STS 1206/2011, 15 de Noviembre de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Córdoba, instruyó el Sumario con el número 6/2.009, contra Estanislao , y, una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1ª, rollo 14/10) que, con fecha veinticuatro de Marzo de dos mil once, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"A. Estanislao en Ejecutoria 148/2008 del Juzgado de lo Penal n. 5 tiene impuesta, entre otras, pena de prohibición de aproximarse a Otilia , domicilio o lugar de trabajo en un radio de 500 metros por tiempo de dos años, que abarcaba, según liquidación de condena efectuada, desde el 26.11.2007 al 25.11.2009, habiendo sido notificado y requerido al efecto.

El día 12.1.2009 sobre las 20 horas, Estanislao acudió a la calle Ebro de Córdoba, lugar de trabajo de Otilia , quedando a escasa distancia inferior a los indicados 500 metros.

2. Caminando con el indicado propósito Estanislao el día y hora indicados pro la calle Teólogo Núñez Delgadillo, vió a Moises que iba recoger a la indicada Otilia . Contrariado por su presencial, sacó un spray de defensa personal que portaba en mochila que llevaba a sus espaldas y una navaja que él también llevaba, y se dirigió hacia el mismo llevando en su mano derecha el spray y la navaja en la izquierda, y cuando llegó a su altura le roció con el primero. Moises afectado en su visión emprendió la huida, siendo seguido por Estanislao , que lo alcanzó ya en la calle Acera del Duende, iniciándose entre ellos un forcejeo en curso del cual, el Estanislao con intención de acabar con la vida de Moises , le propinó dos puñaladas en el costado izquierdo, una en región submamaria izquierda de unos cuatro centímetros que le causó una pequeña lámina de homotórax izquierdo con hemotóraz izquierdo y otra de un centímetro a nivel de hipocondrio izquierdo que no perforó la cavidad abdominal. A consecuencia de estas heridas, Moises cayó al suelo, poniéndose sobre el mismo Estanislao , quien en repetidas y numerosas ocasiones intentó clavar nuevamente su navaja en el cuerpo de Moises que se defendió con sus manos hasta que consiguió asir la navaja y apartarla, momento en el que Estanislao se levantó, dejándolo allí y acudiendo al centro de trabajo de Otilia , contándole lo que había pasado y pidiendo una ambulancia. Moises quedó en el lugar tendido, siendo asistido por los hermanos Víctor delante de cuya casa se produjo esta última acción.

El hemotórax sufrido por Moises le hubiera producido la muerte de no haber recibido asistencia sanitaria inmediata. Igualmente aquél a consecuencia de forcejeo resultó con fractura sin desplazamiento de apófisis transversa izquierda del dedo 10, herida incisa en cara externa de la rodilla de unos 6 cm que afecta a piel y tejido subcutáneo, herida incisa de 3 cm. en mano izquierda, en eminencia hipotenar a nivel de la flexura de unión del primero y segundo dedo, que afecta a piel y tejido subcutáneo, heridas incisas en mano derecha de 1 cm. en cara palmar de 1º y 4º dedo con afectación de las estructuras tendinosas flexoras del tercer dedo; lesiones las primeramente descritas que de no haber sido atendidas médicamente de forma inmediata le hubiese producido la muerte, y que sanaron a los 473 días, de los cuales 12 estuvo hospitalizado, y todos ellos incapacitado para sus dedicaciones habituales, habiéndole quedado como secuelas perjuicio estético moderado y anquilosis del dedo 3º, incluidas el conjunto de las articulaciones, en la posición funcional.

Estanislao resultó con lesiones derivadas del forcejeo"(sic).

Segundo.- La Audiencia Provincial de Córdoba en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Debemos de condenar y condenamos a Estanislao a las siguientes penas:

* a la pena de nueve meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante igual periodo, y pago de la mitad de las costas, incluidas las de la acusación particular, como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

* a la pena de nueve años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante igual período, prohibición de acercamiento a menos de quinientos metros y de comunicar con Moises , por tiempo de catorce años, pago d de la mitad de las costas, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a Moises en la suma de 38740 euros, con aplicación de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como autor penalmente responsable de un delito de homicidio.

Se decreta el comiso del spray y navaja intervenidos"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma por Estanislao , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Estanislao , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1 y 2.- Por vulneración dela presunción de inocencia que ampara a su representado a tenor del apartado 2 del artículo 24 de la Constitución en relación con el principio in dubio pro reo. Por error en la valoración de la prueba puesto en relación con el primer motivo de casación.

3. - Por indebida aplicación del art.138 del Código Penal e inaplicación del art. 147.1º en relación con el art. 148.2º del Código Penal .

   4 y 7.- Por infracción de Ley, por inaplicación del articulo 21.1º del Código Penal en relación con el artículo 20.4º del Código Penal . Por infracción de Ley por errónea e indebida aplicación del artículo 22.2 del Código Penal .

   5 y 6.- Por errónea e indebida aplicación del art. 62 del Código Penal . Por error en la apreciación de la prueba.

8. - Por quebrantamiento de forma derivado de falta de claridad y contradicción entre los hechos probados.

9. - Incorrecta aplicación del art. 66.6 del Código Penal con relación a la pena impuesta por el delito de quebrantamiento de condena e inaplicación del art. 21.1º del Código Penal en relación con el art. 20.5º del Código Penal .

   Quinto.- Instruidos el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, interesan respecto al recurso interpuesto la inadmisión de todos los motivos, por las razones que obran unidas a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

   Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la misma prevenida para el día ocho de Noviembre de dos mil once.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 y de otro intentado de homicidio, con la agravante de abuso de superioridad, a las penas de nueve meses de prisión por el primero y de nueve años de prisión por el segundo. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo y en el segundo denuncia vulneración de la presunción de inocencia en relación con el principio un dubio pro reo y error en la apreciación de la prueba. Sostiene que se ha valorado erróneamente la declaración de la víctima en relación con la versión de los hechos sostenida por el propio recurrente. A las manifestaciones del denunciante achaca numerosas contradicciones, algunas de ellas reconocidas en la propia sentencia que no admite en su integridad la versión que aporta de lo sucedido, a pesar de lo cual declara probada la utilización del spray por parte del recurrente con finalidad de limitar las posibilidades de defensa. El recurrente distingue dos fases en los hechos; en la primera solo se dispone de las declaraciones contradictorias de acusado y víctima; en la segunda hay además un testigo presencial. Afirma el recurrente que la agresión inicial partió de Moises y que él utilizó el spray con finalidad meramente defensiva; que entre ambos lugares existe una distancia considerable; que con su minusvalía física es más probable que fuera él el perseguido y no el perseguidor. Tras una valoración de los elementos probatorios, concluye que debe excluirse de los hechos probados la forma y circunstancias en las cuales se produjo el uso del spray, pues las mismas no constan acreditadas, lo cual deberá influir en la apreciación de la atenuante de legítima defensa y en la agravante de abuso de superioridad.

1. La alegación relativa a error en la apreciación de la prueba, en cuanto pueda referirse al artículo 849.2º de la LECrim , debe ser rechazada dado que el recurrente no designa documento alguno que acredite el error.

   En lo que se refiere a la presunción de inocencia, como hemos reiterado, este derecho, reconocido en el artículo 24 CE , implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

   El control procedente en casación relativo a la existencia de prueba de cargo bastante requiere generalmente una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

   En consecuencia, el Tribunal de casación podrá rechazar las conclusiones alcanzadas por el de instancia solo cuando su discurso valorativo desde las pruebas hasta el hecho probado carezca de la necesaria consistencia como consecuencia de su falta de respeto por la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos.

   Este control casacional no supone la posibilidad de valorar de nuevo en su integridad pruebas personales, cuya práctica no se ha presenciado. Tiene dicho esta Sala en la STS nº 951/99, de 14 de junio de 1.999 , que "...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos".

   En lo que se refiere a la declaración de la víctima la jurisprudencia ha aceptado su capacidad para enervar de forma justificada la presunción de inocencia, aunque, cuando es la única prueba de cargo, ha recomendado una especial prudencia en su valoración, resaltando la importancia que reviste la existencia de elementos externos de corroboración. En función de la disponibilidad de estos elementos, y de la aplicación de las reglas antes mencionadas, es posible que el tribunal considere probados parte de los hechos contenidos en la versión de la víctima, excluyendo aquellos respecto de los cuales aprecie que no existe prueba suficiente. En otras palabras, el tribunal no está obligado a aceptar o rechazar en bloque la declaración de la víctima. Aunque, en todo caso, deba razonar su valoración.

2. En el caso, es cierto, como señala el recurrente, que en lo que se refiere a la fase inicial de los hechos no existen testigos presenciales, de manera que el tribunal solo puede basar su relato fáctico en la declaración de la víctima. Sin embargo, en el momento del control respecto de la racionalidad de la valoración del conjunto del material probatorio no es posible prescindir de la segunda fase, que en la sentencia se tiene en cuenta que ya aparece como descrita por un testigo presencial de forma que presenta una sustancial coincidencia con lo manifestado por la víctima. El mencionado testigo, según se recoge en la sentencia, declaró haber oído las voces de petición de auxilio de Moises ; que el mencionado le pidió nuevamente auxilio cuando se aproximó; haber presenciado como el acusado le propinaba un golpe en el costado cayendo al suelo; cómo el acusado, ya sobre Moises , estando éste en el suelo, realizó numerosos intentos de alcanzarle con la navaja, que terminaron cuando el agredido le arrebató el arma; y que el acusado no hizo caso alguno a los requerimientos del testigo para que se detuviera.

   Todos ellos son aspectos que avalan la versión del lesionado según la cual él era el perseguido por el acusado que llegó a alcanzarlo y agredirlo, y por el contrario, no resultan compatibles con la versión de éste según la cual quien perseguía y trataba de agredir era precisamente quien finalmente resultó lesionado. El tribunal argumenta igualmente que no es verosímil que el acusado utilizara el spray en forma defensiva ante una inopinada agresión de Moises , pues lo guardaba en la mochila y según su propia versión todo sucedió de forma rápida, lo que le hubiera impedido recurrir a su uso. Señala el recurrente que este es solo un indicio y de carácter débil. Sin embargo, su efecto es reducir la verosimilitud de esa versión alternativa, mientras que la contenida en la sentencia encuentra los apoyos objetivos antes examinados. La exigencia de varios indicios, aunque puede bastar uno solo cuando presente un singular significado, se refiere a la enervación de la presunción de inocencia mediante la prueba indiciaria, y no a los efectos antes aludidos sobre la versión alternativa sostenida por el acusado.

   A todo ello ha de añadirse que seguidamente de los hechos, el acusado se acercó al lugar donde se encontraba su ex pareja a la que comunicó que había dado cinco puñaladas a Moises , sin hacer mención alguna al hecho, luego sostenido, de haber sido previamente agredido por éste.

   En cuanto a la imposibilidad de que el lesionado recorriera la distancia entre los dos lugares de los hechos y fuera alcanzado por el acusado, dadas las limitaciones físicas de éste, en la sentencia se explica de forma razonable como una consecuencia de la disminución de sus facultades provocada por el uso del spray, aunque después de los hechos no fuera necesaria, o al menos no conste, una asistencia médica específica para evitar sus efectos negativos.

   Por lo tanto, la conclusión del tribunal aceptando la versión de la víctima en cuanto a que la agresión inicial partió del propio acusado mediante el uso del spray se ajusta a las reglas de la lógica y no es contraria a las máximas de experiencia, en tanto que resulta perfectamente congruente con lo que sucede después, acreditado ya no solo por la declaración de aquella, sino por la coincidente declaración de un testigo presencial. En lo que se refiere a las consideraciones del tribunal respecto a la versión de la víctima, ha de señalarse que se realizan en relación con la apreciación de la agravante de alevosía, de manera que la exclusión de parte de los efectos del spray utilizado contra el lesionado solo se hace en función de la supresión o la debilitación de las posibilidades de defensa.

   Por todo ello, ambos motivos se desestiman.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida inaplicación de los artículos 147 y 148 del Código Penal , negando la existencia de animus necandi.

1. La intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Salvo, es obvio, en los supuestos en que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias resulte creíble. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca del elemento subjetivo surja naturalmente de los datos disponibles. Esa razonabilidad es precisamente el objeto del control casacional cuando la cuestión se plantea como aquí lo hace el recurrente.

   A estos efectos, la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende la existencia de agresiones previas, las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. ( STS nº 57/2004, de 22 de enero ). A estos efectos, y aunque todos los datos deben ser considerados, tienen especial interés, por su importante significado, el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida.

2. En el caso, el acusado, según los hechos probados, roció con un spray a la víctima, que inició la huida, persiguiéndolo y tras darle alcance le propinó dos puñaladas en el costado izquierdo. Una de ellas en la región submamaria izquierda, de unos cuatro centímetros que le causó una pequeña lámina de hemotórax izquierdo. Y la otra en hipocondrio izquierdo, que no perforó la cavidad abdominal. A consecuencia de estas heridas el agredido cayó al suelo, y a continuación el acusado se colocó sobre él intentando en repetidas y numerosas ocasiones clavar nuevamente la navaja en el cuerpo de la víctima, actitud que solo cesó cuando este consiguió arrebatarle la navaja. Por lo tanto, se trata de una agresión ejecutada con un arma blanca, que según la fundamentación jurídica tenía doce centímetros de hoja, idónea para causar la muerte; dirigida contra zonas vitales, tales como la región submamaria o el abdomen; ejecutada con suficiente fuerza como para penetrar en la cavidad torácica causando hemotórax; y seguida de reiterados intentos de alcanzar nuevamente al agredido, que solo cesaron cuando le fue arrebatada la navaja.

   De todo ello se desprende que la Audiencia, siguiendo la doctrina de esta Sala en este particular, ha establecido de forma razonable la existencia del dolo propio del delito de homicidio.

   El motivo, pues, se desestima.

En los motivos cuarto y séptimo, que el recurrente desarrolla conjuntamente, alega la indebida inaplicación de la eximente incompleta de legítima defensa y de la agravante de abuso de superioridad. Parte el recurrente del hecho de que el spray fue utilizado solo en forma defensiva y de que su actuación solo fue una defensa ante la agresión ilegítima e inopinada de Moises .

1. Como hemos reiterado, esta vía de impugnación solamente está orientada a que el tribunal de casación verifique si el de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes a los hechos previamente declarados probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

2. Como se ha señalado, el recurrente parte de una alteración del hecho probado que resultaría de la estimación del primer y segundo motivos del recurso. Desestimados éstos y subsistente el relato fáctico de la sentencia, los motivos cuarto y séptimo deben ser igualmente desestimados, pues ni existe en la sentencia, ni tampoco se alega por el recurrente, ningún hecho probado que permita apreciar la eximente incompleta de legítima defensa. Tampoco resulta incorrecta la apreciación de la agravante de abuso de superioridad, una vez que se ha declarado probado que el recurrente redujo las posibilidades de defensa del agredido mediante el uso de un spray con el que le roció, y que luego en la agresión empleó un arma, estando desarmado el agredido.

El recurrente menciona, aunque sin argumentación de desarrollo, la posible incongruencia omisiva al no responder el tribunal de instancia a la alegación relativa a la concurrencia de la legítima defensa como eximente incompleta. Sin embargo, el tribunal rechaza razonadamente la versión fáctica en la que tal alegación se apoyaba, de manera que en la sentencia se puede encontrar una respuesta implícita. De otro lado, esta Sala ha entendido que la falta de respuesta a pretensiones debidamente planteadas debe alegarse y resolverse mediante la aplicación de las previsiones del artículo 267.5 de la LOPJ , impidiendo el acceso al recurso de casación en caso de no haberse intentado. Y además, ha sostenido la posibilidad de resolver la cuestión en casación cuando se alegue como motivo de fondo y se disponga de los elementos necesarios para ello.

En consecuencia, ambos motivos se desestiman.

En los motivos quinto y sexto, formalizados conjuntamente, denuncia indebida aplicación del artículo 62 del Código Penal y error en la apreciación de la prueba, concretamente los informes medico forenses y la gravedad y riesgo vital producido por las lesiones causadas al lesionado.

1. La distinción entre tentativa acabada e inacabada a los efectos de reducción de la pena del delito consumado en uno o dos grados no aparece en el texto legal, que atiende al grado de ejecución alcanzado y al peligro inherente al intento. Consecuentemente, la calificación en uno u otro sentido no determina ineludiblemente y en todo caso la reducción en uno o en dos grados.

   La ejecución se habrá completado cuando los actos propios de ésta se hayan llevado a cabo. La tentativa, por definición, no exige un resultado, de manera que en relación a este primer aspecto bastará con la ejecución de los actos propios del delito de que se trate que correspondan al autor, sin necesidad de que con ellos se alcance un resultado, sea el propio del delito u otro diferente. Por lo tanto, quien lanza un golpe idóneo, en valoración objetiva ex ante, para alcanzar y lesionar a otro causándole la muerte, ha ejecutado todos los actos propios del delito, con independencia de que no haya alcanzado a la víctima o de que, habiéndola alcanzado, no le cause la muerte; por razones, en ambos casos, independientes de su voluntad.

   En cuanto al peligro inherente al intento, deberá valorarse la intensidad del peligro en relación con la causación del resultado típico.

2. En el caso, el recurrente ejecutó todos los actos propios del delito, pues con una navaja de doce centímetros de hoja dirigió contra la región submamaria izquierda y contra el abdomen del agredido dos puñaladas con fuerza suficiente como para causar lesiones mortales. Por lo tanto, el grado de ejecución fue máximo.

   En cuanto al peligro inherente al intento, referido a la lesión típica del bien jurídico, según se declara probado, el hemotórax causado por la primera de las dos puñaladas mencionadas, esto es la que le alcanzó en la zona submamaria izquierda, le hubiera producido la muerte de no haber recibido asistencia sanitaria. Conclusión que es razonada en el FJ octavo de la sentencia en su último párrafo, inciso final.

   Dadas estas circunstancias, y con independencia de la calificación doctrinal de la tentativa como acabada o inacabada, es proporcionada y razonable la reducción de la pena del delito consumado en un solo grado.

   Por lo tanto, ambos motivos se desestiman.

En el motivo octavo, por quebrantamiento de forma, denuncia la falta de claridad y contradicción entre los hechos probados. En el dersarrollo del motivo se refiere a la frase "contrariado por su presencia" (la de Moises ) refiriéndose al recurrente, respecto de la que entiende que carece de prueba alguna; a la expresión "caminando con el indicado objetivo", sin que se haya precisado cual fuera éste; a contradicciones entre los hechos y la fundamentación jurídica; y finalmente al error de considerar que la pena inferior en grado a la prevista para el delito de homicidio está comprendida entre siete años y seis meses y diez años, cuando en realidad lo estaría entre cinco años y diez años.

1. Las dos primeras expresiones mencionadas por el recurrente, puede decirse que no están suficientemente explicadas, dado que respecto de la primera no se encuentra en la fundamentación jurídica una justificación probatoria, y respecto de la segunda se ignora cual es el propósito al que se refiere, y aunque bien pudiera entenderse que se refiere a la intención de acudir al lugar de trabajo de la llamada Otilia , la redacción de la sentencia resulta en exceso ambigua. No obstante los defectos denunciados carecen de trascendencia dentro del hecho probado en relación con el fallo, ya que fuera cual fuera el ignorado propósito y estuviera o no contrariado por la presencia del luego agredido, los hechos típicos no sufren alteración alguna en sus aspectos sustanciales. De manera que la posible falta de claridad resulta irrelevante y no justifica la anulación de la sentencia, pues la jurisprudencia ha exigido que los defectos aludidos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos, lo que no ocurre en el caso.

En cuanto a los otros dos aspectos, la jurisprudencia ha señalado que la contradicción ha de producirse dentro del relato fáctico, y no entre éste y la fundamentación jurídica. Y el error, efectivamente existente, en relación con el límite inferior de la pena inferior en grado, igualmente resulta irrelevante, pues no conduce necesariamente a la modificación de la pena, lo cual, de otro lado, tampoco es interesado expresamente en el motivo.

En consecuencia, la queja se desestima.

En el motivo noveno, denuncia la indebida aplicación del artículo 66.6 del Código Penal en relación a la pena impuesta por el delito de quebrantamiento de condena y la indebida inaplicación del artículo 21.1º en relación con el 21.5º del Código Penal . En el primer aspecto entiende que la pena no puede encontrarse justificada en la suposición de que la agresividad del recurrente pudiera haberse dirigido contra Otilia . Y en el segundo, argumenta que el acercamiento se produjo cuando estaba herido y solo para solicitar ayuda para él y para la victima de su acción. Sostiene que la pena a imponer, en su caso, debería ser la mínima de seis meses de prisión.

1. En los hechos probados se describe que el acusado, que conocía la prohibición de aproximarse a Otilia en un radio de 500 metros, acudió al lugar de trabajo de la citada quedando a una distancia inferior a los mencionados 500 metros. En ese trayecto se encontró con el luego agredido Moises , produciéndose los hechos contenidos en el relato fáctico. Por lo tanto, el delito de quebrantamiento de condena se consumó con anterioridad a la agresión, de manera que no puede apreciarse en el mismo la concurrencia de una atenuante o semieximente de estado de necesidad basada en lo ocurrido con posterioridad a la consumación.

2. En cuanto a la individualización de la pena, reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66 , sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

La Audiencia, teniendo en cuenta que la pena señalada al delito está comprendida entre seis meses y un año de prisión, acuerda imponerla en la extensión de nueve meses, argumentando que el acusado se encontraba en una especial disposición de peligrosidad, "atendida la conducta que vino a mantener con Moises y que bien podía haber sido dirigida contra Otilia ", ya que estaba afectado por la relación que había iniciado ésta con aquel.

El argumento resulta desmentido, al menos en parte, si se tiene en cuenta que en los hechos probados se recoge que tras lo ocurrido el acusado fue a hablar con Otilia , contándole lo que había pasado y solicitando que pidiera una ambulancia, sin que conste que mostrara agresividad alguna contra ella. Por lo tanto, la decisión del tribunal aparece apoyada en una suposición que no viene avalada por hechos objetivos. Siendo así, y no disponiéndose de otros datos, no se justifica que la pena supere el mínimo legal.

Así pues, en el sentido expuesto el motivo se estima.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación interpuesto por la representación procesal del acusado Estanislao , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Primera, con fecha veinticuatro de Marzo de 2.011 , en causa seguida contra el mismo, por delito de homicidio intentado y quebrantamiento de condena. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil once.

El Juzgado de Instrucción número 4 de Córdoba incoó el Sumario nº 6/2009, por delito de tentativa de asesinato y quebrantamiento de condena, contra Estanislao , con DNI núm. NUM000 , nacido en Córdoba el día 15 de abril de 1977, hijo de Francisco y Asunción, con domicilio en AVENIDA000 núm. NUM001 , NUM002 - NUM003 , Córdoba, con antecedentes penales; y una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1ª, rollo nº 14/2010), que con fecha veinticuatro de Marzo de dos mil once, dictó Sentencia condenando a Estanislao a las siguientes penas: * a la pena de nueve meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante igual periodo, y pago de la mitad de las costas, incluidas las de la acusación particular, como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.- * A la pena de nueve años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante igual período, prohibición de acercamiento a menos de qunientos metros y de comunicar con Moises , por tiempo de catorce años, pago de la mitad de las costas, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a Moises en la suma de 38740 euros, con aplicación de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como autor penalmente responsable de un delito de homicidio.- Decretándose el comiso del spray y navaja intervenidos.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.