STS 681/2011, 13 de Octubre de 2011

Ponente:JUAN ANTONIO XIOL RIOS
Número de Recurso:1354/2007
Procedimiento:Casación
Número de Resolución:681/2011
Fecha de Resolución:13 de Octubre de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

CONTRATOS. TRANSACCION. El contrato previo no puede darse por no perfeccionado, puesto que la transacción, como negocio de fijación o accertamento , independientemente de su resolución, en cuanto fijó la existencia de dicho negocio, constituye un elemento suficiente para estimar probada la existencia del contrato de obra. La argumentación de la AP debe entenderse en el sentido de que faltan los elementos suficientes para demostrar procesalmente la existencia de los perjuicios invocados, pues estos no fueron recogidos en la transacción ni aparecen suficientemente probados mediante la prueba documental y pericial, dado que para ello era necesario que se hubiera probado el contenido contractual de cuyo incumplimiento de desprende la existencia de los citados perjuicios. Y, en todo caso, no se ha discutido si cabe ejercitar la acción resolutoria en la transacción. En primera instancia se estima la demanda. Se estima parcialmente la apelación. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de dos mil once.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los señores al margen indicados, el recurso de casación que con el n.º 1354/2007 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de Voladuras 2000, S.L., representada por la procuradora D.ª Cristina Matad Juristo, contra la sentencia de 4 de abril de 2007, dictada en grado de apelación, rollo n.º 1003/2006, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8 .ª, dimanante de procedimiento de juicio ordinario n.º 840/2003, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Valencia . Habiendo comparecido en calidad de parte recurrida la procuradora D. ª Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de Rover Alcisa, S.A.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia n. º 11 de Valencia dictó sentencia de 21 de noviembre de 2005 en el juicio ordinario n. º 840/2003 , cuyo fallo dice:

Fallo.

Estimo la demanda formulada por Voladuras 2000 S.L, representado por el Procurador Carlos Aznar Gómez, contra Rover Alcisa S.A., representado por el Procurador Ana Moreno Garijo, y desestimo íntegramente la reconvención formulada por Rover Alcisa S.A. contra Voladuras 2000 S.L, con las representaciones procesales citadas, y declaro bien resuelto el contrato de transacción concertado entre las partes el 17 de noviembre de 2000, por incumplimiento del mismo por parte de Rover Alcisa y condeno a Rover Alcisa S.A. a pagar a Voladuras 2000 S.L la suma de 405.418,96 €, más el 16 % en concepto de I.V.A, más los intereses descritos en el fundamento 2º de esta resolución. Respecto de las costas procesales procede estar a lo acordado en el Fundamento Jurídico nº 3 de esta resolución».

SEGUNDO

La sentencia contiene los siguientes FFJJ:

Primero.- Pretensiones de las partes.

La parte actora, ejercita acción personal solicitando se dicte sentencia por la que:

»Se declare bien resuelto el contrato de transacción concertado el 17 de noviembre de 2000, por incumplimiento del mismo por parte de Rover Alcisa SA.

»Se condene a Rover Alcisa SA a pagar a Voladuras 2000 SL las sumas de:

»1 1 087 197,55 € (180 894 452 Ptas.) más IVA en concepto de valor de la obra ejecutada, deducido lo va pagado anteriormente.

»2 125 747,17 € (20 922 569 Ptas.) en concepto de lucro cesante.

»3 58 485,23 € (9 731 123 Ptas.) en concepto de intereses, sin perjuicio de los que se sigan devengando hasta el efectivo pago del principal.

»De forma subsidiaria para el caso de que no se declare bien resuelto el contrato de transacción, se solicita que se dicte sentencia por la que se condene a Rover Alcisa SA a pagar a Voladuras 2000 SL la suma de 322 142,49 € (53 600 000 Ptas.) correspondientes a la parte no satisfecha del total de 1 262 125,42 € (210 000 000 Ptas.) acordados en dicho contrato de transacción, mas los costes financieros derivados de los aplazamientos cuyo importe asciende a 11 953,79 € (1 988 944 Ptas.), más los intereses legales devengados desde el día 8 de marzo de 2001, hasta el día del efectivo pago del citado principal lo que habrá de establecerse en su caso en ejecución de sentencia.

»Con imposición de costas a Rover Alcisa SA.

»Alega que la Administración Estatal contrato con la demandada la ejecución del Acondicionamiento N-232 en el tramo Xert- Barranco de la Bota y que la citada demandada subcontrato verbalmente con la actora la ejecución de los trabajos citados entre los puntos kilométricos 4 + 400 y 16+840 con los precios que la actora ya había negociado con la mercantil Hemotex SL quien inicialmente iba a ser la subcontratista de la obra citada. Iniciada la ejecución de las obras por la actora, la Administración reformó el proyecto de ejecución por lo que la demandada unilateralmente modificó las mediciones y unidades de obra a ejecutar. Dicho cambio motivó la solicitud de la actora de una modificación en el precio concertado que no fue aceptado por la demandada. La citada discrepancia motivo una paralización de la ejecución de las obras citadas lo que terminó con el acuerdo transaccional de fecha 17 de noviembre de 2000 en virtud del cual las partes deciden resolver el contrato celebrado y, como contraprestación a la obra ejecutada por la actora la demandada se comprometió a satisfacerle la suma total de 243 600 000 Ptas. (210 000 000 Pts. sin IVA):

»50 000 000 Ptas. (43 103 448 Ptas. sin IVA) por conforming bancario cuyo pago motivo la factura nº 5/00 de 27 de noviembre de 2000.

»193 600 000 Ptas. (166 896 552 Ptas. sin IVA) a través de pagaré a 60 días, siendo soportado el coste financiero del aplazamiento desde la fecha de la factura -8 de enero de 2001 hasta su vencimiento-8 de marzo de 2001- por mitad entre ambas partes. La demandada Iibró 2 pagarés de fecha 8 de enero de 2001 aunque con vencimientos el 25 de abril de 2001 y por importe de 70 000 000 Ptas. cada uno, cuyo pago ascendió pues a la suma de 140 000 000 Ptas, quedando pendiente de pago un resto de 53 600 000 Ptas. -IVA incluido-.

»Dos incidencias surgieron en la ejecución del citado acuerdo:

»De un lado habiendo la demandada unilateralmente retrasado el vencimiento de los pagares hasta el 25 de abril de 2001 y con ello modificado los términos del acuerdo, la actora le requirió para que asumiera el coste financiero del citado aplazamiento, lo cual no fue consentido por la demandada.

»De otro lado, la demandada dejo de satisfacer del total del precio pactado la suma de 53.600.000 Ptas.- IVA incluido-.

»EI incumplimiento citado de la demandada motivó que la actora resolviera el 14 de marzo de 2002 la transacción antes referida de 17 de noviembre de 2000 por incumplimiento imputable a la demandada al no haber satisfecho a la actora los gastos financieros citados y la suma restante de 53 600 000 Ptas. del total pactado de 243 600 000 ptas. Así lo comunicó notarialmente a la demandada- vease documentos 70 y 71 de la demanda- requiriéndola para que le abonase ahora ya el importe de la obra realmente ejecutada, más otras cantidades según informe pericial adjuntado con el siguiente desglose:

»344 687 452 Ptas. valor de la obra ejecutada

»163 793 000 Ptas.- más IVA- suma ya satisfecha

»180 894 452. Ptas más IVA- obra pendiente de satisfacer

»9 731 123 Ptas. intereses.

»20 922 596 Ptas. lucro cesante por obra inicialmente contratada.

»Desestimada la declinatoria de Jurisdicción interpuesta por Rover Alcisa SA, dicha parte contesto a la demanda, interponiendo las excepciones de cosa juzgada y de litispendencia las cuales se desestimaron según se ha indicado en los hechos. Respecto del fondo el asunto se opuso íntegramente a la demanda solicitando se dictase sentencia desestimado la demanda y absolviendo a Rover Alcisa SA. A su vez formuló reconvención contra Voladuras 2000 SL solicitando se dictase sentencia por la que se condene a Voladuras 2000 SL a pagar a Rover Alcisa SA la suma de 386 597,54 €, IVA incluido, en concepto de Liquidación de la obra que subcontrato con Rover Alcisa SA, una vez deducidas las cantidades pagadas por esta, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, condenando en costas a la demandada reconvenida.

»Rover Alcisa SA en fundamento de su oposición a la demanda y su reconvención alego que inicialmente fue Voladuras la que retrasaba la firma del contrato escrito que Rover le había remitido y la que finalmente paralizó la ejecución de las obras instando a Rover a que se revisara el precio inicialmente convenido por la modificación de las obras del proyecto. Ante la negativa de Voladuras tanto a reanudar las obras como a expedir las facturas según los precios inicialmente estipulados, tras ser requerida en tal sentido por Rover, dicha parte buscó otros medios para que continuara la ejecución de las obras y poder cumplir con los compromisos asumidos frente a la Administración. Refirió a su vez que el acuerdo de 17 de noviembre de 2000 en virtud del cual Rover se obligaba a satisfacer a Voladuras la suma de 210 000 000 Ptas. por la parte de obra ejecutada era un acuerdo incompleto pues ni se convino la forma de pago ni los gastos de aplazamiento. Por ello consideraba que su plena "efectividad" hubiera requerido acudir a los Tribunales para su integración. De ahí que considere que la resolución de Voladuras de lo convenido el 17 de noviembre de 2000 no puede ser considerada legal y por ello no puede tener los efectos pretendidos por Voladuras. Continúa alegando que lo acontecido fue una resolución del citado acuerdo pero por haberlo así querido ambas partes al existir diferencias en su cumplimiento e, impedir, dicho extremo que el acuerdo fuera " consumado". Alegaba a su vez que las modificaciones que se introdujeron en el Proyecto no implicaban que los precios inicialmente pactados no fueran válidos pues, aquellas, no suponían un aumento del coste de las obras. Por ello consideraba que Voladuras adeudaba finalmente a Rover la suma de 386 597,54 € según liquidación de obras reflejada en el informe pericial del ingeniero de caminos Luis Francisco aportado como documento nº 50 de su contestación y reconvención con el siguiente desglose:

»61 162 225 Ptas. Valor de la obra ejecutada por mediciones

»14 025 125 Ptas. Trabajos realizados por Administración- reconocidos por Rover Alcisa SA aunque no se contemplan en el citado informe.

»= 175 187 348 Ptas.

»= 1 052 897,18 €

»401 754,55 € a favor de Rover (146 678,36 € por unidades e obra incompleta; 110 897,26 € por sobre coste por ampliación del plazo de obra; 144 158,93 € por paralización de maquinaria en tajón)

»= 651 142,63 € más 104 182,82 € de IVA

»= 755 325,45 €. Obra realizada por Voladuras

»1 141 922,99 €. Ya pagado por Rover a Voladuras

»= 386 597,54 € a favor de Rover Alcisa SA.

»Cantidad la citada de 386 597,54 € que, en concepto de liquidación de obra solicita se estime la reconvención y se condene a Voladuras a favor de Rover Alcisa SA.

»Segundo.- Valoración probatoria y Consecuencias Jurídicas.

»Ambas partes se muestran de acuerdo, según se desprende de sus propios escritos, que Voladuras SL se subrogó en las condiciones contractuales inicialmente concertadas entre Rover SA, contratante de la Administración de la obra que nos ocupa, y Hemotex SL en su condición de subcontratista.

» ¿Concurrió o no modificación unilateral por Rover SA de las condiciones esenciales del contrato, en concreto modificación relevante de la obra a ejecutar?

»Voladuras así lo considera por lo que entiende que dicha modificación esencial debió implicar un incremento en el precio de la obra a favor de Voladuras y con cargo a Rover.

»Rover SA, aunque reconoce una modificación del trazado en una parte de la obra considera que aquella no supone más que ventajas para la subcontratista, por lo que considera que no procede el incremento del precio pretendido.

»Ambas partes se muestran también de acuerdo en que fueron las discrepancias citadas las que motivaron que finalmente las partes, convinieran la transacción de fecha 17 de noviembre de 2000. En su virtud, Rover SA recibiría la parte de obra ejecutada por Voladuras y le satisfaría la suma de 210 000 000 Pts.- IVA incluido.

» ¿Concertaron las partes la forma de pago del principal y de los gastos del aplazamiento pactado?

»Rover SA alega que la falta de acuerdo sobre dichos extremos hizo dicho acuerdo incompleto y que su plena "efectividad" hubiera requerido su integración mediante el ejercicio de las oportunas acciones judiciales.

»Voladuras SL concreta, en los términos que en el fundamento nº 1 he expuesto, lo que alega fue pacto entre las partes sobre dichos extremos; a saber, la forma de pago del principal y los costes financieros del aplazamiento. Lo cierto es que, frente a la imputación de Voladuras a Rover del impago parcial de 53 600 000 Pts.- IVA incluido-, de la suma total de 10 000 000 Pts, Rover no opone ni acredita el pago de aquella.

» ¿Legitima dicho impago parcial la resolución de la transacción de fecha 17 de noviembre de 2000 realizada notarialmente por Voladuras en fecha 14 de marzo de 2002?

»Voladuras evidentemente mantiene que hubo legítima resolución por incumplimiento imputable a Rover.

»Rover alega que la ausencia de plena efectividad de la transacción citada por no haberse concertado forma de pago del principal y de los gastos de aplazamiento, según antes exponía, priva al acuerdo de plena efectividad y por ello la resolución por conducto notarial de 14 de marzo de 2002 pretendida por Voladuras no es "legal" y no puede tener los " efectos pretendidos por dicha parte". No obstante, admite que efectivamente se resolvió la transacción referida pero por haberlo querido ambas partes al haber concurrido discrepancias en su cumplimiento y no haber podido llegar aquella a "consumarse".

»Así las cosas debo resolver el alcance de la resolución notarial realizada por Voladuras en fecha 14 de marzo de 2002.

» ¿En que términos un incumplimiento puede ser causa de resolución contractual?

»La Jurisprudencia ha declarado reiteradamente que la resolución contractual por incumplimiento requiere el concurso de los siguientes requisitos:

»La existencia de un vínculo contractual vigente en fase de cumplimiento entre quienes se suscita la resolución.

»La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el contrato, así como su exigibilidad al no estar sujetas a condición o término.

»Que el demandado haya incumplido de forma grave las esenciales que le incumbían, cuya apreciación es del arbitrio del Juzgado y los Tribunales, de tal forma que frustre el fin del contrato, sin que exista una justa causa sanadora de tal voluntaria conducta, no debiendo exigir ya el concurso de una voluntad deliberadamente rebelde, que sería tanto como exigir dolo en el incumplimiento, sino que, más razonablemente, es suficiente apreciar mero incumplimiento (Sentencias de 12 de mayo de 1988 EDJ 1988/4032, 27 de junio de 1989, 24 de febrero de 1990 EDJ 1990/2030, 31 de marzo de 1992 EDJ 1992/3121, 19 de octubre, 31 de diciembre de 1993 EDJ 1993/12008 y 17 de mayo de 1994 EDJ 1994/4431), bastando, por tanto, con que se frustren las legítimas aspiraciones de la contraparte.

»Que quien ejercita tal acción haya cumplido a su vez las obligaciones esenciales que le conciernen, salvo aquellas que sean consecuencia del anterior incumplimiento de la demanda, en cuyo supuesto queda liberado del compromiso asumido (Sentencias de 8 de julio EDJ 1993/6825 y 20 de diciembre de 1993 EDJ 1993/11664), que cuando es el vendedor consiste en la entrega de la cosa.

»En el caso de autos, concurría entre las partes entre quienes se suscita la resolución la existencia de un vínculo contractual vigente en fase de cumplimiento; a saber la transacción de fecha 17 de noviembre de 2000. A mi entender los argumentos alegados por Rover SA para privarla de eficacia no pueden tener la relevancia jurídica pretendida por dicha parte. Y a mayor abundamiento, otro extremo se desprende de lo practicado pues, si la consideraba carente de eficacia, ¿Cómo es que empezó a cumplirla y lo hizo hasta en 4/5 partes del pago principal convenido? Sus propios actos desvirtúan su argumento.

»También concurría reciprocidad en las prestaciones estipuladas y las mismas eran exigibles al no estar sujetas a condición o término. Los mismos argumentos antes esgrimidos apoyan este requisito.

» ¿Rover SA ha incumplido de forma grave las obligaciones esenciales que le incumbían? Recordar que la Jurisprudencia no exige dolo en el incumplimiento, sino que, más razonablemente, es suficiente apreciar mero incumplimiento bastando, por tanto, con que se frustren las legítimas aspiraciones de la contraparte. Dejando a un lado si el pacto se extendió o no a los gastos de financiación del aplazamiento, lo cierto es que de la suma principal pactada, que es reconocida por ambas partes, Rover dejo de pagar la suma parcial de 53 600 000 Pts. Vease que, frente a la alegación de la demandada, no opone el pago. Vease también que su voluntad es de rebeldía al citado pago pues no es que a la fecha de la resolución de Voladuras no la hubiera pagado, sino que tampoco lo ha hecho posteriormente. Que Rover considere que no eran exigibles por Voladuras los gastos de aplazamiento en los términos que alega la citada parte no justifica, a mi entender, el impago referido. Considero que debió pagar el precio concertado por la entrega de la obra en tanto esta había acontecido. Concurrió pues incumplimiento. Incumplimiento que a mi entender debe tener la consideración de grave pues dejo de satisfacer 1/5 parte del precio principal pactado la cual ascendía a la suma, nada despreciable, de 53 600 000 Pts.

»Finalmente, ¿Voladuras, que es quien pretende la resolución, ha cumplido las obligaciones esenciales que le concernían? Efectivamente, en tanto no se discute que la parte de obra ejecutada que integró la transacción referida fue recibida por Rover SA.

»Así las cosas considero que la resolución efectuada por Voladuras es plenamente eficaz por incumplimiento grave imputable a Rover SA por lo que resulta plenamente aplicable la facultad que Ie otorga dicho incumplimiento al amparo del Art. 1124 C. Civil .

»EI siguiente paso es determinar el alcance de la citada resolución. AI haber sido la obra ejecutada ya recepcionada por Rover, la resolución pasa por determinar que cantidad de obra ha sido recepcionada por Rover y ejecutada por Voladuras y el precio que, por la citada obra, debe satisfacerse por Rover SA a Voladuras SL.

»Respecto de la determinación de la obra ejecutada por Voladuras considero que debe estarse a la valoración realizada por el Perito Judicial Alonso , Ingeniero de Caminos, en la prueba que ambas partes solicitaron al amparo del Art. 339 de la LEC . Su informe goza de la pericia necesaria y, a su vez, de la neutralidad predicable de cualquier perito designado de forma innominada. Tal y como refleja el citado Perito en su informe las partes coinciden en la mayor parte de las mediciones de las unidades de obra ejecutadas por Voladuras, tal y como refleja el documento nº 19 de la demanda. Quedan a salvo de este acuerdo el sobreancho en los desmontes en los desmontes en roca, la escollera en taludes, la roca volada y no cargada y los trabajos de la Administración. EI Perito Judicial considera que los extremos expuestos deben considerarse unidades de abono. Alegó que el ahorro que pudo implicar para Voladuras el uso de una voladura de 269 gr., en vez de una de 400 gr, no implica un ahorro en la obra final y que las voladuras. Nada opuso el perito a la realización de las voladuras ejecutadas por Voladuras; le parecen bien realizadas y de una adecuada intensidad. Respecto de la escollera y vista la discrepancia de las partes sobre dicho extremo; a saber, si fue contratada, como alega Voladuras, o fue que Rover permitió a Voladuras dejar allí la roca, el perito es contundente en afirmar que, si bien desconoce el acuerdo al que llegaron las partes dadas sus contradictorias versiones, cualitativamente merece la consideración de escollera y debe predicarse su utilidad en tanto minimiza el impacto ambiental; por ello es una unidad de obra de abono a su entender según la medición por él efectuada con equipo topográfico. Por lo expuesto considera finalmente que las mediciones definitivas para estimar la obra ejecutada por Voladuras deben ser las reflejadas en el documento nº 19 de la demanda. Apreciación que fue ratificada aclarada en el juicio, dejando bien sentado que para llegar a dicha conclusión no obvio el contenido del sobre nº 2.4 solicitado y recibido en periodo de prueba del Ministerio de Fomento según sus propias palabras, considera "más fiable" las consideraciones reflejadas en el citado documento nº 19 de la demanda.

»Respecto del precio de la obra considero que también debo estar a las consideraciones del Perito Judicial. De un lado, resulta evidente que no puedo estar a los términos de la transacción de 17 de noviembre de 2000 pues la he declarado bien resuelta a instancia de Voladuras. De otro lado, para determinar si debo estar, como consecuencia de la resolución citada, a los términos del contrato inicial debo analizar primero si la modificación introducida en la obra unilateralmente por Rover supuso una modificación esencial del contrato y con ello un desequilibrio de prestaciones que justificaría la adecuación del precio a las nuevas circunstancias. También en este punto considero que debo estar a las determinaciones del Perito Judicial por las mismas razones antes expuestas; a saber, su pericia y su objetividad. EI perito en su informe determina -vease pagina 355 que, analizados los Proyectos Aprobado, Modificado y de liquidación, las obras que Voladuras ejecutó si supusieron una modificación sustancial respecto de las contempladas en el Proyecto aprobado. Apoya su conclusión en el cambio de trazado, tanto en planta como en alzado, como en el cambio de las pendientes. Como consecuencia de dichos cambios variaron, dice, los volúmenes de las principales unidades de obra del capítulo de explanación. Califica finalmente el cambio citado de sustancial y de la suficiente entidad para requerir una adecuación en los precios ajustada a las nuevas mediciones. Es por la rotundidad de las conclusiones periciales expuestas por lo que considero que la resolución de la transacción objeto de la litis no debe llevar sin más a aplicar las condiciones, en cuanto al precio, inicialmente pactadas. En su defecto habrá que estar al valor de la obra según precios de mercado medios y ponderados. Y por ello estar también en este punto a la valoración realizada por el citado perito Judicial. En su informe-vease apéndice 7 del mismo- valora la obra ejecutada en 1 389 835,34 €, cantidad que detrayendo la ya entregada por Rover a Voladuras, 984 416,38 €, permite hablar de un resto debido de 405 418,96 €.

»Determinado el valor de la obra, dejar constancia de que considero que no deben incluirse en dicha partida, tal y como hace Voladuras, la suma se reclama en concepto de "maquinaria parada" e "incremento del transporte", por las razones que a continuación expondré al tratar de la partida solicitada en concepto de lucro cesante.

»Voladuras solicita la condena de Rover SA no solo en el valor de la obra realizada según he tratado hasta aquí, sino también en otros 2 conceptos; a saber 58 485,23 € (9 731 123 Ptas.) en concepto de intereses, sin perjuicio de los que se sigan devengando hasta el efectivo pago del principal y 125 747,17 € (20 922 569 Ptas.) en concepto de lucro cesante.

»Respecto de los intereses considero aplicables las disposiciones contenidas en los Art. 1100 y ss. del C. Civil y el Art. 576 LEC , entendiendo que no procede hacer en este momento cuantificación alguna la cual, en su caso, vendrá relegada al trámite del Art. 712 y ss. LEC , una vez haya resolución firme. No obstante, acordar que:

» el interés aplicable debe ser el legal, por aplicación del Art. 1108 C.Civil , hasta la firmeza de la resolución en tanto, tras ella, debe estarse al Art. 576 LEC citado

» el citado interés se devengara desde la fecha de la reclamación extrajudicial; a saber desde el 14 de marzo de 2002, fecha en la que Voladuras resuelve la transacción y reclama notarialmente a Rover SA lo que posteriormente ha sido objeto de la presente reclamación judicial.

» el citado interés se devengara respecto de la suma principal antes señalada pero no respecto de las sumas que en concepto de indemnización de daños y perjuicios pudieran seguidamente acordarse, las cuales solo devengaran el interés del Art. 576 LEC .

»Respecto de la partida reclamada de 125 747,17 € (20 922 569 Ptas.) en concepto de lucro cesante por "la evaluación de la obra no realizada", al igual que las partidas reclamadas por Voladuras en concepto de maquinaria parada e incremento del transporte, no considero que procede su devengo. No debo olvidar que la resolución que Voladuras exige que se declare bien realizada es la de la transacción extrajudicial acontecida el 17 de noviembre de 2000 y, por ello, los daños indemnizables son los derivados del incumplimiento de la misma imputable a Rover según antes se ha acordado. Incumplimiento el citado que permite al perjudicado o exigir su cumplimiento o resolver la obligación con abono de intereses e indemnización de daños en ambos casos. ¿Cuál es pues el incumplimiento que faculta a Voladuras a ejecutar la resolución referida y debe ser indemnizado? EI incumplimiento de la transacción declarada probada.

»Dicho incumplimiento no debe confundirse con lo acontecido antes de la transacción y el inicial contrato que las partes resolvieron de mutuo acuerdo con la transacción extrajudicial referida. Es decir no pueden confundirse los daños indemnizables por el incumplimiento de la transacción extrajudicial que hoy se declara bien resuelta con los daños que hubieran sido indemnizables si la litis hubiera tenido por objeto la resolución del inicial contrato de obra.

»Así pues, el impago de la suma de 53 600 000 Pts, esa 1/5 del importe de la transacción extrajudicial cuyo impago se ha considerado incumplimiento de Rover que legitima a Voladuras a resolverla, ¿Que daños y perjuicios ha probado Voladuras que le ha producido? Ninguno más allá de los intereses antes referidos.

»También alega Voladuras que Rover incumplió el acuerdo que también integraba la transacción extrajudicial referente a que Rover satisfaría la mitad del coste financiero del aplazamiento desde la fecha de la factura- 8 de enero de 2001- hasta el vencimiento - 8 de marzo de 2001- de la suma de 193 600 000 Pts, suma que alega debía pagarse por pagaré a 60 días. No considero que Voladuras haya acreditado con la rigurosidad que el Derecho requiere que dicho pacto integrara la referida transacción. A mayor abundamiento, el gasto financiero del mayor aplazamiento que Voladuras alega aconteció finalmente respecto del pago de la suma de 140 000 000 Pts. no integraba la transacción, tal y como la propia Voladuras refiere, por lo que su incumplimiento no es indemnizable al amparo de la resolución de la citada transacción que es lo que ocupa esta litis.

»Tercero.- Consecuencia Jurídica.

»Los hechos declarados probados permiten pues concluir que aconteció incumplimiento imputable a Rover SA respecto de la transacción de fecha 17 de noviembre de 2000 por lo que, en aplicación de los Arts 1088 y ss., 1124 y 1254 y ss, 1588 y ss., todos ellos del Código Civil , procede desestimar íntegramente la reconvención y estimar parcialmente la demanda y, en su virtud, declarar bien resuelto el contrato de transacción citado concertado el 17 de noviembre de 2000, por incumplimiento del mismo por parte de Rover Alcisa SA y condenar a Rover Alcisa SA a pagar a Voladuras 2000 SL la suma de 405 418,96 €, más el 16% en concepto de IVA, más los intereses descritos en el fundamento 2º de esta resolución.

»Tercero.- Costas.

»En materia de costas respecto de la acción ejercitada por Voladuras 2000 SL, entenderé que concurre estimación de la demanda en tanto se declara bien resuelta la transacción y la condena en dinero acordada es superior a la suma subsidiaria solicitada. Por ello, de conformidad a lo dispuesto en el Art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 , respecto de las costas procesales referidas a esta acción, procede hacer imposición de costas a la citada Rover Alcisa SA.

»Respecto de la acción ejercitada por Rover Alcisa SA, al desestimarse íntegramente la reconvención procede hacer, respecto de dicha acción, imposición de costas a la citada Rover Alcisa SA en su condición de reconviniente.

TERCERO

Por escrito de 2 de diciembre de 2005 la representación procesal de Rover Alcisa, S.A., solicitó la aclaración y rectificación de la sentencia por la existencia de un error manifiesto.

CUARTO

Por auto de 6 de julio de 2006 , tras una vistilla en la que el perito admitió el error de cálculo sufrido en su informe, en aplicación del articulo 214 LEC se subsana el error de la sentencia dictada, pues a lo largo de su fundamentación y en su fallo, donde dice 1 389 835,34 debe decir 1 353 925,8 y donde dice 405 418,96 debe decir 369 509,42.

Siendo esta ultima cantidad citada -369 509,42- el objeto de la condena de la demandada Rover Alcisa SA, y siendo dicha suma superior a la condena subsidiaria solicitada en el suplico de la demanda, procede no dar lugar a la aclaración interesada en materia de costas y ratificar pues el pronunciamiento que sobre este extremo contiene la sentencia dictada.

QUINTO

La Audiencia Provincial de Valencia dictó sentencia de 4 de abril de 2007 en el rollo de apelación n.º 1003/2006 , cuyo fallo dice:

Fallo.

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Voladuras 2000 S.L. y en parte el interpuesto por Rover Alcisa S.A. ambos contra la sentencia de 21 de noviembre de 2005 y auto de aclaración de 6 de julio de 2006, dictados por el Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Valencia , en autos de juicio ordinario seguidos con el n.º 840/03, que se revoca en cuanto que la cantidad objeto de condena queda fijada en 182 186,11 euros más 16 % de IVA, intereses legales desde la presentación de demanda y sin expresa condena en costas respecto de la demanda, confirmándola en el resto de pronunciamientos que no se opongan a lo anterior y sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada».

SEXTO

La sentencia contiene los siguientes FFJJ:

Primero.- Voladuras 2000 S.L., presentó demanda contra Rover Alcisa S.A., en solicitud se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: 1º) Se declare bien resuelto el contrato de transacción concertado el día 17 de noviembre de 2000 por incumplimiento de Rover Alcisa S.A. 2º) Se condene a Rover Alcisa S.A. a pagar a la demandante las siguientes sumas a) 1 087 197,55 euros más IVA, en concepto de valor de la obra ejecutada, deducido lo ya pagado anteriormente, b) 125 747,17 euros en concepto de lucro cesante y c) 58 585,23 euros en concepto de intereses, sin perjuicio de los que sigan devengando hasta el efectivo pago del principal. 3º) Solo de forma subsidiaria para el caso de que no se declare bien resuelto el contrato de transacción, se solicita que se dicte sentencia por la que se condene a Rover Alcisa S.A. a pagar la suma de 322 142,49 euros (53 600 000 pesetas), correspondiente a la parte no satisfecha del total acordado en dicho contrato de transacción 1 262 125,42 euros (210 000 000 pesetas) más los costas financieros derivados de los aplazamientos cuyo importe asciende a 11 953,79 euros, más los intereses legales devengados desde el 8 de marzo de 2001, hasta el día del efectivo pago del principal.

La demandante funda su pretensión en que la demandada era la contratista principal del proyecto titulado Acondicionamiento de la N-232 de Vinaroz a Santander entre el P.K. 27+300 y el P.K. 46+000. Tramo Xert-Barranco de la Bota, y que subcontrató una serie de trabajos a la demandante, comprendidos entre determinados puntos kilométricos y sobre la base de unos precios que había pedido y obtenido de otra empresa y que la actora hizo suyos.

Estando ejecutando los trabajos el jefe de obra de la demandada comunicó las unidades de trabajo que realmente tenía que ejecutar a consecuencia de una reforma o modificación del proyecto por parte de la administración y como no se había firmado el contrato, la demandada pretendió que se firmara con arreglo a las nuevas condiciones manifestando la demandante su disconformidad, es a partir de entonces cuando la demandada quiere imponer un contrato sin tener en cuenta la necesidad de pactar nuevos precios y negándose la demandada a reconocer el mayor coste, se provocó una situación de conflicto laboral ya que los trabajos estaban paralizados y no se había abonado cantidad alguna por la obra ejecutada. En esas circunstancias se celebra una reunión de las partes con representantes de la Administración y fruto de ello fue el acuerdo transaccional de 17 de noviembre de 2000, que consistía en que se liquidaban las obras a base de abonar dos facturas sin embargo la demandada solo atendió el pago de la primera factura y respecto de la segunda, por importe de 193 600 000 pesetas y que se había acordado su abono por pagaré a 60 días, así como que el coste del aplazamiento al 50% para ambas partes, sin embargo, entregó 2 pagarés el 8 de enero de 2001 por importe de 140 000 000 pesetas con vencimientos de 25 de abril de 2001, de tal forma que dejaba de abonar 53 600 000 pesetas del principal y efectuaba un aplazamiento superior a los 60 días acordados. Al no cumplir la demandada lo acordado la demandante el 14 de marzo de 2002, le requirió notarialmente para que reconociera los hechos que habían precedido al acuerdo transaccional y para notificarle que daba por resuelto la transacción al dejarle de pagar 53 600 000 pesetas más gastos financieros, de modo que prescindiendo del acuerdo ahora le reclamaba lo realmente ejecutado, más intereses, más beneficio industrial, una vez descontadas las cantidades entregadas a cuenta. El 20 de agosto de 2002 la demandada contesta al requerimiento alegando incumplimiento de la demandante y reclamando 63 473 882 pesetas en concepto de saldo resultante de la liquidación incluyendo los daños y perjuicios por ella sufridos. La demandada Rover Alcisa S.A., se opuso a la demanda y formuló reconvención, además alegó unas excepciones que resueltas en instancia no tienen incidencia para la resolución del presente recurso. Así alegó que el 25 de agosto de 1999 se adjudica la obra a Rover Alcisa (en adelante Rover) y tras iniciarse los movimientos de tierra se decide subcontratar y entre las empresas que pasan ofertas esta Hemotex S.L., oferta que acepta Rover y empiezan a concretarse los detalles del contrato y el 17 de febrero de 2000 se redacta y se remite a Hemotex un borrador de contrato a su nombre que tuvo que ser corregido pues dicha empresa decidió hacerlo a través de la demandante. A la demandante se le remite el contrato y no lo devuelve firmado a pesar de realizar los trabajos y además, en vez de solucionar los problemas en los que había desacuerdo, se dedicó a hacer los trabajos más fáciles y no terminando los iniciados. Como quiera que la subcontratista continuaba sin terminar los trabajos lo que impedía la continuación de los siguientes se les requirió en fecha 18 de julio de 2000 y es cuando el 22 de julio de 2000 cuando dice que no firman el contrato y que hay que modificarlo y manifestando que la obra estaba paralizada por una orden de Rover que no existió. De tal forma que llegados a esta situación Voladuras se negaba a reiniciar la obra y a hacer una factura con los precios ajustados, se rompen las relaciones entre las partes teniendo Rover que buscar los medios para poder continuar los trabajos lo que supone un importante coste de terminación de tajos no finalizados y un retraso de las obras. Cuando otras empresas intentan continuar los trabajos a finales de septiembre de 2000, se encontraron que vehículos de personas al parecer pertenecientes a Voladuras se colocaron delante de las máquinas, impidiendo la realización de trabajos, situación que se prolongó hasta el mes de noviembre. El 17 de noviembre de 2000 se llegó al acuerdo verbal ante funcionarios de la demarcación de Carreteras del Estado fijándose en 210 000 000 pesetas que Rover tenía que pagar a Voladuras por los trabajos realizados en la obra, dicho acuerdo nació viciado de consentimiento por las presiones existentes, pero además incompleto ya que no se cerró ni la forma de pago ni los aplazamientos. En todo caso debemos entender que hay una resolución de la transacción de 17 de noviembre de 2000, por haberlo querido ambas partes al no haber podido llegar a consumarse al haber diferencia en cuanto a su cumplimiento. En conclusión según informe pericial las obras ejecutadas por Voladuras ascienden a 1 05089,18 euros, de dicho importe ha de deducirse 401 754,55 euros por los siguientes conceptos (obra incompleta, sobre coste por ampliación del plazo y paralización de maquinaria) y como Rover ha pagado 1 141 922,99 euros queda una diferencia a favor de Rover de 386 597,54 euros, cantidad que reclama vía reconvención. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, declaró bien resuelto el contrato de transacción celebrado entre las partes el día 17 de noviembre de 2000, por incumplimiento de Rover Alcisa S.A., condenando a la demandada al pago de 405 418,96 euros, más el 16 % en concepto de IVA más intereses desde el 22 de marzo de 2002 fecha de la reclamación judicial y desestimó la reconvención y condeno en costas tanto de demanda como de reconvención a la parte demandada. Dicha sentencia fue aclarada por auto de 6 de julio de 2006 en el sentido de que la condena a Rover Alcisa S.A. queda fijada en 369 509,42 euros. Frente a dicha resolución ambas partes formulan recurso de apelación.

Segundo.- El recurso de apelación de la parte demandante tiende a la revocación parcial de la sentencia interesando en su escrito tres peticiones en primer lugar que se condene a la demandada a pagar en concepto de liquidación de los trabajos ejecutados como subcontratista la suma que se fija en ejecución de sentencia lo que se pide de conformidad con lo establecido en el artículo 219 más los intereses legales desde la reclamación judicial hasta su completo pago. Ahora bien, para la resolución del recurso, se ha de tener presente que es en la demanda, y en su caso, en la contestación, donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos de la cuestión litigiosa ( SS. del TS de 16-6-78 , 29-3-80 , 3-4-87 , 6-3-90 , 10-11-90 , 20-12-94 , 25-2-95 y 8-5-01 , entre otras). La razón de esta puntualización radica en que en el escrito inicial de este procedimiento, se omitió cualquier referencia al respecto y en donde expresamente pedía unas cantidades y con referencia a una pericial que establecía la obra realmente ejecutada y en función con unas unidades de obra y mediciones, pronunciamiento opuesto al que se plantea en el recurso. En consonancia con lo anterior, es claro que este cambio de fundamentación participa de la consideración de cuestiones nuevas, siendo así considerada toda aportación extemporánea de hechos, sin oportunidad procesal para la contraparte de hacer alegaciones o de proponer prueba sobre los mismos, o de preceptos jurídicos, cuya aplicación altere la "causa petendi", como aquí ocurre. En consecuencia, es de aplicación la reiterada jurisprudencia ( SS. del TS de 8-6-98 , 15-6-98 , 25-9-99 , 28-12-99 , 28-3-00 , 19-4-00 , 10-6-00 , 18-12-01 , 4-3-02 , 30-7-02 y 29-11-02 , entre otras muchas) que declara que las cuestiones nuevas han de quedar al margen de la alzada, por infringir los principios de contradicción y defensa, al tiempo que implica una modificación de los términos en que quedó configurado el debate litigioso. Estas alteraciones están proscritas expresamente por el artículo 412 de la Ley Enjuiciamiento Civil y que determina, por inabordables en la alzada, que se enjuicie el asunto por este Tribunal en los términos planteados con la demanda y contestación, es decir conforme a los hechos y fundamentos de derecho deducidos en esos escritos rectores, pues el juicio revisorio que implica el recurso de apelación se limita a tal marco conforme al artículo 456-1º de la Ley Enjuiciamiento Civil . En consecuencia, el cambio de planteamiento en el recurso con respecto al suplico de la demanda, en relación a la valoración de la obra ejecutada participa de la consideración de cuestión nueva que no puede ser analizada en esta alzada, procediendo por lo expuesto la desestimación del recurso en este extremo pero es que aun prescindiendo de esta circunstancia nos encontramos con el impedimento del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil así en el nuevo proceso civil según se infiere del citado artículo, no tienen cabida las sentencias de condena con reserva de liquidación, de manera tal que, a diferencia de lo que sucedía hasta ahora en aplicación del artículo 360 de la anterior ley , ni el demandante podrá limitarse a instar del órgano judicial la emisión de un pronunciamiento de condena ilíquida (salvo que, para liquidarlo sea suficiente con realizar una pura operación aritmética), ni el Juzgado o Tribunal podrán limitarse a declarar en la parte dispositiva de sus sentencias dicha condena genérica o ilíquida, sino que, por el contrario, deberán precisar en todo caso cuál sea el alcance cuantitativo exacto (el "quantum" de condena, en una palabra) de su decisión. De ahí que el artículo 219 no permita al demandante pretender tan sólo "una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos" (los dineros, frutos, rentas, utilidades o productos) o una sentencia donde "la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución". Y de ahí, igualmente, que esa misma norma obligue al Tribunal a dictar en estos casos una sentencia de condena que "establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución". En el presente pleito a juicio de la Sala lo peticionado excede de una simple operación matemática a la vista del escrito de recurso. Pero es que aun salvando los obstáculos anteriores, la Sala una vez revisada la prueba practicada la consecuencia desestimatoria sería la misma pues el perito judicial manifestó que había visto las certificaciones y mediciones de la Administración, sin embargo parte para la elaboración de su informe de las mediciones que constan en el documento n.º 19 de la demanda en el que las partes en litigio coinciden salvo pequeñas variaciones, es decir están de acuerdo excepto en los siguientes conceptos, sobreanchos en los desmontes en roca, escollera en taludes y roca volada y no cargada, y fueron cotejadas por los equipos topográficos de ambas empresas resultando ser similares en volúmenes y objeto habiendo comprobado el perito judicial mediante equipos topográficos la bondad de las mediciones realizadas, en consecuencia es correcto a juicio de la Sala partir de las mediciones del documento 19 acompañado a la demanda que asimismo fue reconocido por el legal representante de la actora. Interesa también la parte demandante la estimación de su petición indemnizatoria en concepto de daños y perjuicios por los conceptos de maquinaria parada, incremento del transporte y lucro cesante sin embargo en este punto también coincidimos con la sentencia de instancia en que no procede su abono, pues el artículo 1124 del Código Civil faculta para pedir la resolución y el abono de daños y perjuicios y aquí lo que se pidió en la demanda fue la resolución del acuerdo de transacción y el incumplimiento de éste por Rover, no se traduce en estas peticiones de la parte actora, la recurrente alega que resuelta la transacción se produce la retroacción a la situación jurídica anterior que es la del contrato inicial resuelto, sin embargo difícilmente podemos hablar de resolución de algo que no se ha pedido, es más la propia parte ahora apelante hizo hincapié en su demanda en que el contrato no se había firmado, y por tanto no había prestado su consentimiento al no haber acuerdo de voluntades en el precio al haberse realizado una modificación del proyecto y es por eso por lo que para verificar la realidad de obra ejecutada el perito ha tenido que partir de datos objetivos en cuanto a precios y de mediciones en que las partes estén de acuerdo, procediendo por lo expuesto la desestimación de este motivo de recurso. En último lugar Voladuras 2000 S.L., invoca que el fallo de la sentencia no debió corregirse por que con el documento del perito aclarando determinados extremos se ha introducido un documento de forma extemporánea causándole indefensión, en este punto asiste razón al apelante, no solo por las argumentaciones invocadas sino porque solicitada por la demandada aclaración de sentencia en base a un documento que aporta del perito judicial, la juzgadora citó a las partes y al perito judicial a una comparecencia que fue grababa por sistema audiovisual y que después de las alegaciones que efectuaron los allí presentes el perito dijo: "no hay que modificar nada de la valoración (1'80 euros) por que cada m2 de la realidad de la obra supone un metro de profundidad de media a lo largo de la obra, eso significa que el precio consignado de 1'80 euros en la sentencia es correcto". "Como tengo que buscar lo que se ejecutó allí, en el capítulo de tierra vegetal, es de metros de profundidad por cada m2 de tierra vegetal, por lo que el factor por el que multiplicar el precio es 1 y al final da la misma cantidad que la pericial". En consecuencia es procedente, sin perjuicio del recurso de apelación de la demandada que no se ha analizado, decir que era correcta la cantidad fijada en sentencia de 405.418,96 euros. En consecuencia procede estimar parcialmente el recurso de apelación de Voladuras 2000 S.L.

Tercero.- El recurso de apelación de la parte demandada se fundamenta en cuatro motivos, el primero en cuanto a la discrepancia en relación a los precios unitarios de la valoración, y ello con fundamento en que las empresas a las que el perito pidió ofertas para efectuar valoración, mandaron al procedimiento documentos en los que manifestaban y aclaraban que los precios ofertados estaban al alza y que estaban sujetos a variaciones con las negociaciones que se llevaran a efecto con cada una de las empresas y con ello interesaba la recurrente una rebaja a la vista de tales manifestaciones sin embargo no ha de acogerse el motivo pues el perito aclaró que obtuvo dos ofertas y después para la revisión de precios se ha utilizado la hoja de cálculo de la Generalitat Valenciana en donde se ha obtenido un índice de revisión que se ha aplicado de forma retroactiva a los precios obtenidos para el 2005, de tal forma que se obtienen los precios "desactualizados" para el año 2000 y como comprobación de la bondad del método se procedió a calcular la varianza sobre los datos de la ofertas del año 2000 y 2005, obteniendo los valores máximo y mínimo de los mismos y comprobando que los valores medios de aplicación obtenidos se sitúan en la zona promedio. Compartiendo la Sala el criterio del perito de no facilitar más datos para obtener una oferta objetiva. Procediendo por lo expuesto al desestimación de dicho motivo de recurso. En segundo lugar alega la demandada la improcedencia del abono de vertido de piedras grandes, valorado por el perito judicial como "escollera en taludes", examinadas las actuaciones la Sala comparte las alegaciones de la apelante en este aspecto discrepando de la valoración del perito y con apoyo en las declaraciones de D. Pedro , jefe de obras del Ministerio de Fomento y máxima autoridad respecto de esta obra, y presente en las reuniones que mantuvieron las partes, quien preguntado si lo realizado era una escollera, manifestó que aquello no era escollera y no se iba a pagar como escollera, que Voladuras quería que se pagara como escollera, la escollera que no se paga es un vertido y eso no estaba proyectado, esa cantidad de bolos se produjo porque sobró y por que el explosivo utilizado era inferior, reiterando al final de su declaración que cuando él se refiere a escollera, se refiere a escollera según proyecto y no a vertido. Por su parte D. Santiago , ingeniero técnico de obras públicas, y que pertenecía al equipo de dirección de obras del Ministerio, vino a declarar que salieron muchos bolos y la solución que se dio fue llevarlos a vertedero o dejarlos como terraplén autorizado, se quedó que no se iba a pagar, Voladuras lo reclamaba y Rover no quería pagarlo, exhibida la foto n.º 12 del informe pericial manifestó que aquello no es una escollera sino un vertido, que ni estaban en proyecto no autorizados como escollera. Por todo ello entiende la Sala procedente deducir de la cantidad objeto de condena la partida correspondiente a este concepto y que según pericial asciende a 223.232,96 euros quedando la cantidad adeudada por la demandada en 182.186,11 euros. En tercer lugar interesa que los intereses sean los de la fecha de interposición de demanda y no desde la reclamación extrajudicial en base al principio "in illiquidis non fit mora", procede estimar este motivo de recurso y ello por que a la vista del procedimiento y de los planteamientos de las partes era necesaria una liquidación de trabajos que solo se ha producido con el presente en consecuencia ha sido necesario el pleito para la determinación de la cantidad líquida adeudada, procediendo por lo expuesto que como solicita la demandada los intereses sean los legales desde la interposición de demanda. En cuanto a cuarto y último versa sobre las costas y ha de estimarse también en este aspecto el recurso pues no existe estimación de demanda sino solo estimación parcial no compartiendo los argumentos de la juzgadora de que la petición principal de resolución de la transacción se ha estimado y que la cantidad objeto de condena era superior a la pedida con carácter subsidiario y ello al no resultar de aplicación la doctrina en torno a la estimación sustancial de la pretensión ( STS de 21/10/2003 ) pues baste ver las pretensiones de la demandante puestas en relación con el fallo de la sentencia para poder concluir que estamos ante una estimación parcial, por lo que procede acoger el recurso en este aspecto y no hacer imposición en costas respecto de la estimación parcial de demanda.

Cuarto.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la estimación parcial de ambos recursos de apelación motiva la no imposición de las costas de esta alzada».

SÉPTIMO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Voladuras 2000, S.L., se formulan los siguientes motivos:

Motivo Único.- «Al amparo del número 2 del artículo 477.2 LEC por infracción de los artículos 1124 y 1101 del Código Civil (CC )».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia de primera instancia limitó los efectos de la resolución del contrato de transacción por incumplimiento de Rover al pago del precio de la obra ejecutada por Voladuras según el informe del perito judicial en 1 389 835,34 €, por lo que deduciendo 984 416,38 € que ya se habían abonado tras la transacción resultaba un saldo a favor de Voladuras 2000, S.L., de 405 418,95 € a cuyo pago más los intereses se condenó a Rover. Se excluían dos partidas reclamadas en concepto de maquinaria parada e incremento de transporte que se habían valorado en el informe del perito acompañado a la demanda en 83 135 152 ptas., (499 652,33 €) y 3 951 390 ptas., (23 748,33 €), respectivamente. Y, por lo que respecta al lucro cesante, lo valoró en el 15 % de la obra dejada de ejecutar ascendiendo a 20 922 569 ptas., (125 747,17 €).

El perito designado por el Juzgado se refirió en las conclusiones de su informe al incremento de transporte y a la maquinaria parada como reivindicaciones discutibles desde el punto de vista legal, pero si se demostraban fehacientemente, el valor económico de la maquinaria podría ser de 83 135 152 ptas., (499 652,33 €), como indicaba el perito de Voladuras 2000, S.L., y en cuanto al lucro cesante lo fijó en 37 938 315 ptas., (228 013,86 €).

Las sentencias de primera y segunda instancia no excluyeron esos tres conceptos por falta de prueba. La sentencia del Juzgado los excluyó (FJ 2. º) porqué Voladuras exige que se declare bien resuelta la transacción extrajudicial de 17 de noviembre de 2000 y, por ello, los daños indemnizables son los derivados de su incumplimiento imputable a Rover. Y el incumplimiento de la transacción extrajudicial no debe confundirse con el inicial contrato que las partes resolvieron de mutuo acuerdo. Es decir, no pueden confundirse los daños indemnizables por el incumplimiento de la transacción extrajudicial que se declara bien resuelta con los daños que hubieran sido indemnizables si la litis hubiera tenido por objeto la resolución del inicial contrato de obra.

El FJ 2. º de la sentencia de la Audiencia Provincial aceptó la argumentación de la sentencia del Juzgado; así, el artículo 1124 CC faculta para pedir la resolución y el abono de daños y perjuicios y lo que se pidió en la demanda fue la resolución del acuerdo de transacción por el incumplimiento de Rover. Sin embargo, según la entidad recurrente resuelta la transacción se produce la retroacción a la situación jurídica anterior que es la del contrato inicial y, por tanto, las sentencias dictadas son incoherentes, pues liquidan el contrato de obra con la consiguiente retroacción y niegan esa misma retroacción para las peticiones de indemnización, pues no es objeto de la litis el incumplimiento del contrato de obras.

Cita las SSTS de 17 de junio de 1986 y 11 de octubre de 1995 la resolución contractual produce efectos no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria sino retroactivamente desde su celebración.

El juzgador debió situarse en el estado jurídico preexistente a la resolución del contrato de transacción en base a las siguientes consideraciones:

  1. Existía un subcontrato entre Rover y Voladuras que quedó subrogada en el lugar que ocupaba la ofertante de los precios del subcontrato. La sentencia recurrida comete un error cuando afirma (FJ 2.º) que «no se puede hablar de resolución de algo que no se ha pedido porque incluso la apelante hizo hincapié en su demanda de que el contrato no se había firmado». Es erróneo porque el subcontrato se perfeccionó por el consentimiento, pero no se formalizó porque surgió la discrepancia sobre los precios, pues la Administración había modificado el proyecto inicial.

  2. º Resolución unilateral del contrato de obra por Rover que pidió en este proceso que se liquidase la obra según su propia valoración con unos descuentos por unos perjuicios que alegaba se le habían producido. Y no se puede reprochar a Voladuras como hace la sentencia recurrida que no pidiera la resolución del contrato de obras, pues esta resolución la había decidido Rover sustituyendo a Voladuras por otros subcontratistas.

La sentencia de primera instancia y la de apelación tuvieron en cuenta la resolución unilateral del contrato por Rover al desestimar íntegramente su reconvención, pues Rover no cumplió el contrato y no pagó ninguna factura según ha resultado probado.

La maquinaria parada y el incremento del transporte se probaron con las actas notariales (documentos núms. 9 y 10 de la demanda), con la pericial aportada, con las actas de Rover (documentos núms. 22, 23 y 24 de la contestación a la demanda) y con las facturas y albaranes adjuntos al informe pericial del Sr. Carlos Manuel .

El lucro cesante o beneficio dejado de obtener al no poder ejecutar toda la obra contratada también fue reclamado por Voladuras como perjuicio derivado de la resolución del subcontrato al introducir en la obra a otras empresas (artículos 1124 y 1101 CC , en relación con el artículo 1106 CC , e incluso el artículo 1594 CC ), cifrado en un 15 % de acuerdo con la jurisprudencia ( STS de 15 de octubre de 1992 ).

Termina solicitando de la Sala «[...] dicte nueva sentencia por la que estimándolo se condene a Rover Alcisa, S.A. a pagar en concepto de "maquinaria parada", por un total de 499 652,33 euros, y como "incremento de precio del transporte", por un total de 23 748,33 euros, y por lucro cesante 233 400,36 euros, más los intereses legales de estas sumas desde la fecha de presentación de la demanda, y con condena en costas si se impugnase este recurso».

OCTAVO

Por ATS de 14 de abril de 2009 se acordó admitir el recurso de casación al amparo del artículo 477.2.2.º LEC .

NOVENO

En el escrito de impugnación del recurso presentado por la representación procesal de Rover Alcisa S.A., se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones:

Primera. Da por reproducidos los argumentos de las sentencias de 1. ª y 2.ª instancia. No procede la indemnización reclamada al no haber sido solicitada la resolución culpable del contrato de obra sino la de la transacción como figura claramente en el suplico de la demanda.

Segunda. Para que tenga éxito la pretensión indemnizatoria de la recurrente (maquinaria parada, incremento de transporte y lucro cesante), es necesario que el contrato de obra haya sido incumplido por la entidad recurrida. Si la recurrente sostiene la infracción de los artículos 1101 y 1124 CC es necesario que concurra una conducta que incurra en dolo, negligencia o morosidad en el cumplimiento de las obligaciones, pues en otro caso no se podrían derivar consecuencias indemnizatorias. Y dicho incumplimiento debe venir referido al contrato de obra no a la transacción dada la naturaleza jurídica de las indemnizaciones que se reclaman ligadas al contrato de obra.

Según el relato fáctico de la sentencia de primera instancia, el conflicto se debió a una modificación sustancial del trazado de la obra que realizó la Administración lo que provocó que la recurrente reclamara un incremento del precio de la obra (FJ 2.º). Ello derivó en la transacción de 17.11.2000 en virtud de la cual Rover abonaría a la recurrente la cantidad de 210 000 000 ptas.

Ninguna de las sentencias dictadas afirman que Rover incumpliera el contrato de obra y no cabe revisar este hecho en casación, pues según reiterada jurisprudencia, la casación no es una tercera instancia.

Las partes decidieron la finalización del contrato de obra de mutuo acuerdo.

Cita la STS de 2 de noviembre de 1999 a propósito de un contrato de obra y de su resolución por mutuo disenso, declara extinguido el vínculo y establece como norma de equilibrio patrimonial el pago del valor real de la obra efectuada, sin embargo, no procedería la indemnización por lucro cesante ni por daño emergente, pues no existe resolución culpable o unilateral sino mutuo acuerdo.

Tercera. En cuanto a la valoración económica de las partidas indemnizatorias reclamadas no existe prueba sobre las mismas y da por reproducidas las alegaciones formuladas en el escrito de oposición a la apelación de Voladuras 2000, S.L.

En cuanto al lucro cesante en el recurso de casación se ha cuantificado en 233 400,36 €, sin embargo, en el suplico de la demanda se reclamaron 125 747,17 €, incurriendo nuevamente en una desviación procesal por plus petición.

Termina solicitando de la Sala « [...] dicte sentencia por la que se desestime el recurso de casación interpuesto de contrario y confirme los pronunciamientos de la sentencia que impugna la actora apelante; todo ello con expresa condena en costas de la recurrente».

DÉCIMO

Para la deliberación y fallo del recurso se fijo el día 21 de septiembre de 2011, en que tuvo lugar.

UNDÉCIMO

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

AP, Audiencia Provincial.

ATS, auto del Tribunal Supremo.

CC, Código Civil.

FJ, fundamento jurídico.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

RC, recurso de casación.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de antecedentes.

  1. Voladuras 2000, S.L., interpuso demanda contra Rover Alcisa, S.A., pues esta entidad había incumplido la transacción extrajudicial de 17 de noviembre de 2000 y solicitó se dictase sentencia por la que se declare bien resuelto el referido contrato de transacción por incumplimiento de Rover Alcisa, S.A., y se condene a Rover Alcisa, S.A., a pagar a Voladuras 2000, S.L., determinadas cantidades por el valor de la obra ejecutada deducido lo pagado anteriormente; el lucro cesante y los intereses. Con carácter subsidiario para el supuesto de que no se declare bien resuelto el contrato de transacción solicitó que se condenase a Rover Alcisa, S.A., a pagar a Voladuras 2000, S.L., la parte no pagada de lo acordado en el contrato de transacción más los costes financieros derivados de los aplazamientos y los intereses.

  2. Rover Alcisa, S.A., se opuso íntegramente a la demanda y solicitó se dicte sentencia desestimando la demanda y formuló reconvención contra Voladuras 2000, S.L., y solicitó se dicte sentencia por la que se condene a Voladuras 2000, S.L., a pagar a Rover Alcisa, S.A., la suma de 386 597,54 €, IVA incluido, en concepto de liquidación de la obra una vez deducidas las cantidades pagadas por esta más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

  3. El Juzgado de 1.ª Instancia estimó parcialmente la demanda de Voladuras 2000, S.L., y declaró bien resuelto el contrato de transacción por incumplimiento de Rover Alcisa, S.A., y condenó a Rover Alcisa, S.A., a pagar a Voladuras 2000, S.L., la suma de 405 418,96 €, más el 16% en concepto de IVA más los intereses, fundándose, en síntesis, en que: (a) la Administración estatal contrató con Rover Alcisa, S.A., la ejecución del acondicionamiento de la N-232 y esta subcontrató su ejecución verbalmente con la demandante por los precios que había negociado con Hemotex, S.L., que inicialmente iba a ser la subcontratista de la obra; (b) iniciada la ejecución de las obras la Administración reformó el proyecto por lo que la demandada unilateralmente modificó las mediciones y unidades de obra a ejecutar; (c) dicho cambio motivó la solicitud de Voladuras 2000, S.L., de una modificación en el precio que no fue aceptado por la demandada lo que originó una paralización de la ejecución de las obras que terminó con el acuerdo transaccional de 17 de noviembre de 2000 por el que las partes resuelven el contrato celebrado y como contraprestación a la obra ejecutada la demandada se comprometió a satisfacerle la suma total de 243 600 000 ptas., (210 000 000 pts., sin IVA); (d) dos incidencias surgieron en la ejecución del acuerdo transaccional: (i) la demandada unilateralmente retrasó el vencimiento de los pagarés hasta el 25 de abril de 2001 y la demandante la requirió para que asumiera el coste financiero del aplazamiento y, (ii) la demandada dejó de satisfacer del total del precio pactado 53 600 000 ptas., IVA incluido; (e) este incumplimiento motivó que la demandante resolviera por vía notarial el 14 de marzo de 2002, la transacción de 17 de noviembre de 2000, por incumplimiento imputable a la demandada requiriéndola para que abonase el importe de la obra realmente ejecutada más otras cantidades según un informe pericial; (f) Rover Alcisa, S.A., alegó la ausencia de efectividad de la transacción por no haberse concertado la forma de pago del principal y de los gastos de aplazamiento y, por ello, la resolución por conducto notarial el 14 de marzo de 2002 no es legal; (g) Rover Alcisa, S.A., dejó de pagar 53 600 000 ptas., y aunque considere que no eran exigibles los gastos del aplazamiento, concurrió incumplimiento grave, pues dejo de satisfacer 1/5 parte del precio y, en consecuencia, la resolución de la transacción por la demandante es plenamente eficaz y debe determinarse qué cantidad de obra ha sido recibida por Rover y qué precio debe satisfacer a Voladuras 2000, S.L; (h) de la prueba pericial practicada resulta: (i) que las partes coinciden en la mayor parte de las unidades de obra ejecutadas, salvo, en el sobreancho en los desmontes en roca; la escollera en taludes y la roca volada y no cargada; (ii) la escollera según el perito es una unidad de obra de abono; (iii) las obras ejecutadas supusieron una modificación sustancial de las contempladas en el proyecto y, por tanto, los precios deben ajustarse a las nuevas mediciones; y (iv) el perito judicial valora las obras ejecutadas una vez detraída la cantidad ya pagada por Rover Alcisa, S.A., a Voladuras 2000, S.L., en 405 418,96 €; (i) Voladuras 2000, S.L., solicita la condena de Rover Alcisa, S.A., al pago de 58 485,23 € (9 731 123 ptas) de intereses, sin perjuicio de los que se devenguen hasta el efectivo pago del principal, pero no procede hacer en este momento ninguna cuantificación que vendrá relegada al trámite del artículo 712 y siguientes LEC , no obstante: (i) el interés aplicable será el legal hasta firmeza de la resolución y después se aplicara el artículo 576 LEC ; (ii) el citado interés se devengará desde el 14 de marzo de 2002 cuando Voladuras resolvió la transacción notarialmente; (iii) el interés se devengará respecto de la suma principal, pero no respecto de las sumas que en concepto de indemnización de daños y perjuicios pudieran acordarse que solo devengarán el interés del artículo 576 LEC ; (j) Voladuras reclama también 125 747,17 € (20 922 569 ptas) en concepto de lucro cesante por la evaluación de la obra no realizada y otras cantidades en concepto de maquinaria parada e incremento del transporte, pero no procede su devengo, pues Voladuras 2000, S.L., exige que se declare bien realizada la resolución de la transacción extrajudicial y los daños indemnizables son los derivados del incumplimiento de la transacción imputable a Rover Alcisa, S.A.; y, el incumplimiento de la transacción no debe confundirse con el inicial contrato que las partes resolvieron de mutuo acuerdo con la transacción extrajudicial; y, por último, (k) alega Voladuras 2000, S.L., que Rover Alcisa, S.A., incumplió el acuerdo transaccional en relación a que pagaría la mitad del coste financiero del aplazamiento desde la fecha de la factura hasta el vencimiento de la suma de 193 600 000 pts., que debía pagarse por pagaré a 60 días; esta petición se desestima, pues Voladuras 2000, S.L., no acreditó que dicho pacto integrara la transacción.

  4. El Juzgado de 1. ª Instancia desestimó la reconvención de Rover Alcisa, S.A. fundándose, en síntesis, en que de los hechos declarados probados resulta que Rover incumplió la transacción de 17 de noviembre de 2000.

  5. Por escrito de 2 de diciembre de 2005 la representación procesal de Rover Alcisa, S.A., solicitó la aclaración y rectificación de la sentencia por la existencia de un error manifiesto.

  6. Por auto de 6 de julio de 2006 del Jugado de 1. ª Instancia n. º 11 tras una vistilla en la que el perito admitió el error de cálculo de su informe, se subsana el error de la sentencia, pues en su fundamentación y en su fallo donde dice 1 389 835,34 € debe decir 1 353 925,8 € y donde dice 405 418,96 € debe decir 369 509,42 €. Y a esta última cantidad se condena a Rover Alcisa, S.A.

  7. Contra esta sentencia interpusieron recurso de apelación tanto Voladuras 2000, S.L., como Rover Alcisa, S.A.

  8. La sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia estimó parcialmente el recurso de apelación de Voladuras 2000, S.L., y revocó el auto aclaratorio de la sentencia fundándose, en síntesis, en que: (a) Voladuras 2000, S.L., solicitó en el primer motivo de su recurso de apelación que se condenase a la demandada a pagar en concepto de liquidación de los trabajos ejecutados la suma que se fije en ejecución de sentencia más los intereses legales desde la reclamación judicial; sin embargo, en la demanda se pedían unas cantidades según un informe pericial sobre la obra realmente ejecutada, pronunciamiento opuesto al que plantea en el recurso de apelación, en consecuencia, es una cuestión nueva que altera la causa petendi y, no puede ser analizada; (b) interesa también Voladuras 2000, S.L., en el segundo motivo de su recurso de apelación una indemnización por los conceptos de maquinaria parada, incremento del transporte y lucro cesante, sin embargo, no procede su abono, pues si en la demanda se solicitó la resolución del acuerdo de transacción no puede pretender después la demandante la indemnización de los daños sufridos por el incumplimiento del contrato anterior a la transacción; y (c) por último, alegó Voladuras 2000, S.L., que el fallo de la sentencia no debió corregirse vía aclaración porque se ha introducido un documento de forma extemporánea causándole indefensión y este motivo se estima, en consecuencia, es correcta la cantidad fijada en sentencia de 405 418,96 €, sin perjuicio del recurso de apelación de la demandada.

  9. La sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia estimó parcialmente el recurso de apelación de Rover Alcisa, S.A., por lo que respecta a la partida correspondiente al vertido de piedras grandes y a los intereses, fundándose, en síntesis, en que: (a) solicitó Rover Alcisa, S.A., una rebaja en los precios unitarios de la valoración de las unidades de obra y este motivo es desestimado, pues la AP comparte el criterio del perito; (b) alegó Rover Alcisa, S.A., que es improcedente el abono de la partida correspondiente al vertido de piedras grandes que el perito judicial valora como escollera en taludes y tras el examen de las actuaciones, la AP, estima este motivo, pues no se trata de una escollera sino un vertido; por ello procede deducir de la cantidad objeto de condena la partida correspondiente a este concepto que según la pericial asciende a 223 232,96 € quedando la cantidad adeudada por la demandada en 182 186,11 €; (c) solicitó Rover Alcisa, S.A., que los intereses se liquiden desde la fecha de interposición de demanda y no desde la reclamación extrajudicial con base en el principio in illiquidis non fit mora y este motivo también se estima porque a la vista del procedimiento ha sido necesario el pleito para la determinación de la cantidad líquida adeudada y, por tanto, proceden los intereses legales desde la interposición de la demanda; y, por último, (d) se estima el motivo relativo a la condena en costas de la primera instancia, pues la demanda fue estimada parcialmente y, por tanto, no procede la condena en costas.

  10. Contra esta sentencia interpuso recurso de casación la entidad demandante al amparo del artículo 477.2.2. º LEC , que ha sido admitido.

SEGUNDO

Enunciación del motivo único.

El motivo único se introduce con la siguiente fórmula:

Motivo único. «Al amparo del número 2 del artículo 477.2 LEC por infracción de los artículos 1124 y 1101 del Código Civil (CC )».

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia recurrida incurre en incoherencia cuando para la resolución de la transacción extrajudicial por incumplimiento de Rover Alcisa, S.A., liquida el contrato de obras con la consiguiente retroacción y niega esa misma retroacción para las peticiones de indemnización en concepto de maquinaria parada, incremento del transporte y lucro cesante. Según la sentencia recurrida estas partidas fueron excluidas porque en la demanda se pidió la resolución del acuerdo de transacción extrajudicial por incumplimiento de Rover Alcisa, S.A., y no debe confundirse el incumplimiento de la transacción extrajudicial que se declara bien resuelta con los daños que hubieran podido ser objeto de indemnización si la litis hubiera tenido por objeto la resolución del inicial contrato de obra.

Dicho motivo debe ser desestimado.

TERCERO

Ámbito del recurso de casación.

A) Esta Sala ha reiterado que las cuestiones procesales, entendidas en un sentido amplio que incluye las relativas a la valoración de la prueba deben examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, quedando el recurso casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados ( SSTS de 10 de febrero de 2009, RC n.º 2625/2003 , 18 de marzo de 2010, RC n.º 1816/2008 y 11 de noviembre de 2010, RC n.º 2048/2006 ).

En el único motivo de casación como ha quedado expuesto se denuncia la incoherencia interna de la sentencia recurrida y, por tanto, se plantea una cuestión que excede del ámbito del recurso de casación al tener naturaleza adjetiva, cuya denuncia debe realizarse, en su caso, a través del recurso extraordinario por infracción procesal, pues el recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso (artículo 477.1 LEC 2000 ). Y en el supuesto que nos ocupa tan solo se formuló recurso de casación al amparo del artículo 477.2.2. º LEC .

B) Por otra parte, la parte recurrente defiende, mediante la invocación que realiza de las sentencias dictadas en primera y segunda instancia, una conclusión probatoria distinta de la obtenida por los órganos jurisdiccionales. Frente a la decisión de la Audiencia Provincial de declarar procedente la resolución de la transacción extrajudicial por el incumplimiento de Rover Alcisa, S.A., se encuentra abocada al fracaso la estrategia de la parte recurrente de soslayar la naturaleza y objeto de este recurso a fin de obtener una nueva valoración probatoria mediante la cual se sustituya la base fáctica de la sentencia impugnada por su propias conclusiones, cuando es sabido que la resolución recurrida en casación es la de apelación y que solo a la Audiencia Provincial compete la fijación definitiva de los hechos probados y no es posible fundamentar su impugnación a través de un juicio comparativo con la de primera instancia, al ser las únicas apreciaciones de interés, cuando son disconformes, las de la sentencia de la Audiencia Provincial.

El motivo se funda en una discrepancia con la interpretación que hace la sentencia recurrida de los hechos previos a la transacción cuya resolución se solicita. La sentencia, según el motivo, considera que los importes a los que se refiere el motivo deben ser rechazados porque tienen relación con la resolución del contrato de obra previo y no con la resolución de la transacción. A juicio del recurrente la sentencia es errónea, pues una cosa lleva la otra. Esta Sala advierte, por el contrario, que, según la Audiencia Provincial, el contrato previo no fue perfeccionado por falta de acuerdo de voluntades sobre el precio, de tal suerte que la resolución del contrato de transacción únicamente faculta para obtener el precio de la obra ejecutada según los datos y mediciones objetivas suministrados por el perito. Este razonamiento no comporta (en contra de lo que defiende la parte recurrente) una aceptación de los razonamientos del Juzgado de Primera Instancia, según el cual los perjuicios ahora reclamados son independientes del incumplimiento de la transacción. A juicio del Juzgado, en efecto, el contrato previo, que hay que suponer perfeccionado, había sido resuelto por mutuo acuerdo por virtud de la propia transacción. En consecuencia, la posición de la parte recurrente se refiere a la argumentación ofrecida por el Juzgado, pero no es suficiente para combatir las apreciaciones de la Audiencia Provincial, de quien proviene la sentencia recurrida. Estas, independientemente de su acierto, no puede ser objeto de revisión en un recurso de casación, pues lo contrario comportaría una valoración de la prueba realizada, que no puede realizarse en casación.

Es doctrina constante de esta Sala que la casación no es una tercera instancia por ser su función la de contrastar la correcta aplicación del Ordenamiento a los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial, que es el órgano a quien compete en exclusiva la función de valorar la prueba obrante, siendo sus conclusiones al respecto, de índole factico, imposibles de revisar en casación por estar encuadrados los aspectos atinentes a la prueba dentro de la actividad procesal, de manera que su corrección, tras la entrada en vigor de la LEC vigente, debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, siempre y cuando sea posible su presentación y haya lugar a tal revisión probatoria por concurrir los contados y excepcionales supuestos en que lo permite la jurisprudencia ( STS de 10 de diciembre de 2010, RCIP n.º 1963/2006 ).

C) Se citan como fundamento del motivo dos preceptos de carácter genérico, que no pueden invocarse para fundamentar el recurso de casación salvo que se armonicen con los más específicos que para el caso contiene el Código Civil ( SSTS de 8 de noviembre de 2007, RC n. º 3976/2000 , 4 de diciembre de 2007, RC n. º 2939/2000 y 5 de mayo de 2010, RC n. º 699/2005 ).

En efecto, la parte recurrente cita únicamente preceptos genéricos sobre la resolución de los contratos y sus efectos, invocando los efectos retroactivos de la resolución de la transacción y la incoherencia en que, a su juicio, incurre la sentencia por aceptar en parte la situación anterior a la transacción, y no aceptarla respecto a los conceptos por los que reclama. Pero la sentencia recurrida no se funda en dar un alcance limitado a la resolución del acuerdo transaccional resuelto, sino en una interpretación de los hechos acerca de la inexistencia de prueba sobre las condiciones del contrato de obra, de la cual deriva que la resolución de la transacción entre las partes solo podía tener como consecuencia el abono del importe de la obra con arreglo a datos objetivos suministrados por el perito, y no el abono correspondiente a los conceptos de perjuicios o lucro cesante.

D) A lo dicho ha de añadirse que tampoco la decisión de la Audiencia Provincial revela la incoherencia que se denuncia, pues como razona el FJ 2. º de la sentencia recurrida en la demanda formulada en su día por Voladuras 2000, S.L., se solicitaba la resolución de la transacción extrajudicial por incumplimiento de Rover Alcisa, S.A., transacción que por mutuo acuerdo ponía fin a las discrepancias surgidas entre las partes en relación a la ejecución de un contrato de obras, pretensión que ha sido estimada en ambas instancias. La estimación del motivo solo resultaría posible partiendo de una interpretación diferente a la realizada por la Audiencia Provincial, en relación al objeto de la obligación contractualmente asumida lo que no es posible, porque ha de prevalecer la interpretación realizada en instancia frente a la que se ofrece como alternativa en la medida que la de la Audiencia Provincial no se demuestra ilógica, irracional ni arbitraria.

E) Por último, a pesar de lo que dice literalmente la Audiencia Provincial, el contrato previo no puede darse por no perfeccionado, puesto que la transacción, como negocio de fijación o accertamento , independientemente de su resolución, en cuanto fijó la existencia de dicho negocio, constituye un elemento suficiente para estimar probada la existencia del contrato de obra. La argumentación de la AP debe entenderse en el sentido de que faltan los elementos suficientes para demostrar procesalmente la existencia de los perjuicios invocados, pues estos no fueron recogidos en la transacción ni aparecen suficientemente probados mediante la prueba documental y pericial, dado que para ello era necesario que se hubiera probado el contenido contractual de cuyo incumplimiento de desprende la existencia de los citados perjuicios. Y, en todo caso, no se ha discutido si cabe ejercitar la acción resolutoria en la transacción.

CUARTO

Desestimación del recurso.

La desestimación del recurso de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el artículo 487 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC, en relación con el 398 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Voladuras 2000, S.L., contra la sentencia de 4 de abril de 2007 dictada por la Sección 8. ª de la Audiencia Provincial de Valencia en rollo de apelación n. º 1003/2006 , cuyo fallo dice:

    Fallo.

    Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Voladuras 2000 S.L. y en parte el interpuesto por Rover Alcisa S.A. ambos contra la sentencia de 21 de noviembre de 2005 y auto de aclaración de 6 de julio de 2006, dictados por el Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Valencia , en autos de juicio ordinario seguidos con el n.º 840/03, que se revoca en cuanto que la cantidad objeto de condena queda fijada en 182 186,11 euros más 16 % de IVA, intereses legales desde la presentación de demanda y sin expresa condena en costas respecto de la demanda, confirmándola en el resto de pronunciamientos que no se opongan a lo anterior y sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada».

  2. No ha lugar a casar por el motivo formulado la sentencia recurrida, que resulta confirmada con este alcance.

  3. Se imponen las costas del recurso de casación a la parte recurrente.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios , Jesus Corbal Fernandez, Jose Ramon Ferrandiz Gabriel, Antonio Salas Carceller, Encarnacion Roca Trias, Rafael Gimeno-Bayon Cobos. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.