STS 1238/2011, 22 de Noviembre de 2011
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2011:7845 |
| Número de Recurso | 11194/2011 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1238/2011 |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil once.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Benito , contra el Auto de fecha 11 de Febrero de 2011 dictado por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección II, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Calvillo Rodríguez.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Telde, en la Ejecutoria nº 265/2005, seguida contra Benito , una vez concluso lo remitió a la Sección II de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que con fecha 11 de Febrero de 2011 dictó Auto que contiene los siguientes Antecedentes de Hecho :
"PRIMERO.- Que por auto dictado con fecha 13 de diciembre de 2010 se acordó por esta Sala proceder a la revisión de la sentencia dictada en esta causa.- SEGUNDO.- Dicha resolución fue notificada a la representación procesal del penado Benito .- TERCERO.- Con fecha 3 de enero de 2010 se presentó escrito interponiendo recurso de súplica por la representación de Benito , habiéndose dado traslado del mismo al Ministerio Fiscal el cual se dio por notificado informando en contra de su estimación". (sic)
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:
"LA SALA RESUELVE: Se desestima el recurso de súplica interpuesto por la representación de Benito contra el auto de fecha 13 de diciembre de 2010 , el cual se confirma en su integridad". (sic)
Tercero.- Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Benito , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando un PRIMER Y UNICO MOTIVO DE CASACION: Al amparo del art. 849.1 LECriminal.
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 15 de Noviembre de 2011.
La sentencia de la Sección II de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 3 de Marzo de 2004 , condenó a Benito como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de seis años y un día de prisión concurriendo la agravante de reincidencia.
Los hechos se refieren a la incautación de 17'14 gramos de cocaína al 63'9% de concentración.
La sentencia aplicó la legislación vigente al tiempo del enjuiciamiento que era por lo que aquí respecto la legalidad anterior a la L.O. 5/2010 , es decir, tipo básico de drogas que causan grave daño a la salud: pena situada entre los tres a los nueve años de prisión.
En el f.jdco. cuarto de la sentencia se justifica la extensión de la pena impuesta --el mínimo legal de seis años y un día por la concurrencia de la agravante de reincidencia-- "....al no apreciarse elementos que hagan aumentar este mínimo legal...." .
Posteriormente, ya en vigor la L.O. 5/2010 por auto de 13 de Diciembre de 2010 el Tribunal sentenciador revisó la condena impuesta en la sentencia citada fijando la pena de seis años de prisión.
En relación a la justificación de la nueva individualización judicial de la pena, en el último párrafo del f.jdco. segundo de dicha resolución se dice:
"....Concurriendo en el mismo la circunstancia agravante de reincidencia, la pena citada --seis años de prisión-- es perfectamente aplicable al caso, sin tener en cuenta el arbitrio judicial...." (Disposición Transitoria Segunda de la L.O. 5/2010 ).
Dicho auto fue recurrido en súplica, y en el auto de 11 de Febrero del mismo Tribunal, se desestimó. Es contra este auto que se formaliza el actual recurso de casación por Benito .
El recurso de casación en su único motivo denuncia por la vía de la Infracción de Ley en relación a la interpretación de la Disposición Transitoria Primera de la L.O. 5/2010 , según la cual, si las disposiciones de dicha reforma, son favorables al reo deben serle aplicables aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad, y estima que la revisión efectuada atenta contra el principio de legalidad ya que siendo el abanico punitivo actual para el delito de tráfico de drogas la pena situada entre los tres años hasta los seis años de prisión, al concurrir la agravante de reincidencia, el mínimo imponible sería la pena de cuatro años, seis meses y un día, en tanto que el Tribunal impuso el máximo de seis años de prisión en una interpretación de la Disposición Transitoria segunda que no se comparte por el recurrente.
Segundo.- Le asiste toda la razón al recurrente. El Tribunal ha efectuado una revisión que se ha traducido en la rebaja en un solo día de prisión , con el argumento de que dicha pena es imposible con la legalidad actual, y lo es ciertamente solo que ha efectuado una nueva individualización judicial de la pena, imponiendo el máximo posible lo que no es aceptable porque:
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No existe motivación alguna en el auto que justifique esa nueva individualización judicial.
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La misma está en contra de la individualización que se efectuó en la sentencia revisada, en la que como ya se ha dicho, se impuso, entonces, el mínimo legal, de seis años y un día, en tanto que ahora se ha impuesto el máximo legal con el argumento de que es pena imponible, lo que no equivale a que sea pena justificadamente imponible.
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Porque la falta de motivación de esa concreta extensión de la pena supone de acuerdo con la doctrina de la Sala que debe corregirse la misma, imponiendo el mínimo legal. Citamos como referente análogo --no idéntico al presente caso-- la STS 486/2011 de 1 de Junio , que en un caso de rebaja de la pena en un grado por concurrir dos atenuantes, declaró que la rebaja de un solo día de prisión sin justificar tal proceder no es admisible.
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Porque, en definitiva, dicha extensión de la pena impuesta atenta con el principio de proporcionalidad de la pena al hacer valer de forma excesiva el pasado histórico penal del recurrente, por el que ya fue condenado, obviando que también es pena imponible con la reincidencia la que va desde los cuatro años, seis meses y un día hasta los seis años.
En conclusión , en toda revisión de sentencia siguen en vigor los mandatos de motivación de la pena a imponer, y uno de los criterios a tener en cuenta, está constituido por los criterios que se tuvieron en cuenta en la sentencia original para imponer la pena, lo que no aparece cumplido en el presente caso.
Procede la estimación del motivo y la fijación de la pena mínima legal, de acuerdo con la legalidad actual, esto es, la de cuatro años seis meses y un día de prisión.
Tercero.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso.
Que debemos estimar el recurso de casación formalizado por la representación de Benito , contra el Auto de fecha 11 de Febrero de 2011 , así como contra el Auto de 13 de Diciembre de 2010 , dejando sin efecto la pena de seis años de prisión que se le impuso al recurrente, y en su sustitución acordamos la imposición de la nueva pena revisada de cuatro años, seis meses y un día de prisión , con declaración de oficio de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Sección II de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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STS 445/2012, 5 de Junio de 2012
...aparecer suficientemente justificado, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta Sala. En sentido similar la STS nº 470/2011 y STS nº 1238/2011, entre En la sentencia dictada por esta Sala no se contenía motivación específica respecto a la pena impuesta dado que se imponía el mínimo le......