STS 1227/2011, 22 de Noviembre de 2011

JurisdicciónEspaña
Fecha22 Noviembre 2011
Número de resolución1227/2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil once.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Nazario , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Torrescusa Villaverde.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Torremolinos incoó procedimiento abreviado con el nº 36 de 2.009 contra Nazario , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que con fecha 11 de febrero de 2.011 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Son hechos probados y así se declaran que: Sobre las 23:50 horas del día 20 de noviembre de 2008 el acusado Nazario , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 29 de diciembre de 2005 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga a la pena de tres años de prisión por delito contra la salud pública, fue interceptado por Agentes de la Policía Local en las inmediaciones del antiguo mercado municipal de la localidad de Torremolinos (Málaga) cuando entregaba, a cambio de una cantidad de dinero, a Saturnino , una bolsita de una sustancia que resultó ser cocaína. Al acusado se le intervino otra bolsita de cocaína, que también iba a ser destinada a su venta o donación a terceras personas, siendo la totalidad de la sustancia estupefaciente intervenida 0,45 gramos de cocaína con una pureza del 27,26%. El valor de la sustancia intervenida ha sido establecido en 20,90 euros. Además le fueron intervenidos al acusado 235 euros en metálico y una navaja, producto de sus actividades delictivas .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Nazario como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 del C. Penal ya referenciado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 60 €, y al pago de las costas de la instancia. Firme que sea esta resolución, procédase al comiso del dinero, navaja, y droga que figuran intervenidos en autos, a los cuales se dará el destino previsto legalmente; y dedúzcase testimonio de la presente resolución y del acta del juicio, junto con copia de la grabación del mismo, al Juzgado Decano de los de esta ciudad, por si hubiere podido cometerse en dicho acto, por Saturnino , un presunto delito de falso testimonio. Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Nazario , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Nazario , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 5.4 y 11.1 L.O.P.J. y 852 L. E.Cr. por vulneración del art. 24 ; Segundo.- En aplicación del art. 852 L.E.Cr. y 5.4 L. O.P.J. por haber existido infracción del art. 120.3 de la Constitución; Tercero.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º por contradicciones en la sentencia y predeterminación del fallo; Cuarto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º L.E.Cr ., por haber existido error en la apreciación de la prueba lo que se acredita con documentos que obran en Autos y que demuestran la equivocación del Tribunal a quo, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios lo que provoca la infracción legal por aplicación del art. 368 del C. Penal ; Quinto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . con impugnación expresa de los hechos probados superada la fase de intangibilidad de los mismos en base a excepciones admitidas por el más alto Tribunal.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de noviembre de 2.011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Málaga condenó al acusado, Nazario como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 del C. Penal ya referenciado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 60 €.

El mencionado fallo trae causa de los Hechos Probados de la sentencia en los que se declara como tales que "Sobre las 23:50 horas del día 20 de noviembre de 2008 el acusado Nazario , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 29 de diciembre de 2005 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga a la pena de tres años de prisión por delito contra la salud pública, fue interceptado por Agentes de la Policía Local en las inmediaciones del antiguo mercado municipal de la localidad de Torremolinos (Málaga) cuando entregaba, a cambio de una cantidad de dinero, a Saturnino , una bolsita de una sustancia que resultó ser cocaína. Al acusado se le intervino otra bolsita de cocaína, que también iba a ser destinada a su venta o donación a terceras personas, siendo la totalidad de la sustancia estupefaciente intervenida 0,45 gramos de cocaína con una pureza del 27,26%. El valor de la sustancia intervenida ha sido establecido en 20,90 euros. Además le fueron intervenidos al acusado 235 euros en metálico y una navaja, producto de sus actividades delictivas".

SEGUNDO

El acusado y condenado en la instancia recurre en casación formulando un primer motivo en el que se agrupan distintas censuras de diferente naturaleza.

  1. Que no queda suficientemente probado que los hechos se produjeran como relataron al Tribunal sentenciador los funcionarios policiales que los presenciaron de manera directa e inmediata, incautándose de la droga objeto de la transacción y de otra que portaba el vendedor, al que detuvieron.

    El propio recurrente admite que el testimonio de los policías intervinientes goza de la presunción de veracidad, alega que "en el presente caso los hechos pudieron producirse de otro modo", sin decir cuál, pero culminando su alegato con una hipótesis tan grave como especulativa e infundada al señalar que los agentes actuaban dentro del marco de una operación policial de limpieza de la zona siendo indiferente que los que se detuvieran fueran o no traficantes mientras que la operación resultara vistosa para los vecinos denunciantes y de escarmiento para posibles delincuentes.

    Lo cierto es que el Tribunal sentenciador ante el que se practicó la prueba testifical incriminatoria en condiciones de inmediación y contradicción, ha otorgado credibilidad plena a los agentes policiales en el ejercicio de su facultad soberana y exclusiva de valorar las pruebas de carácter personal (art. 741 L.E.Cr .) y que, además explicita la fiabilidad que le merecen tales testimonios, ".... firmes, tenaces y concordantes entre sí.....". Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de manera imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la alta profesionalidad que caracteriza su cometido y la formación con la que cuentan. No existe, pues, ninguna razón para pensar que se hayan inventado este relato o que haya un móvil espurio para haber hecho tales declaraciones, que ratifican sustancialmente lo que hacían constar en el atestado. Declaraciones de indudable contenido incriminatorio, pues el agente de la Policía Local número NUM001 dijo en el acto del juicio oral, ratificando el atestado, que estando junto con su compañero de paisano en las inmediaciones del antiguo Mercado Municipal de Torremolinos, realizando labores propias de vigilancia y prevención, ante las denuncias vecinales de estar produciéndose en dicho lugar venta de estupefacientes, observó cómo había un individuo en actitud de espera. Que minutos más tarde llegó el acusado en un vehículo, lo aparca a la altura de aquél, y se le acerca, viendo entonces claramente y sin error a equivocarse, cómo se produce entre ellos un intercambio de dinero por una bolsita, pues estaban situados en un sitio estratégico donde vio perfectamente los movimientos de ambos hombres, siendo el acusado quien recibe el dinero y entrega la papelina, la que después, y sin perder de vista al comprador, le encuentran todavía en su mano. Procediéndose a detener al acusado a quien se le interviene una bolsita igual y de similares características que la que vendió y 235 euros. Todo ello es corroborado por su compañero, el agente policial nº NUM000 , quien con la misma rotundidad manifiesta no albergar duda alguna sobre quién vendió, esto es, el acusado, Nazario , y quién el comprador, el testigo Saturnino , el cual declaró en el acto del juicio oral, y tras apercibirle debida y oportunamente el Tribunal de la obligación de decir verdad, manifestó que conoce al acusado de vista, que en aquella época consumía cocaína, pero que no le compró droga al acusado, ni tampoco le vendió nada, negando que la Policía le hubiera intervenido ninguna papelina, pues éstos solo le pararon en la zona, porque vive por allí, y le pidieron la documentación, porque dice, "le tienen manía".

    El reproche se desestima.

  2. Por haberse denegado la prueba de contraanálisis ante la posibilidad de que, habiéndose procedido al análisis de las dos bolsitas (la que fue objeto del tráfico y la que se halló en poder del acusado) de manera conjunta, una de ellas no contuviera sustancia estupefaciente.

    La contraprueba analítica era imposible ya que el contenido de las dos bolsitas se había mezclado para realizar el análisis conjunto, por lo que la repetición de la misma solicitada por la defensa carecía de eficacia. En cualquier caso -y así lo subraya la sentencia- ambos envoltorios los portaba el acusado, dispuestos para su venta, siendo uno de ellos el que transfirió por dinero al comprador y que todavía llevaba en la mano cuando intervino la policía y el otro el intervenido al acusado, junto con una navaja y 235 euros.

    De manera que aunque se admitiera que la bolsita vendida fuera inocua por no contener sustancia estupefaciente con un mínimo de principio activo, la posesión de la otra bolsita por el acusado, con una riqueza básica de cocaína del 27%, configura ya la acción típica de posesión para el tráfico del art. 368 , siendo así que la alegación del acusado de ser consumidor ocasional carece de la más mínima probanza cuando debería haber sido acreditada por quien la alega, bien por prueba pericial, testifical o de cualquier otra clase.

  3. "Por haberse roto la condena de custodia de la sustancia intervenida". La simple alegación de esa ruptura no es suficiente, sino que tiene que estar suficientemente acreditada, lo que no sucede. Por su parte, el Tribunal a quo examina y resuelve la cuestión en términos tan razonables como convincentes, señalando que los Agentes de Policía nº NUM001 y nº NUM000 , que intervinieron en los hechos, explicaron como se adjunta, y así, efectivamente, consta en el atestado (folio 9), acta de infracción y de aprehensión que le hacen siempre al comprador, en este caso, Saturnino , pues al vendedor se le detiene y directamente se le levanta Acta de detenido, obrando Diligencia de las sustancias que se le intervienen. Que dicha droga tras pesarla es remitida a la Policía Nacional para su análisis, que en su labor policial se limitan a hacer una descripción de lo intervenido, y entregan las papelinas tal y como están, en sus correspondientes bolsitas. De hecho en el Informe de la Policía Científica (folio 48) se contiene fotografía de las dos papelinas remitidas, apreciándose que son de características similares, y coinciden prácticamente con el peso de las mencionadas en la Diligencia del Atestado.

  4. "Admisión como prueba del análisis expresamente impugnado" por la mezcla del contenido de las dos bolsitas incautadas. El submotivo viene a reiterar lo alegado en el precedente epígrafe B) y, además, debe señalarse que al margen del dictamen pericial analítico, compareció en el Juicio Oral uno de los especialistas que lo practicaron, sometiéndose al interrogatorio de las partes y que esta prueba ha sido racionalmente valorada por el Tribunal de instancia, como ya se dijo.

TERCERO

Se denuncia infracción del art. 120.3 C.E . porque la sentencia carece de motivación de la individualización de la pena y alega, de otra parte, que ha resultado infringido por la Sala lo dispuesto en los artículos 66.1.6º y 368, párrafo 2º del Código Penal , este último según la nueva redacción establecida por L. O. 5/2010, de 22 de junio , puesto que debió en todo caso haberse aplicado por el juzgador "a quo" la pena inferior en grado introducida por la reforma legislativa, vigente al momento de dictar sentencia, dada la cantidad de la sustancia incautada (0,45 grs.).

El primer reproche carece de fundamento a la vista del razonamiento de la sentencia sobre la pena a imponer que figura en el F. J. Quinto de aquélla.

En cuanto a la segunda alegación, debe ser estimada.

Lo decisivo para la aplicación del nuevo subtipo atenuado del art. 368 , segundo párrafo es el dato de la "escasa entidad del hecho" que viene equiparándose a la cantidad y pureza de la droga objeto del delito. En el caso presente se trata de 450 miligramos de cocaína con un principio activo del 27,6%, lo que supone 125 miligramos de cocaína pura, una cantidad patentemente exigüa.

Junto a ello, ha de atenderse a la incidencia en la dosimetría penológica del principio constitucional de la proporcionalidad de la pena a fin de salvaguardar la equidad de la respuesta punitiva a la gravedad de la infracción cometida, y no parece guardarse ese equilibrio entre delito y pena cuando la sentencia impone una pena de seis años de prisión por una acción delictiva de tan poca relevancia.

Al margen de la agravante de reincidencia por unos hechos cometidos más de cinco años atrás en agosto de 2003 de tráfico de drogas y sancionados con el mínimo legal posible (entonces tres años de prisión), que no constituye impedimento para aplicar el subtipo atenuado, consideramos que procede la subsunción de los hechos en éste y sancionar la acción delictiva con tres años de prisión y multa de 20 euros.

Por ello debe casarse la sentencia impugnada y dictarse otra por esta Sala con arreglo a lo que ha quedado expresado.

CUARTO

El motivo tercero se formula por quebrantamiento de forma del art. 851.1º L.E.Cr . "por contradicciones en la sentencia y predeterminación del fallo". Del primer vicio de forma nada se alega, y del segundo se concreta la infracción formal predeterminante en la frase "al acusado se le intervino otra bolsita de cocaína, que también iba a ser destinada a la venta o donación a terceras personas".

No se trata de una predeterminación del fallo que haga inútil por innecesaria la motivación jurídica de la sentencia para razonar la subsunción de los hechos, sino simplemente un juicio de valor deducido por el Tribunal a partir de la innegable realidad del intercambio acreditado con el comprador a cambio de dinero y de la ya comentada falta de probanza de la condición de consumidor del acusado.

QUINTO

Se alega a continuación error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr . basado en el informe toxicológico de las sustancias intervenidas, del que se dice está incorrectamente realizado y que por ello debería ser declarado nulo.

Esta pretensión del recurrente es ajena al ámbito del motivo casacional, que extiende sus efectos a la constatación de prueba documental que de manera inequívoca, irrefutable y definitiva acredite por su solo y literal contenido el error que se aduce. Cuestión muy diferente a la de una eventual e hipotética nulidad del informe pericial que, en su caso, podría tener incidencia en el marco de la presunción de inocencia.

En todo caso, el informe pericial que se designa no demuestra de ningún modo la equivocación que se atribuye al Tribunal que, además, ya asume que el dictamen pericial se practicó una vez mezcladas las sustancias de cada una de las dos bolsitas.

El motivo se desestima.

SEXTO

El último motivo se ampara en el art. 849.1º L.E.Cr . pero su desarrollo viene a reiterar la falta de prueba que acredite los hechos declarados probados.

La cuestión ha sido ya suficientemente analizada en esta resolución y razonada su desestimación que debe ahora reiterarse.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley de precepto constitucional, con estimación de su motivo segundo y desestimación del resto, interpuesto por la representación del acusado Nazario ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, de fecha 11 de febrero de 2.011en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Torremolinos, con el nº 36 de 2.009 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, por delito contra la salud pública contra el acusado Nazario , con D.N.I. nº NUM002 , hijo de Antonio y de Piedad, nacido el día 2-11-1943 en Puente Genil (Córdoba), con domicilio en C/ DIRECCION000 . Edif., DIRECCION001 apt. NUM003 Torremolinos (Málaga), con antecedentes penales computables, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 11 de febrero de 2.011 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los Hechos Probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Los contenidos en la primera sentencia de esta Sala y, en lo que no se opongan a éstos, los de la sentencia objeto del recurso.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Nazario como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368, párrafo segundo del C. Penal ya referenciado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 20 €.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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