , Luis María y Hugo en los hechos enjuiciados". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : 1.- Debemos absolver y absolvemos a Luis María , Bernardino y Hugo del delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefaciente objeto de la acusación pública, con los demás pronunciamientos favorables inherentes a tal absolución, declarando de oficio el pago de las costas causadas.- 2.- Debemos condenar y condenamos: A) A Federico , Mauricio , Teodoro y Luis Enrique , en calidad de coautores de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefaciente (haschish) no gravemente perjudicial para la salud, en cantidad de notoria importancia, de extrema gravedad y con integración en organización, precedentemente descrito, a las penas, para cada uno de ellos, de cuatro años, seis meses y un día de prisión y dos multas del doble del valor de la droga, cada una de ellas: 3.354.733,84 €, con responsabilidad personal de noventa días para caso de impago de cada una.- B) A Alexis y Carlos , en calidad de autores de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefaciente (haschish) no gravemente perjudicial para la salud, en cantidad de notoria importancia y con integración en organización, ya referido, a las penas de cuatro años de prisión y multa de 3.354.733,84 €, con responsabilidad personal de noventa días para caso de impago.- C) A Elias , Saturnino , Isidoro y Melchor , en calidad de cómplices de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefaciente (haschish) no gravemente perjudicial para la salud, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal , a las penas, para cada uno de ellos, de dos años de prisión y multa del tanto del valor de la droga: 1.677.366, 92 €, con responsabilidad personal de noventa días para caso de impago.- A todos, la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y pago de la décima parte de las costas causadas.- Se decreta el comiso y destrucción de la totalidad de la droga ocupada en las presentes actuaciones si no se hubiese ya efectuado, así como, con referencia a los condenados, el comiso de los teléfonos móviles intervenidos y sus tarjetas; de la avioneta "Islander"; de los efectos intervenidos en el avión y en las detenciones de los acusados; de la empresa "Centro Equino Valverde, S.L." y su posterior liquidación y disolución, y de los vehículos Ford Focus ....-SCV y Volkswagen Transporter ....-SVW , a todo lo cual se dará el destino legal.- A los condenados les será de abono el tiempo que hayan estado privado provisionalmente de libertad por esta causa desde las respectivas fechas de su detención hasta la de su libertad provisional, siempre que no les haya sido ya abonado.- Se decreta el levantamiento de cualesquiera medidas cautelares reales o personales precedentemente adoptadas respecto de los acusados que han resultado absueltos de los delitos de que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, procediéndose a la devolución a los mismos del importe de las fianzas carcelarias y de los vehículos, dinero, objetos y efectos que respectivamente se intervinieron a los mismos por razón de los hechos enjuiciados". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Federico , Isidoro , Mauricio , Teodoro , Luis Enrique , Alexis y Carlos , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Federico y Isidoro , formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECriminal.

SEGUNDO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECriminal.

TERCERO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECriminal.

CUARTO: Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 850 LECriminal.

QUINTO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849-1º LECriminal.

La representación de Mauricio , formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Por infracción de precepto constitucional, art. 24.2 C.E .

La representación de Teodoro , formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 861 LECriminal y 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849-1º LECriminal.

La representación de Luis Enrique , formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO y UNICO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849-2º LECriminal.

La representación de Alexis , formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

TERCERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

CUARTO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

QUINTO: No existe.

SEXTO: Al amparo del art. 849-1º LECriminal.

La representación de Carlos , formalizó el recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849-1º LECriminal.

TERCERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849-2º LECriminal.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 29 de Septiembre de 2011. Por la complejidad del tema objeto de estudio, se cumplieron todos los plazos procesales menos el término para dictar sentencia.

La sentencia de 8 de Junio de 2010 de la Sección III de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , condenó a Federico , Mauricio , Teodoro , Luis Enrique , Alexis y Carlos , como autores de un delito contra la salud pública de drogas que no causan grave daño a la salud, en cuantía de notoria importancia con integración en organización, y, además, de extrema gravedad para los cuatro primeros, a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Asimismo, condenó a Elias , Saturnino , Isidoro y Melchor como cómplices del anterior delito a las penas y demás pronunciamientos contenidos en el fallo.

Los hechos , en síntesis, se refieren a que por informaciones facilitadas por la policía portuguesa el día 9 de Julio de 2007 al Grupo II de la UDYCO de la Comisaría General de Policía Judicial se tuvo conocimiento de que dos españoles, en concreto los recurrentes Mauricio y Federico , junto con otras personas portuguesas se dedicaban a la actividad de tráfico de drogas, en concreto a introducir hachís procedente de Marruecos. En concreto se comunicaba que el día 31 de Enero de 2007 había aterrizado en el aeródromo de Amareleja --Portugal-- una avioneta que carecía de plan de vuelo, encontrándose junto a ella Federico que había accedido al lugar conduciendo una furgoneta alquilada. La avioneta había sido tripulada por Mauricio , informándose por la policía portuguesa de las fundadas sospechas de que la misma se hubiese utilizado en días procedentes para traer hachís desde Marruecos.

Con estos datos se solicitó --y se obtuvo-- la intervención telefónica de las líneas telefónicas citadas en los hechos probados así como las sucesivas prórrogas y ceses en su caso.

Como consecuencia de estas interceptaciones, se efectuaron diversos seguimientos y vigilancias policiales.

Fruto de ello fue la localización el día 1 de Marzo de 2008 de la avioneta "Islander BN2B" matrícula DEDI que pilotada por Mauricio y procedente qa Marruecos venía con 41 fardos de hachís por encargo de Federico . El aterrizaje tuvo lugar en las inmediaciones de Los Yébenes - Toledo, que previamente había sido localizada, en vuelo, y controlada por un helicóptero de la policía.

Dicha avioneta había sido alquilada en Gran Bretaña a nombre de la entidad "Centro Equino Valverde S.L." del que es administrador único el recurrente Luis Enrique que tenía pleno conocimiento y consentimiento de la operación relatada.

En el momento de la intervención policial en el interior de la avioneta había 28 fardos de hachís y 10 en el exterior.

Fueron detenidos in situ Elias , Isidoro Saturnino , que se dedicaban a la descarga del hachís y Mauricio , el piloto de la avioneta. En un turismo también se ocuparon tres fardos de hachís.

El día 1 de Marzo, sobre las 11'30 horas fueron detenidos cuando salían de un hotel de Almansa Federico y Alexis , encontrándose en el interior de la furgoneta que llevaban dos bidones de gasolina y los asientos de la avioneta.

Alexis y Melchor efectuaban labores de contravigilancia en relación al aterrizaje de la avioneta.

Teodoro y Federico colaboraron en el aprovisionamiento de combustible para la avioneta en el aeropuerto de Manises el día 6 de Febrero de 2008.

Carlos también efectuó labores de contravigilancia en las inmediaciones del lugar del aterrizaje y asimismo suscribió con un tercero, ajeno a estos hechos, un contrato de arrendamiento por seis meses de una vivienda sita en Tomelloso con la finalidad de dar alojamiento a las personas que iban a colaborar en la descarga de la droga que iban a transportar.

Se han formalizado seis recursos de casación por los siete condenados / recurrentes (uno de los recursos fue conjunto por los hermanos Federico y Isidoro . No recurrieron tres de los condenados.

Segundo.- Recurso de los hermanos Federico y Isidoro .

Recordemos que el primero está condenado como autor del delito contra la salud pública de drogas que no causan grave daño a la salud con los subtipos de organización y extrema gravedad, y su hermano Isidoro como cómplice .

El recurso está desarrollado a través de cinco motivos a cuyo estudio pasamos.

El motivo primero , por la vía de la vulneración de derechos fundamentales, denuncia quiebra del deber de motivación de las resoluciones judiciales, lo que supone una quiebra de las reglas de la lógica; la denuncia se anuda al hecho de que en la sentencia se considera cómplice condenándosele como tal a quien el Ministerio Fiscal consideraba en su escrito de calificación como el director de la supuesta red clandestina.

Se dice en el motivo que Saturnino , según el escrito de acusación era el enlace con los suministradores de la droga en Marruecos, y sin embargo aparece condenado como cómplice.

La denuncia parte de una premisa inaceptable.

El recurso es contra la sentencia no contra el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, y en la sentencia se nos dice en el factum que el hachís fue transportado desde Marruecos en una avioneta que pilotaba Mauricio y que el transporte era por cuenta de Federico , en tanto que Saturnino se limitó a estar presente en el lugar de aterrizaje de la avioneta colaborando en labores de descarga y traslado de la droga.

Esa, y no otra es la verdad judicial , única relevante y dentro de la que se mueve el recurso de casación, por lo que, sin más argumentaciones debe ser rechazado el motivo.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo segundo , por igual cauce que el anterior, considera vulnerado el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones reconocidos en el art. 18-3º de la Constitución.

En síntesis, las denuncias que se efectúan son las siguientes:

1- La petición inicial de intervención telefónica que se efectuó a la autoridad judicial lo fue en virtud de informaciones facilitadas por la policía portuguesa a la española, sobre la existencia de una red que introducía hachís en la península ibérica, y en la que estaban implicados ciudadanos españoles respecto de los que se facilitaba el nombre. En esta situación, consideran los recurrentes que es de aplicación la doctrina del Pleno no Jurisdiccional de Sala de 26 de Mayo de 2009 según el cual cuando el proceso penal concernido, lo sea a raíz de la deducción de testimonio de otra causa, la parte que impugne la validez de este medio probatorio deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada, de suerte que la simple alegación de la nulidad --en este caso de las intervenciones telefónicas por ser derivadas de otras practicadas en Portugal-- no implica, sin más, la nulidad.

2- Como segunda denuncia, alega la falta de facilitación de datos objetivos por parte de la policía que pudieran justificar la intervención solicitada, por lo que la misma carece de la necesaria motivación.

En relación a la primera cuestión , su rechazo es simple consecuencia de la inexistencia del presupuesto aplicable a la doctrina del Pleno no Jurisdiccional que se cita.

En efecto, la intervención telefónica solicitada al Juez español, no fue consecuencia de un desglose de otras diligencias llevadas a cabo en otro Juzgado, sino en virtud de unas informaciones facilitadas por la policía portuguesa.

El examen de las actuaciones para verificar lo que se afirma. En el oficio policial inicial de 9 de Julio de 2007 en el que se solicita la intervención de unos teléfonos, el soporte que justifica tal petición está constituido por el informe facilitado por la policía portuguesa en el que se informaba del aterrizaje en Amaraleja --Portugal-- de una avioneta sin plan de vuelo ni autorización de la que se facilitaba la identidad del piloto -- Mauricio -- así como de Federico , participándose igualmente que en la inspección de la avioneta, las guías caninas habían detectado que en la parte trasera de la avioneta, recientemente se habían transportado estupefacientes.

La policía portuguesa comunicó el resultado de sus investigaciones a la policía española ante la sospecha de que en ese transporte estuvieran implicados ciudadanos españoles. La fuente de prueba que obtuvo la policía portuguesa, ni consta ni interesa a los efectos de estos autos toda vez que lo que es obvio es que no existió desglose de otras diligencias judiciales que es el supuesto al que se refiere el Acuerdo del Pleno, y por otra parte, la existencia de esa transferencia de información por los diferentes servicios policiales no solo es usual sino necesaria, dada la naturaleza transnacional de las redes clandestinas de distribución de droga . Basta al respecto las referencias a los Pactos de Schengen y a la propia Convención de Viena sobre estupefacientes y substancias psicotrópicas, así como a la Convención de 15 de Noviembre de 2000 sobre delincuencia organizada transnacional, en donde se hace referencia a la imprescindible colaboración de los sistemas policiales y judiciales de los países miembros para la efectividad de los fines de lo pretendido en tales Tratados Internacionales.

Los recurrentes ponen el acento en que en el Plenario uno de los policías manifestó que "los portugueses tenían intervenidos teléfonos de Portugal". Esta noticia ni abona la tesis del desglose con el que los recurrentes tratan de relacionarlo con el Acuerdo del Pleno de la Sala citado, ni puede servir para lanzar una sombra de ilegitimidad sic et simpliciter en la investigación llevada a cabo en Portugal. Al respecto, y por analogía podemos citar la doctrina de la Sala en relación a la fuente de prueba que hubiera podido permitir a la policía obtener el número telefónico para el que pide la intervención.

Ante el planteamiento de tacha de ilegitimidad en la obtención de tal dato, esta Sala, en varias sentencias SSTS 509/2009 ; 309/2010 ; 85/2011 ó 1078/2011 , tiene declarado que no es admisible extender una presunción de ilegitimidad en toda actividad judicial, y que siendo posible una vulneración de la legalidad en el curso de una investigación policial, no basta la mera alegación de ilegitimidad, sino el aporte de alguna razón suficiente que justifique el deber de acreditar la legitimidad puesta en entredicho . En análogo sentido, STC 25/2011 .

Pues bien, en el presente caso estimamos que, además de lo ya expuesto sobre la falta del presupuesto sobre el que quiere argumentar el recurrente su denuncia, también sería de aplicación la doctrina citada.

Pasamos a la segunda cuestión , relativa a la falta de datos objetivos suficientes en el oficio policial de solicitud de intervención telefónica por la que los recurrentes también solicitan la nulidad de este medio excepcional de investigación.

Dando por conocida la reiterada doctrina de esta Sala en relación a las intervenciones telefónicas y las exigencias de naturaleza constitucional que deben cumplirse dado que este medio de investigación supone el sacrificio del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones. --Entre las últimas, STS 1078/2011 de 24 de Octubre y las en ella citadas--, un examen directo de las actuaciones pone de manifiesto que en el oficio policial no se comunicaron sospechas, intuiciones policiales, ni menos se trató de intervenciones prospectivas, sino que se comunicaron a la autoridad judicial datos concretos claramente sugerentes de que existía un tráfico clandestino de hachís desde Marruecos a la Península Ibérica y de que había ciudadanos españoles implicados en ellos, ciudadanos que utilizaban unos teléfonos para los que se pidió su intervención.

En efecto, del oficio policial --folio 4-- inicial de fecha 9 de Julio de 2007 retenemos los siguientes datos:

"....las autoridades portuguesas informaron que el pasado día treinta y uno de enero de dos mil siete, a las diecinueve horas, aterrizó en el aeródromo de Amareleja, provincia de ......- Portugal, la avioneta......dicha aeronave carecía de plan o autorización de vuelo alguno así como de "transfonder" aparato este que es el encargado de que queden reflejadas las rutas efectuadas....".

Se facilita la identidad del piloto -- Mauricio --, y los controles de fronteras que efectuó.

Asimismo se comunica que junto a la avioneta se detectó a Federico que había alquilado un vehículo del que se dan los datos y se comunica que los guías caninos detectaron que en la parte trasera de la avioneta se habían transportado sustancias estupefacientes.

En definitiva , se dieron datos concretos de un vuelo clandestino de una avioneta, cuyo examen había acreditado que transportó poco antes sustancias estupefacientes y de la implicación de los dos ciudadanos españoles indicados.

Son estos datos los que valoró el Juez en su auto de 11 de Julio por el que se incurren diligencias previas y seguidamente se accedió a la intervención solicitada.

En este control casacional verificamos que se dieron datos objetivos, "buenas razones" en la terminología del TEDH para que el Sr. Juez de instrucción efectuase el indispensable juicio de ponderación y permitiese la intervención telefónica ante el interés relevante de investigar un delito grave y la más que probable implicación de las personas cuyos teléfonos se intervinieron.

El auto --folio 15-- está motivado prácticamente por remisión a los datos facilitados en el oficio policial, técnica permitida por la jurisprudencia constitucional y por otra parte en la parte dispositiva se contienen todos los datos y controles exigibles.

A partir de este momento se van sucediendo nuevos oficios policiales de solicitud de nuevas intervenciones o ceses, así como de prórrogas, oficios que van acompañados de informes sobre el contenido más relevante de las conversaciones intervenidas, así como de las transcripciones, de suerte que el Juez de Instrucción tuvo los materiales para conocer el avance de la investigación y poder realizar un control efectivo durante la vigencia de la medida .

En tal sentido, así lo comprobamos con el examen de los folios 41, 71, 96, 104 y siguientes, 126 y siguientes, 164, 174, 186, 216 y siguientes..... y así hasta el último oficio policial de 22 de Febrero de 2008 y siguientes.

Y en el mismo sentido en lo referente a los autos judiciales accediendo a lo solicitado policialmente, como se acredita con el examen de los folios que contienen tales resoluciones judiciales obrantes a los folios 31, 56, 84, 97, 114, 144, 165.... hasta el último obrante al folio 388 de fecha 29 de Febrero de 2008.

La conclusión del estudio y control realizado nos permite declarar la validez de las intervenciones telefónicas autorizadas durante la instrucción por su acomodación al canon de legalidad constitucional y ordinaria exigible.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo tercero denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia . Una denuncia de esta naturaleza efectuada en este control casacional exige de esta Sala la verificación de una triple comprobación o examen.

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum , la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre , entre otras--.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

En la argumentación del motivo se denuncia la insuficiencia probatoria de cargo para producir el decaimiento de la presunción de inocencia porque no se ha practicado la prueba de reconocimiento de voces y ello unido a que en el Plenario se ejercieron el derecho al silencio provoca que el Tribunal no haya podido verificar en virtud de la inmediación de que dispuso de la identidad de las voces escuchadas en las cintas con las de los propios recurrentes en el Plenario, estimando que de la simple presencia física de los recurrentes en el lugar de los hechos no puede arribarse, sin más, a la conclusión de su implicación en los hechos.

La sentencia, en el f.jdco. tercero, págs. 42 y 43, recoge el inventario probatorio de cargo de ambos recurrentes. En relación a Federico destaca el hecho reconocido por Federico en su declaración sumarial de que fue detenido en Almansa cuando salía de un hotel poco después de la detención del piloto de la avioneta --una hora después-- encontrándose en el interior de la furgoneta de la que eran usuarios de dos bidones de gasolina y de los asientos de la avioneta, el propio Federico reconoce que había visto la avioneta y conoce a su piloto Mauricio pero niega estar implicado en el transporte del hachís, aunque admite que repostó el carburante de la avioneta pero ignora quien se lo dijo.

En esta situación, la alegación del recurrente de que su presencia en el lugar de los hechos es inocua no puede ser admitida, dada la total carencia de lógica de las explicaciones facilitadas.

Ciertamente ningún imputado debe facilitar la prueba de su incriminación, y en tal sentido, nada se puede extraer de que en el Plenario hubiese ejercido su derecho al silencio , pero del examen de sus declaraciones en fase sumarial y de los hechos incontrovertidos relativos al lugar, momento y condiciones de su detención y objetos encontrados en el vehículo del que eran usuarios, unido a las declaraciones en el Plenario de los agentes policiales actuantes, verificamos en este control judicial que la conclusión incriminatoria es objetiva y suficientemente cerrada como para alcanzar el canon de certeza más allá de toda duda razonable, grado imprescindible para justificar la condena.

En relación a su hermano Isidoro en la única vez que declaró, en fase sumarial, alegó que fue engañado, que creyó que iba a trabajar en el marisco. Reconoce que estaba en el lugar que aterrizó la avioneta y que se asustó al ver a la policía, que junto con otra persona huyeron en un vehículo, siendo detenido el recurrente, y que él no cargó los tres fardos de hachís que se encontraron en el vehículo en el que huían.

Los hechos hablan por sí solos . Estaba en el lugar donde aterrizó la avioneta, huyó en un vehículo en cuyo interior se incautaron tres de los fardos de hachís que transportó la avioneta.

La evidencia de la implicación del recurrente es tan patente que exime de mayor argumentación.

No existió el vació probatorio que se proclama, existió prueba de cargo válida, introducida en el Plenario y suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo cuarto , por la vía del Quebrantamiento de Forma se alega denegación de pruebas por el Tribunal oportunamente solicitadas y que fueron inadmitidas, lo que les ha producido indefensión.

Se alegan dentro del motivo dos cuestiones.

La primera se refiere a la nulidad de las intervenciones telefónicas porque éstas procedían de un desglose de otras diligencias llevadas a cabo en Portugal y se interesaba la acreditación de la legalidad en la obtención de aquellas fuentes de prueba. En relación a esta cuestión nos remitimos a lo dicho en el primer motivo del recurso.

La segunda cuestión se refiere a la denegación de una práctica de prueba a efectuar por el GATI del Cuerpo Nacional de Policía a fin de que se informe de determinados extremos relativos a las intervenciones telefónicas practicadas y tenía por finalidad, acreditar, igualmente, la existencia de otras diligencias policiales diferentes.

Al respecto, debemos recordar que el art. 784 LECriminal establece para el Procedimiento Abreviado que abierto el juicio oral y cumplido el trámite de designación de procurador y abogado, se dará traslado a los designados como acusados y terceros responsables en los escritos de acusación para que en el plazo común de 10 días presenten escrito de defensa frente a las acusaciones formuladas, disponiendo a continuación que si la defensa no presentare su escrito en el plazo señalado, se entenderá que se opone a las actuaciones y seguirá su curso el procedimiento.

En el presente supuesto, el Juzgado Central de Instrucción nº 1 dictó auto el 6 de Julio de 2009 acordando la apertura del juicio oral ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y el traslado de las actuaciones en formato CD a la representación de los acusados para que en el plazo común de 10 días presentaran escrito de defensa proponiendo en su caso las pruebas de las que intenten valerse.

Dicho auto fue notificado a la representación de los recurrentes el 8 de Julio de 2011, haciéndole entrega de un CD en el que constan escaneadas las actuaciones.

El 23 de Julio de 2009 el Juzgado Central nº 1 dicta providencia en la que se dice que no habiéndose presentado los escritos de defensa de varios acusados, entre ellos los dos recurrentes, se tienen por opuestos a las acusaciones formuladas, siguiendo el procedimiento su curso, con remisión de las actuaciones a la Sección III de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

Mediante providencia de 27 de Julio de 2009, la Sección III de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional tiene por recibidas las actuaciones y designa Magistrado Ponente. Y el 28 de Julio de 2009 dicta auto admitiendo las pruebas propuestas en los escritos presentados y señalando la fecha de celebración del juicio oral.

El escrito de calificación de los hermanos Espada se presenta ante el Juzgado de Guardia de Madrid el 29 de Julio de 2009, dándole entrada en la Audiencia Nacional el 31 de Julio de 2009, fecha en la que la Sección III de la Sala de lo Penal dicta providencia inadmitiendo la prueba solicitada en dicho escrito al haberse presentado fuera del plazo legal.

La expresada providencia de 31 de Julio de 2009 --folio 54, Tomo de la Audiencia I-- fue notificada sin protesta alguna con lo que, a mayor abundamiento, decayó su derecho a plantear en esta sede casacional tal cuestión.

En conclusión la representación de los recurrentes tuvo conocimiento temporáneamente del escrito de acusación, omitió responder dentro del plazo legal al mismo, haciéndolo fuera del plazo, razón por la cual tal prueba fue inadmitida y aceptada tal decisión sin protesta, por lo que decayó ya definitivamente, su derecho.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo quinto , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el subtipo agravado de organización del art. 369-2º Cpenal en relación a Federico , al que se le apreció en la sentencia.

Dado el cauce casacional empleado, que es el del error iuris, hay que recordar que el mismo tiene como presupuesto necesario de admisibilidad del escrupuloso respeto a los hechos probados --alguna sentencia de esta Sala habla de "respeto reverencial", SSTS de 17 de Diciembre de 1996 ; 956/2009 ó 914/2010 --. No se trata de un formalismo hueco, sino que afecta a la esencia del marco de la disidencia del recurrente.

El Tribunal alcanza un juicio de certeza que se concreta en el factum , y efectúa la correspondiente subsunción jurídica, o traducción jurídica de dicho hecho en el tipo penal correspondiente.

Pues bien, el error iuris supone que desde el respeto a los hechos, se ha producido un error jurídico por parte del Tribunal, porque no resulta correcta --para el recurrente-- la subsunción jurídica efectuada.

En el presente caso , leemos en el factum , tras el preámbulo de que según las informaciones de la policía portuguesa de que varias personas podrían dedicarse a la actividad del tráfico de drogas, se nos dice más concretamente que la avioneta que pilotaba Mauricio cargó 41 fardos de hachís desde Marruecos "....por encargo del también acusado Federico ....". Asimismo en el relato de hechos probados se concretan diversos cometidos de las diversas personas implicadas que conforman claramente la existencia de una estructura con diversos grados o niveles, y así, Mauricio , el piloto de la avioneta, trae desde Marruecos el hachís, por cuenta del recurrente Federico , lo que supone también la existencia de un contacto en Marruecos que facilite tal substancia, se nos dice que la avioneta había sido adquirida por Luis Enrique y que también había personas dedicadas a las tareas de carga del hachís en vehículos y traslado a otros lugares, previsiblemente para su distribución.

Todo este entramado y la misma actividad de importación de la droga utilizando métodos complejos --traslado en avioneta-- superan ampliamente la situación de mera coautoría , ciertamente la sentencia adolece de una falta de rigor jurídico en la descripción al respecto pero resulta clara la existencia de la organización como estadio superior a la mera consorcialidad o coautoría.

La sentencia, en el f.jdco. tercero, págs. 62 y 63, declara la existencia de la organización delictiva en base a las relaciones establecidas entre los implicados y el reparto de roles y responsabilidades.

Retenemos el siguiente párrafo:

"....Y a tales respectos hemos de considerar las sucesivas identificaciones de quienes han resultado acusados; el recíproco conocimiento entre ellos, desprendido también de sus respectivas declaraciones; las numerosas reuniones demostradas mediante los pertinentes seguimientos policiales que constan en los autos, el hecho determinante del aterrizaje de la avioneta con su carga de droga; su descarga; la presencia en las inmediaciones de algunos de los acusados realizando labores de contravigilancia y prestos a participar en la descarga y transporte de la droga y detenidos tras huir del lugar de aterrizaje; las funciones de otros facilitando combustible para la avioneta; proporcionando vehículos propios, alquilados u obtenidos de modo incierto para el ulterior traslado de la droga; facilitando un inmueble para alojamiento de quienes iban a colaborar en la descarga, tal como Carlos , dedicado a la búsqueda y alquiler de una vivienda al servicio de la organización con la finalidad precitada -lo que excluye la calidad de mero auxilio secundario de su participación-, o poniendo su actividad empresarial al servicio de la operación ilícita descrita, como es el caso de Luis Enrique , cuya actividad negocial de naturaleza equina es de todo punto ajena al transporte aéreo, no siendo más que un pretexto exculpatorio su afirmada intención de dedicar la avioneta al alquiler. Todo ello, además de la necesaria afirmación atinente a la inequívoca responsabilidad criminal de los acusados Mauricio y Isidoro , en cuyo poder se encontró la droga y detenidos, pues, en plena flagrancia delictiva....".???

Ciertamente, la sentencia se decanta por una organización sin jefatura y sin una estructura jerarquizada lo que no impide la figura de la organización delictiva.

Procede la desestimación del motivo .

Tercero.- Recurso de Mauricio .

Se trata del piloto de la avioneta que transportó el hachís desde Marruecos.

Su recurso está formalizado a través de dos motivos.

El primer motivo , por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la violación del art. 18-3º de la Constitución en relación con las intervenciones telefónicas, lo que supone la nulidad del resto de las pruebas por conexión de antijuridicidad.

Su denuncia coincide en todo con la que dio vida al primer motivo del anterior recurrente, con lo que basta con remitirnos a lo allí dicho para rechazar el motivo.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo, resulta claramente vicario del anterior, pues alega el vacío probatorio de cargo derivado de la nulidad de las intervenciones telefónicas.

Es obvio que declarada la validez de las intervenciones telefónicas, desaparece el presupuesto de la conexión de antijuridicidad que se proclama.

No hubo vacío probatorio, y en la pág. 46 se contienen las pruebas de cargo. Basta decir que reconoce que por Federico se le dijo que tenía que ir a Marruecos, que allí se encontró con la policía y que le cargó el hachís cuando iba a recoger marisco.

La evidencia de los hechos deja en tal entredicho las explicaciones del recurrente sobre el tema de la recogida del marisco -- que en su tesis se iría a descargar en una pista clandestina-- que hace innecesario más argumentación.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto.- Recurso de Luis Enrique .

Se trata del gerente de la empresa "Centro Equino Valverde S.L." que adquirió la avioneta utilizada en el transporte y pilotada por Mauricio .

Su recurso está desarrollado a través de un único motivo en el que por la vía de la vulneración de los derechos constitucionales denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Partiendo de la doctrina ya expuesta del ámbito del control casacional cuando se denuncia en esta sede la violación de tal derecho, pasamos a dar respuesta a la misma.

Realmente, la formalización del motivo adolece de falta de rigor casacional porque acumula dos cauces incompatibles: el del error facti del art. 849-2º LECriminal y el de violación de la presunción de inocencia, por no existir prueba de cargo de la implicación del recurrente en los hechos, y a todo ello añade la nulidad de las intervenciones telefónicas.

Respecto de esta última denuncia nos remitimos a lo ya dicho.

En relación al error facti nada hay que argumentar porque no se señala ningún error con fundamento en prueba documental.

En cuanto al vacío probatorio de cargo, que es, en definitiva, el vacío de la denuncia formulada, el recurrente, en su descargo reconoce en su declaración sumarial, la compra de la avioneta, que la compró para venderla porque él no la necesita para su empresa de explotación de caballos. Que ignoraba todo lo referente a la importación del hachís y que no autorizó a nadie a que la utilizara, no estaba en la zona del aterrizaje ni huyó de ningún control.

La sentencia aborda esta cuestión en las págs. 50 y 51 y singularmente en las pág. 59, donde en relación a las conversaciones telefónicas intervenidas se recoge una de José Manuel y el hermano del recurrente Carlos Antonio , que tuvo lugar el día 1 de Marzo a las 21'01 horas. Hay que recordar que ese día, a las 10'55 horas fue detenido Mauricio e incautada la avioneta que llevaba el hachís.

En el curso de esa conversación, José Manuel pregunta a Melchor si sabe lo que pasó y éste le responde que ha tenido problemas y que él se ha escapado de milagro, que bajó del coche y se fue a la montaña.

A continuación, y esto es lo relevante , Angel le pasa el teléfono a su hermano, el recurrente Luis Enrique .

Ya Luis Enrique al teléfono, José Manuel le dice: "....cuando bajó eso nos llegaron dos encima....".

Luis Enrique le dice que lo ha visto antes y que ha intentado llamar. José Manuel le dice que lo ha visto antes y ha intentado llamar, que iba con Culebras y no sabe si le han cogido o no, que cree que sí.

Asimismo se recoge también las conversaciones mantenidas entre Luis Enrique y un tercero al día siguiente --folio 60--.

En este control casacional verificamos que como datos objetivos indiscutibles está: a) la compra de la avioneta por parte del recurrente, b) la ausencia de toda explicación mínimamente plausible que pudiera justificar cómo esa avioneta pudo ser utilizada sin autorización y sin consentimiento del recurrente, y c) finalmente, se cuenta con unas conversaciones, ciertamente algo crípticas --lo que es usual cuando el tema se refiere a algo punible, singularmente tráfico de drogas-- llevadas a cabo por el recurrente con su hermano, el mismo día de la detención del piloto y ocupación del hachís en donde se dicen cosas tan significativas como que (al Culebras ) no sabe si le han cogido, o que cuando bajó eso nos llegaron los dos encima y otros semejantes.

En este control casacional, verificamos que una valoración enlazada de todos estos datos le permitieron arribar al Tribunal a la conclusión incriminatoria, y que esa conclusión no es débil o abierta, sino cerrada y consistente , tanto desde el canon de la lógica (porque fluye normalmente) como el de la suficiencia probatoria. Se está ante una certeza más allá de toda duda razonable.

No existió el vacío probatorio que se proclama.

Procede la desestimación del motivo .

Quinto.- Recurso de Alexis .

Su recurso está desarrollado a través de cinco motivos . El recurrente fue detenido a las 11'30 horas del día 1, una hora después del aterrizaje de la avioneta, en la localidad de Almansa junto con Federico .

Abordamos conjuntamente los motivos primero y tercero , que por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la violación del art. 18-3º de la Constitución, en relación a las intervenciones telefónicas autorizadas durante la instrucción.

Respecto de ellas se alegan las mismas causas de nulidad y por los mismos motivos que ya fueron objeto de denuncias en el primero de los recursos estudiados. Enlazado con ello, en el motivo tercero, se dice, escuetamente que se ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías.

Se trata de una cuestión ya resuelta, y por lo tanto nos remitimos a lo dicho en respuesta al primero de los recursos que, en lo necesario, se da por reproducido, no existiendo intención del art. 18-3º de la Constitución ni del derecho a un proceso con todas las garantías.

Procede la desestimación de ambos motivos .

El motivo segundo , por igual cauce que los anteriores, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia .

Desde la doctrina ya expuesta al estudiar el motivo tercero del primer recurso ya anticipamos el fracaso del motivo en la medida que toda la argumentación del recurrente relativa al vacío probatorio de cargo, tiene como hilo conductor la nulidad de las intervenciones telefónicas, de las que se derivaría por "conexión de antijuridicidad" la nulidad del resto de la prueba por su naturaleza de pruebas derivadas.

De acuerdo con este planteamiento, al no existir el presupuesto inicial --la pretendida nulidad de las intervenciones telefónicas-- decae todo el argumentario del recurrente, en la consecuencia de no existir el vacío probatorio que se proclama.

Los datos incriminatorios tenidos en cuenta en la sentencia consistieron en su detención a la salida de un hotel en Almansa en unión de Federico , una hora después de la detención del piloto de la avioneta, encontrándose en el interior del vehículo que usaban de unos bidones de gasolina y de los asientos de la avioneta. A ello hay que añadir el contenido de las intervenciones telefónicas que fueron escuchadas en el Plenario, y a las que se refiere la sentencia a los folios 53 a 61.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo cuarto , denuncia quiebra del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva .

La argumentación del motivo viene a coincidir con el motivo primero del recurso de los hermanos Isidoro Federico . Se achaca la falta de razonabilidad y de lógica en que el Ministerio Fiscal en sus conclusiones acusatorias consideró como jefe de la red clandestina en la medida que era quien tenía los contactos en Marruecos, a Saturnino , el cual, sin embargo, aparece condenado en la sentencia como cómplice.

Ya dijimos que los motivos casacionales se dirigen contra los pronunciamientos de la sentencia, no contra las tesis acusatorias del Ministerio Fiscal.

El motivo sexto , --hay un salto de dígito, del cuarto al sexto-- por la vía del error iuris denuncia como inaplicables los arts. 368 y 370 respecto del recurrente, postulando la condición de cómplice "en el peor de los supuestos".

Desde el respeto a los hechos, el motivo no puede prosperar. El recurrente fue detenido junto con Federico que fue quien acordó la importación de hachís desde Marruecos, traslado que se hizo en la avioneta que pilotaba Mauricio , y el día de los hechos estaba junto con Federico en Almansa, siendo ambos detenidos una hora después de que lo fuera Mauricio y se incautara la mercancía, habiéndoseles ocupado en el vehículo que utilizaban ambos unos bidones y los asientos de la avioneta a lo que se debe añadir que alquiló un vehículo utilizado por otro recurrente .

Con estos datos objetivos y no cuestionados, resulta imposible la tesis de la complicidad. El recurrente estaba en el núcleo del tipo penal, máxime teniendo en cuenta el concepto amplio de autor que exige el tipo penal y el carácter excepcional de la figura del cómplice que queda reducido al simple "facilitador" de la acción de los autores, ciertamente facilitador eficaz pero claramente prescindible y así se pueden citar las SSTS de 30 de Mayo 1991 ; 14 de Junio 1995 ; 29 de Marzo 2000 ; 1371/2004 ; 30 de Mayo 2004 ; 117/2009 ó 933/2009 .

Procede la desestimación del motivo.

Sexto.- Recurso de Teodoro .

Está condenado en la sentencia como autor del delito contra la salud pública con los subtipos de organización y extrema gravedad.

Su recurso está formalizado a través de dos motivos .

El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del art. 18-3º de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas .

Se trata de una denuncia común con otros recurrente y que ya ha sido objeto de estudio y de rechazo.

Nos remitimos a lo allí dicho.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebida la aplicación de los artículos respecto de los que ha sido estimado autor.

Dado el cauce casacional utilizado, que como ya hemos dicho, exige un respeto al factum, verificamos en este control casacional que en el relato, se dice lo siguiente en relación al recurrente:

"....El acusado Teodoro , junto con el acusado Federico colaboró en el aprovisionamiento de combustible para la avioneta en el aeropuerto de Manises el día 6 de febrero 08 cargándolo en la mencionada furgoneta VW Transporter con la que regresó al aeródromo de Almansa en donde se encontraba dicho aparato....".

Evidentemente este relato debe estar soportado por la correspondiente prueba de cargo. En relación a sus declaraciones --folio 50 de la sentencia-- nada reconoció ni durante la instrucción ni en el Plenario, donde ejerció su derecho al silencio.

En relación a las intervenciones telefónicas recogidas en la sentencia (págs. 54 a 61) se recogen ocho , cuatro efectuadas el 11 de Febrero, una el 19 de Febrero y dos el 20 de Febrero y una el 27.

Los extremos que se recogen en la sentencia respecto de estas conversaciones intervenidas son como sigue:

".... Teodoro (" Chipiron ") y Basilio ( Basilio ) el 11/Febrero/08: Basilio tiene que ver sobre las cuatro o las cinco a un amigo que le trae novedades.

Teodoro y otra persona que usa el número de Basilio el 11/Febrero/08: Teodoro dice que ya está en tierra santa y que le llame "él" lo antes que pueda.

Teodoro y un desconocido por el teléfono de Basilio el 11/Febrero/08. El desconocido por el teléfono de Basilio el 11/Febrero/08. El desconocido dice que él me ha dicho que te ubiques por ahí a esperar a que llegue la gente; cuando llegué te llamará.

Teodoro y Basilio el 11/Febrero/08. Basilio dice a Teodoro que mañana coja el camino de retorno porque uno de esos chavales, no de los nuestros, uno de los que tenía que recoger, "se ha pegao una ostia".

Teodoro y Basilio el 19/Febrero/08, Basilio dice que acaba de llegar ahora mismo y hablan de que Teodoro esté allí mañana por la tarde, a las seis, cuando pase la frontera, para que le recojan o coger un coche.

Teodoro y Saturnino el 20/febrero/08, Teodoro dice que tendrá el cacharro que en el coche y que estamos aquí de parranda. Sigue el plan de ayer noche. Están esperando allí a Saturnino .

Teodoro y Basilio el 20/febrero/08. Basilio dice a Teodoro que no hace falta que pasen; que vuelva, que paga la empresa, porque esto no puede ser....".

".... Federico y Teodoro el 27/Febrero/08. Federico le dice que interesaría que saliera el viernes a primera hora. Teodoro dice que le viene mal. Federico dice que nuestra prioridad eras tú, pero que si hay que llamar a otro se le llama y volvemos a empezar. Teodoro dice que si en lugar del viernes es el domingo por la tarde, que cuenten con él....".

En este control casacional verificamos que del contenido de dichas conversaciones no se derivan, ni por aproximación, que el recurrente ejecutase la acción descrita en el factum el 6 de Febrero y menos que lo hiciese acompañado de Federico con quien solo tuvo una de las ocho conversaciones antes transcritas.

Ciertamente en la sentencia se contiene una inaceptable remisión genérica a la "....abundantísima documentación obrante en autos de los seguimientos policiales....".

Inaceptable porque en las sentencias deben hacerse constar tanto las fuentes de prueba como los elementos concretos incriminatorios que en ellos se encuentran , no admitiéndose generalizaciones al respecto. En tal sentido, SSTS 123/2004 ; 273/2003 ; 526/2010 ; 779/2010 ; 915/2010 ; 643/2011 y 107/2011 de 24 de Febrero . De esta última retenemos la reflexión que la fundamentación fáctica constituye de armazón probatorio que sostiene el relato. Consecuencia de ello, reiteramos sin descanso , que los concretos elementos incriminatorios que sostienen el relato incriminatorio, deben hacerse constar en la sentencia , no satisfaciéndose el deber de motivación fáctica con la sola enumeración de las fuentes de prueba y una evanescente referencia al contenido de las mismas.

En el presente caso es patente que el relato incriminatorio de las sentencias, respecto del recurrente no encuentra apoyo en los datos facilitados en la sentencia.

Más aún, aún dando por cierto que el día 6 de Febrero el recurrente suministrara el combustible para la avioneta, teniendo en cuenta que el transporte se efectuó el 1 de Marzo, sin ningún dato o indicio más, no puede sic et simpliciter arribar a la conclusión cerrada de que el recurrente estaba al tanto de la operación clandestina y colaboraba con ella.

Procede la estimación del motivo en ejercicio de la misión de este Tribunal de velar por la interdicción de toda resolución arbitraria por no debidamente fundada, lo que es el caso de autos.

Procede la estimación y consiguiente absolución del recurrente , lo que se efectuará en la segunda sentencia.

Séptimo.- Recurso de Carlos .

Fue condenado como autor. Se trata de la persona que alquiló en Tomelloso el 15 de Octubre de 2007 una vivienda con la finalidad de dar alojamiento a los acusados que iban a colaborar en la descarga de la droga y a realizar labores de contravigilancia.

El recurso está desarrollado en tres motivos .

El primero de ellos, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

En su argumentación, alega que toda la acusación se funda en que el recurrente alquiló en Tomelloso una vivienda, pero ni en las intervenciones telefónicas, ni declaraciones de los otros imputados, se deduce que la misma estaba destinada a dar alojamiento a los integrantes de la red clandestina. Asimismo el recurrente niega toda relación con la misma así como que efectuase operaciones de contravigilancia.

En definitiva, se sostiene que del hecho de haber alquilado la vivienda no se puede deducir que la misma sirviera de base para el resto de los implicados.

Los hechos probados afirman que el arrendamiento se efectuó el 15 de Octubre de 2007 y también se dice que utilizó un vehículo Seat-León ....-RQP que alquiló el también recurrente Alexis .

En relación a dicho alquiler del vehículo, el recurrente en su declaración en el Juzgado reconoce que tenía las llaves de dicho vehículo, que se las tenía que dar a quien se lo pidiera.

Se está en una situación muy semejante a la anteriormente reseñada . Faltan elementos incriminatorios para sostener el relato incriminatorio que puede permitir afirmar, más allá de toda duda razonable que el alquiler de la vivienda tenía la finalidad expresada, extremo que la sentencia lo da "por supuesto" en un salto argumentativo inadmisible.

En esta situación, afirmar que el alquiler de la vivienda efectuado cinco meses antes de la operación de transporte, sin más datos, no conduce a la conclusión incriminatoria ni de forma lógica, porque faltarían más elementos, ni desde el canon de la suficiencia porque esta conclusión es débil dada la posibilidad de que queden otras alternativas situadas extramuros del Cpenal.

En esta situación debemos declarar que la prueba de cargo tenida en cuenta en la sentencia no es suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

Hay que recordar, una vez más, que el control casacional está destinado a verificar si los pronunciamientos singularmente los condenatorios son acordes a los principios del proceso debido. Dicho más claramente, si los recurrentes están bien condenados, y si por lo tanto la sentencia supera el examen correspondiente .

Este control no se supera respecto del recurrente, por lo que con estimación del motivo debe declararse que se vulneró su derecho a la presunción de inocencia.

Procede la estimación del recurso lo que hace innecesario el estudio del resto de los motivos formalizados.

Octavo.- No habiendo quedado afectado y ni por tanto modificado el tipo básico del delito de drogas que no causan grave daño a la salud por la L.O. 5/2010 , al mantenerse la misma pena de uno a tres años de prisión y multa del tanto al duplo, ni por tanto los subtipos agravados de organización y extrema gravedad, no procede efectuar acomodación penal alguna, manteniéndose en sus propios términos las condenas dictadas contra los condenados cuyos recursos se han desestimado.

Noveno.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas de los recursos de Teodoro y Carlos , dada su estimación. Se imponen al resto de los recurrentes las costas de sus respectivos recursos dada su total desestimación.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos formalizados por las representaciones de Teodoro y Carlos , contra la sentencia dictada por la Sección III de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 8 de Junio de 2010 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguidamente se va a pronunciar, con declaración nde oficio de las costas de ambos recursos.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos formalizados por las representaciones de Federico , Isidoro , Mauricio , Luis Enrique y Alexis , contra la referida sentencia, con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

Notifíquese esta sentencia y la que seguidamente se va a pronunciar a las partes, y póngase en conocimiento de la Sección III de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 1, Procedimiento Abreviado nº 214/07, seguida por delito contra la salud pública, contra Federico , nacido el 30 Diciembre 1980 en Sevilla, con documento de identidad DNI nº NUM041 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; contra Melchor , nacido el 14 Abril 1982 en Cartagena (Murcia), con documento de identidad DNI nº NUM042 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; contra Carlos , nacido el 8 Julio 1968 en Barcelona, con documento de identidad DNI nº NUM043 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; contra Isidoro , nacido el 19 Noviembre 1985 en Sevilla, con documento de identidad DNI nº NUM044 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; contra Alexis , nacido el 15 Diciembre 1977 en Sevilla, con documento de identidad DNI nº NUM045 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; contra Mauricio , nacido el 5 Septiembre 1982 en Sevilla, con documento de identidad DNI nº NUM046 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; contra Saturnino , nacido el 25 Abril 1966 en Sevilla, con documento de identidad DNI nº NUM047 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; contra Luis María , nacido el 30 Mayo 1976 en Valencia, con documento de identidad DNI nº NUM048 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; contra Hugo , nacido el 22 Enero 1953 en Utrera (Sevilla), con documento de identidad DNI nº NUM049 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; contra Teodoro , nacido el 12 Marzo 1955 en Madrid, con documento de identidad DNI nº NUM050 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; contra Luis Enrique , nacido el 3 Diciembre 1960 en Redován (Alicante), con documento de identidad DNI nº NUM051 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; contra Bernardino , nacido el 6 Agosto 1948 en Barcelona, con documento de identidad DNI nº NUM052 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa y contra Elias , nacido el 22 Mayo 1987 en Sevilla, con documento de identidad DNI nº NUM053 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; (el acusado Guillermo , se encuentra en situación procesal de rebeldía); se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: