STS 1245/2011, 22 de Noviembre de 2011

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:151/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1245/2011
Fecha de Resolución:22 de Noviembre de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil once.

En los recursos de casación por Infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Inmaculada , Fulgencio y Encarnacion , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección I, por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sra. Cortés Galán y Sr. Pérez Cruz.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 8 de Granada, incoó Procedimiento Abreviado nº 22/10, seguido por delito de apropiación indebida, contra Inmaculada , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, Sección I, que con fecha 1 de Diciembre de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOS: La acusada Inmaculada , mayor de edad y sin antecedentes penales, en calidad de titular de Inversiones Inmobiliarias Diez 10, mantuvo relaciones comerciales con Fulgencio y Encarnacion , consistentes en la intermediación de la citada agencia en la compraventa de dos viviendas sitas en la Urbanización Loma Verde de Albolote, provincia de Granada, concretamente las señaladas con los números 10 y 11, propiedad de la mercantil Naviro Inmobiliaria 2.000 S.L., así como otra vivienda señalada con el nº 22 de residencial Los Hornillos, de Alfacar, promovida por Inmobiliaria de Alfacar López Aguilar S.L., inmuebles que iban a ser adquiridos como inversión y vivienda ocasional de aquella.- A fin de llevar a cabo dichas operaciones comerciales la acusada recibió de los compradores o de personas que actuaban en nombre de aquellos las siguientes cantidades: 3.000 € el 14 de marzo de 2005, 16.966 € el 22 de marzo de 2005, 28.699,72 € el 22 de abril de 2005, 43.212,85 € el 15 de abril de 2005, 29.041,49 € el 5 de mayo de 2005 y 22.000 € en agosto de 2006, lo que hace un total de 142.920,06 €.- La acusada que había recibido dichas cantidades bien en efectivo, bien por transferencia a su cuenta bancaria, con la finalidad de que los compradores pudieran disponer de metálico para las compraventas que pensaban hacer, el 13 de abril de 2005 le reintegró al Sr. Fulgencio la suma de 43.212,85 € y el 19 de mayo de 2005 la de 57.741,49 €, habiendo entregado además como reserva de las casa de Albolote 3.000 € y de la de Alfacar 15.000 € siendo su comisión al 1,5% del montante total de importe de las tres operaciones 9.181,54 €, lo que hace un total de 128.135,88 €, no habiendo justificado y habiéndose apropiado de la diferencia ascendente a 14.784,18 €.-" (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Debemos condenar y condenamos a la acusada como autora criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión menor, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales causadas en las que se incluirán las devengadas por la acusación particular y a que indemnice a Fulgencio y Encarnacion en la suma de 14.784,18 €, cantidad que devengará el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta resolución hasta su total pago.- Devuélvase al Juzgado instructor la pieza de responsabilidad civil, para que la termine con arreglo a derecho". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Inmaculada , Fulgencio y Encarnacion , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Inmaculada , formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el art. 849.2 LECriminal.

La representación de Fulgencio y Encarnacion , formalizó su recurso de casación en base a UN UNICO MOTIVO: Por Infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el art. 849.2 LECriminal.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 15 de Noviembre de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 1 de Diciembre de 2010 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Granada , condenó a Inmaculada como autora de un delito de apropiación indebida a la pena de un año de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que la recurrente / condenada, en su calidad de titular de Inversiones Inmobiliarias Diez 10, efectuó una labor de intermediación con el matrimonio formado por Fulgencio y Encarnacion , quienes deseaban comprar dos viviendas en España, y a tal fin fue recibiendo en diversas remesas hasta un total de 142.920'06 euros, con el fin de que llegado el caso pudieran disponer de esas cantidades.

Además, también entregaron como reserva de las casas de Albolote y Alfacar, 3.000 y 15.000 €, respectivamente.

Con posterioridad, la propia Inmaculada les reintegró un total de 128.135'88 €.

La recurrente no entregó ni ha justificado la diferencia entre lo recibido y lo reintegrado ascendente a 14.784'18 € y asimismo se reconoce que el importe de la intermediación de la recurrente fue de 9.181'54 €.

Han formalizado recurso de casación tanto la condenada como los Sres. Fulgencio Encarnacion , como Acusación Particular. Abordaremos en primer lugar el recurso de la condenada.

Segundo.- Recurso de Inmaculada .

Aparece formalizado por dos motivos a cuyo estudio pasamos conjuntamente dada la íntima conexión existente entre ellos.

En el primer motivo , se denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia por no haber valorado la prueba documental presentada por la recurrente y que acreditaría que no solo no se quedó con ninguna cantidad de los Sres. Fulgencio Encarnacion , sino que incluso los desembolsos efectuados por la recurrente fueron superiores a la cantidad de dinero recibido de los Sres. Fulgencio Encarnacion , descontado el dinero que, reconocidamente les devolvió, todo lo cual lo articuló a través del motivo segundo encauzado por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal.

La sentencia es muy parca en la argumentación de la existencia de la cantidad apropiada que se cifra sin justificación explicada en 14.784'18 €, y al mismo tiempo omite toda referencia --y valoración-- de la documental a que hace referencia la recurrente en su recurso.

En efecto, la sentencia en relación a las cantidades entregadas por los Sres. Fulgencio Encarnacion a la recurrente se refiere al documento del folio 61 en el que comprobamos que se acredita cumplidamente el monto de lo recibido, ascendente a 142.920'06 €.

Asimismo se refiere a los recibos de los folios 67 y 68 en los que consta la recepción por los Sres. Fulgencio Encarnacion de 128.135'88 € enviados por la recurrente.

Se reconoce, asimismo, que la comisión de la recurrente ascendió a 9.181'54 €, de donde se deriva que, en su caso, la cantidad que quedaría sin justificar por parte de ésta sería de 5.602'68 €, resultante de sumar lo reintegrado a los Sres. Fulgencio Encarnacion más su comisión. Dicha cantidad de 5.602'68 € es notoriamente inferior a los 14.784'18 € en que se fija la apropiación de la sentencia.

Pero hay más. La sentencia afirma que, además, se entregaron 3.000 € y 15.000 € para la reserva de dos viviendas. En relación a esta última cantidad consta la lectura del documento nº 9 de los aportados con la querella --folio 36-- que en relación a la compraventa de un inmueble en "Residencial Los Hornillos de Alfacar" que Dª Encarnacion entregó a D. Maximiliano 15.000 € que se citan en la sentencia, pero como se acredita en dicho documento, dicha entrega se efectuó al vendedor --D. Maximiliano -- sin que aparezca en dicho documento referencia alguna a la recurrente , por lo que no se puede afirmar --como se hace en la sentencia-- que fuese entregada dicha cantidad a Inmaculada , y en consecuencia no puede tenerse en cuenta tal cantidad de 15.000 € para calcular la cantidad supuestamente apropiada por la recurrente. Además de que tampoco coincidiría con la cantidad que se dice apropiada.

Más todavía , la recurrente se refiere también al documento notarial que obra en el Rollo de la Audiencia --folio 32--.

Se trata de un acta notarial en la que en respuesta al previo requerimiento efectuado por Inmobiliaria Alfacar para que por los Sres. Fulgencio Encarnacion otorgaran la escritura de compra de una vivienda, abonando las cantidades pendientes, y que en caso contrario, se estimaría por la Inmobiliaria resuelto el contrato y en consecuencia se les devolvería a los compradores solo el 60 % de la cantidad entregada por ellos --presumiblemente como señal--, cantidad que ascendería a 12.500 € --cantidad entregada 20.500 €-- sorprendentemente, los cónyuges Fulgencio Encarnacion manifiestan en dicha acta que "....no han suscrito contrato de compraventa alguno, ni por sí, ni por poder y, en consecuencia no puede llevar a cabo escritura pública de algo que no ha adquirido, ni nada debe derivado de un contrato que no ha suscrito....".

Y se añade:

"....Respecto de la cantidad de dinero que se dice entregada de 20.500, la misma lo fue por la representante legal de Inversiones Inmobiliarias Diez, S.L., que fue la que suscribió el contrato de compraventa. Es a dicho representante legal a la que deberían rendirle o exigirle cuentas....".

Se dice asimismo --y no deja de ser sorprendente-- que:

"....Dado que el dinero que se entregó por Inversiones Inmobiliarias Diez, S.L., sí era de la propiedad de la Sra. Encarnacion le han pedido al compareciente (en el acta notarial en la que actúa en nombre de la Sra. Encarnacion ) que acepte en su nombre la cantidad de 12.300 euros....".

Se está en presencia de una situación ciertamente anómala, por un lado , la recurrente según se dice en el acta fue la que contrató la compra de una vivienda y que entregó en nombre propio la cantidad expresada, según dice el acta, pero por otro lado ello no fue obstáculo para que el dinero de la "señal" --20.500 €-- perteneciera a Sra. Encarnacion , quien acepta la devolución del 60 % como consecuencia de la resolución del contrato en la que ella es una extraña.

Tercero.- Esta situación patentiza una complejidad de situaciones que aleja claramente toda situación de apropiación de fondos por parte de la recurrente, de la que incluso no se acredita cantidad alguna en este control casacional.

La jurisprudencia de esta Sala de manera constante ha venido considerando que en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto, y ello por la poderosa razón de no apreciarse la conducta lógica propia del delito de apropiación indebida cuyos verbos nucleares se refieren a la acción de hacer propios aquellos bienes que ha recibido de un tercero por los títulos a los que se refiere el art. 252 . Es el clásico ejemplo "de gabinete" el que se apropia de lo ajeno, cierra la mano haciendo suyos los efectos que el perjudicado le ha dejado para un fin concreto.

En consecuencia la regla general cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria.

En tal sentido, se pueden citar las SSTS 173/2000 de 12 de Febrero , 1566/2001 de 4 de Septiembre , 2163/2002 de 27 de Diciembre , 930/2003 de 27 de Julio , 1456/2004 de 9 de Diciembre y 142/2007 de 12 de Febrero .

Cuarto.- En aplicación de esta consolidada doctrina y a la vista de la situación expuesta con la documental cuyo análisis ha sido obviado en la sentencia sometida al presente control casacional, hay que concluir que no se ha acreditado la apropiación de cantidad alguna por parte de la recurrente, quedando la situación extramuros del ámbito penal, y situada en el ámbito civil donde deberá, en su caso, practicarse las oportunas liquidaciones entre la recurrente y el matrimonio Fulgencio Encarnacion .

Procede la estimación de ambos motivos .

Quinto.- El éxito del recurso de la condenada / recurrente deja sin sustento el recurso de la Acusación Particular que debe ser rechazado.

Sexto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso de la recurrente condenada y la condena en costas del recurso de la Acusación Particular por su total desestimación.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Inmaculada , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección I, de fecha 1 de Diciembre de 2010 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Que asimismo debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de la Acusación Particular contra la expresada sentencia, con imposición de las costas del recurso.

Notifíquese esta sentencia y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Granada, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Granada, Procedimiento Abreviado nº 22/10, seguido por delito de apropiación indebida, contra Inmaculada , nacida el 9 de Mayo de 1974, con DNI. NUM000 , de estado casada, natural de Madrid y vecina de Maracena (Granada), PLAZA000 nº NUM001 , de oficio empresaria, hija de José Luis y de Gloria, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional de la que no ha estado privado por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia. En relación a los hechos probados se elimina toda referencia a que la recurrente Inmaculada se hubiese apropiado de la cantidad de 14.784,18 €.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Por los razonamientos contenidos en la fundamentación jurídica de la sentencia casacional, debemos absolver y absolvemos a Inmaculada del delito de apropiación indebida del que fue condenada en la instancia, con declaración de oficio de las costas de la primera instancia.

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a Inmaculada , del delito de apropiación indebida, con declaración de oficio de las costas de la primera instancia.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.