STS 1263/2011, 21 de Noviembre de 2011

En el primer motivo, los cuatro recurrentes con sede en el art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECriminal, consideran infringido el art. 18.3 del Código Penal , en relación al art. 11.1 de la LOPJ , que determinaría la ineficacia de la prueba obtenida por esta vía y toda la derivada. En todos ellos se invocan los Convenios Internacionales firmados por España: Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 12 ), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17º) y Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (art. 8 ).

1. - Los argumentos decisivos de los recurrentes se concentran en el primer auto dictado por el instructor el 17 de octubre de 2006, del que parten todos los demás. Analizaremos las principales razones de la protesta.

   1. Socorro y Vicente .

      El oficio policial interesa la intervención del número de teléfono de Basilio alias " Pulpo " porque considera la policía que tal número telefónico se utiliza para realizar contactos o transacciones de droga. La razón es que la mayor parte de los miembros de esa familia han estado detenidos en diversas ocasiones y a continuación se solicita la intervención del teléfono de Vicente , sin establecer vinculación con el primero. También la razón es que ha sido detenido varias veces por delitos de tráfico de drogas. No existió ningún seguimiento policial ni ficha de antecedentes, ni reportaje fotográfico ni declaración testifical de ningún tipo que confirmara las aseveraciones del oficio. Justificaron que la práctica totalidad de los vecinos de ese barrio son de etnia gitana dedicándose "el noventa por ciento" de los mismos a actividades ilícitas relacionadas con el tráfico de drogas, sin que consten actos de intervención de supuestos compradores.

      Consideran que el auto habilitante no incorporaba los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos).

      Estiman que los datos aportados no ofrecían elementos de juicio que indicaran la posible comisión de un delito, es decir, faltaban las razones fácticas y jurídicas , más en concreto, los datos o hechos objetivos que pudieran considerarse indicios de la existencia de delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo. Faltaban, en suma, los requisitos de proporcionalidad, especialidad, necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida invasora de la intimidad. Haciéndose eco de la jurisprudencia de esta Sala, nos dicen que "no basta con afirmar que la policía sabe o que saben que el sospechoso ha cometido, está cometiendo o va a cometer un delito, sino que es preciso que los indicios o datos objetivos que lo autorizan (perfectamente verificables) sobre los que se construye la sospecha, se sometan a la consideración crítica del juez".

      En el caso de autos -siguen afirmando estos recurrentes- es posteriormente, a los folios 614 y siguientes de las actuaciones, cuando la policía remite oficio al juzgado pormenorizando todo lo investigado bajo el título "diligencia informe" en el que se pretende remediar ex post todas las deficiencias producidas hasta ese momento, cuando cualquier justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación judicial equivale pura y simplemente a la derogación del art. 11.1 de la LOPJ .

   2. Juan Francisco y Paulino .

      El primero de ellos manifiesta la oposición a las intervenciones telefónicas, tachándolas de irregulares, apoyándose en similares argumentos que los anteriores.

      Manifiesta que los indicios de que se valió el instructor para adoptar la medida cercenadora del derecho fundamental carecería de base cierta y consistente que pudiera legitimarlo. En el oficio policial no se concretan, seguimientos, cacheos, identificaciones, detenciones o en general medida alguna que arrojara indicios sobre Vicente y Socorro , para decretar la medida, debiendo calificarse por tanto de prospectiva.

      Es posteriormente a los folios 183 y ss. y 614 y ss. cuando la policía remite oficios en los que se pormenoriza todo lo investigado para remediar todas las deficiencias detectadas hasta el momento, todo ello a partir de las conversaciones telefónicas intervenidas, plasmadas, principalmente en el oficio de 9 de marzo de 2009.

      Por parte de Paulino se insiste en las mismas objeciones denotando que ni en el auto ni en el informe policial se aprecia la existencia de dato indiciario alguno de carácter objetivo de que alguna de las personas mencionadas pudieran estar cometiendo un delito y que por ello habrían de ser investigadas. En realidad se describe el delito que se trata de investigar, pero no se contiene ni un solo dato referido al conocimiento de una actividad delictiva concreta al no constatar cuáles han sido las investigaciones policiales previas y cuáles sus resultados. De ahí que concluya calificando de prospectiva la medida, sin que se haya realizado previamente actuación alguna que agotara las vías normales de investigación.

      El juez instructor -nos dice- debió exigir a la policía datos concretos que avalaran a nivel de indicios las afirmaciones que realiza y el motivo por el cual precisamente las personas que menciona tienen relación con el delito a investigar.

2. - La sentencia recurrida en el fundamento jurídico primero explicita los elementos objetivos indiciarios que concurrían en el oficio policial, al que se remitía el auto habilitante, y que justificaban la razón de la medida acordada. Estas son:

   1. en los folios 1 a 4 se determina la actividad desplegada por los acusados Vicente , su esposa Socorro y Paulino .

   2. se determina igualmente el papel desempeñado por los acusados, esto es, el rol que asumirían en la actividad ilícita y los teléfonos de los que se servían para realizarla.

   3. se expresa también el difícil acceso para los agentes de la autoridad al barrio de La Cabián y el continuo trasiego de toxicómanos en dicho barrio, concretado a través de las llamadas de los vecinos del barrio de Valliniello a la policía, expresando el malestar que sentían las personas de dicho barrio.

   Con esa base se dicta el auto de 17 de octubre de 2006. Pero, como consta a los folios 11 y 13, el oficio policial se reitera ante los cambios de teléfonos operados por los sospechosos, sustituyéndolos por otros. La policía lo atribuye a simples subterfugios para salvar el posible cerco policial.

   A su vez se adjunta escrito de la asociación vecinal de Valliniello dirigido a la policía quejándose de la presencia de drogodopendientes por la zona, creando gran inseguridad. En base a ello se dicta auto, que consta a los folios 16 y 17 de las actuaciones.

   Con posterioridad se interesan nuevas intervenciones y prórrogas sobre la base de los resultados de las conversaciones. La Sala de instancia no halla deficiencia alguna en el auto injerencial que afectara a un derecho fundamental porque si la autoridad judicial (juez instructor) "no encontró irregularidad alguna en la forma de llevar a cabo las investigaciones, no existía motivo para poner en duda la regularidad de las intervenciones y de los autos acordando la entrada y registro" (sic).

   Nos dice, a su vez, que en el folio 184 y ss. se constata que las actuaciones policiales no se iniciaron por unas sospechas, sino por indicios racionales acerca de operaciones efectuadas por personas relacionadas con el tráfico de drogas a través de los partes facilitados por los vehículos policiales, de llamadas telefónicas de vecinos del barrio de La Cabián, de observar la policía cómo personas conocidas como consumidores de sustancias estupefacientes que accedían al barrio para proveerse de droga, aludiendo a la gitana Socorro , como vendedora de la droga, entre otras personas.

3. - El Ministerio Fiscal por su parte al responder al escrito de los recurrentes casacionales apoya la regularidad de los autos dictados y sus prórrogas, haciendo hincapié como datos justificativos de la intromisión en el derecho fundamental: el lugar donde los investigados desarrollan su actividad delictiva que constituye un foco de venta habitual de sustancias estupefacientes como se relata en el oficio policial, obrante al folio 1 al 4 de las actuaciones, es una zona de difícil acceso lo que impide que la policía pueda plasmar otros datos objetivos que los averiguados a través de la trayectoria delictiva de los investigados y de las noticias de los vecinos que les advierten sobre las personas que venden en el poblado sustancias estupefacientes, datos corroborados por la policía.

Planteado así el problema compete a la Sala el análisis del auto inicial dictado para acceder a la intervención del teléfono de los recurrentes.

1. - El oficio policial de 17 de octubre de 2006, se articula del siguiente modo:

   1. Para intervenir el teléfono de Basilio se explicita lo siguiente:

1. - Se hace la simple afirmación de que es utilizado para realizar contactos y transacciones relacionadas con el tráfico de drogas.

2. - Posee un amplio historial delictivo, pero sólo se mencionan dos antecedentes policiales: detención el 15-3-1995 (hace más de 16 años) y otra detención el 22-8-2006, ambas relacionadas con el tráfico de drogas.

3. - Pertenece a una familia en la que la totalidad de los miembros han estado detenidos en diversas ocasiones por delitos relacionados con la salud pública.

4. - El tráfico en su totalidad lo tiene centralizado en su domicilio en el barrio de Valliniello, en donde es auxiliado por su mujer, Bernarda .

   2. Intervención de los teléfonos de Franco y Arsenio , exponiendo como razones que ambos se encuentran en un escalón inmediatamente superior con respecto a Basilio , siendo sus habituales proveedores, encargándose Arsenio de la distribución de la droga a clientes y Franco es el que realiza los contactos con dichos clientes y el encargado de tratar directamente con los proveedores

   3. Intervención del teléfono utilizado indistintamente por Vicente y su mujer Socorro . Sobre éstos se explica en el oficio que:

   1. han sido detenidos en multitud de ocasiones por delitos de tráfico de drogas, sumando ambos hasta nueve detenciones.

   2. dicho matrimonio se encuentra en un escalón de la cadena de distribución de drogas en la que mantienen contactos directamente con clanes de étnica gitana, narcotraficantes, siendo sus actuales proveedores Arsenio y Franco .

   3. en estos menesteres son también auxiliados por dos hermanos de Vicente , que realizan labores de venta desde su domicilio, uno de los cuales ( Paulino ) ha sido detenido en cuatro ocasiones por tráfico de drogas.

2. - Después de las justificaciones para intervenir esos teléfonos, el oficio policial, trata de describir las dificultades que ofrece el barrio de La Cabián para investigar los hechos. Sobre ello se dice:

   1. que el 90% de los residentes, prácticamente la totalidad, se dedica a actividades ilícitas relacionadas con el tráfico de drogas.

   2. que de otros barrios de la ciudad se han trasladado allí, lo que genera continuas llamadas de vecinos del barrio de Valliniello, denunciando el malestar por el continuo trasiego de toxicómanos por el lugar.

   3. es imposible realizar vigilancias o introducir algún vehículo ajeno al barrio, por lo que solamente se pueden realizar identificaciones y cacheos, a un kilómetro del lugar, sin posibilidades de éxito ya que allí llegan después de haber consumido sus dosis.

   4. la inconveniencia de realizar actos de intervención de droga resulta de que la mayoría de los residentes que se dedican al tráfico conocen el "modus operandi" de la policía, ya que proceden de otros barrios y saben que la realización de esos actos precede a una inmediata

      intervención policial.

   5. por último, se tiene conocimiento de que, llegada la noche, ocultan la droga en el bosque de los alrededores , por lo que se hace prácticamente imposible llegar a determinar dicho lugar.

3. - Con tal base indiciaria se dicta, en fecha 17 de octubre de 2006, auto acordando las intervenciones, remitiéndose a los datos del oficio policial, a efectos de justificar los indicios de delito y la posible intervención en él de los afectados por la medida injerencial.

   A continuación, en oficio policial de 30 de octubre del mismo año, al descubrir la policía que los móviles a intervenir no se hallan operativos, se averigua el uso de otros por los presuntos sospechosos y se interesa la sustitución de los números ya intervenidos. Se acompaña también un escrito de queja de la Asociación de vecinos del barrio de Valliniello, transmitiendo el malestar, por el inocultable ir y venir de drogadictos que accedían al lugar a obtener sus dosis y a consumirlas, con lo que ello implica para la seguridad personal y la salud de los moradores del barrio. El foco del posible tráfico de drogas lo sitúan en La Cabián zona dentro de barrio de Valliniello.

   El juez instructor de nuevo dicta otro auto acordando las nuevas intervenciones y dejando sin efecto otras, obteniendo a partir de ese momento resultados positivos, susceptibles de concretarse en pruebas incriminatorias al detectar y grabar conversaciones demostrativas de la comisión de delitos.

4. - Esa jutificación del auto o autos habilitantes la pretende reforzar la Sala de origen, haciendo referencia a un atestado registrado con el nº 1.559 (folio 183 y ss. de las actuaciones) en el que con fecha 13 de febrero de 2007 se pretende suplir los indicios de supuesta participación de un delito de tráfico de drogas de las personas a las que se les intervino el teléfono, particularmente a Bernarda , el " Pulpo ", Franco y Arsenio .

   Otro tanto hace el Fiscal al informar en el recurso de casación, que propugna la integración de las investigaciones policiales en un amplio oficio informativo de la policía, en donde se reflejan todas las actuaciones de la misma con respecto a este asunto. La diligencia informe es de fecha 6 de marzo de 2007, (véanse folios 614 y ss. de la causa) y en ella se completaba el anterior oficio policial.

Dicho lo anterior, hemos de efectuar las siguientes consideraciones.

1. - El análisis crítico del oficio policial al que se remite el auto habilitante dictado el 17 de octubre, sustituido o completado por el de 30 de octubre, nos conduce a una conclusión evidente. Los datos fruto de las investigaciones aportadas por la policía, sólo nos permiten afirmar con alto grado de probabilidad, que en el barrio de La Cabián gran cantidad de personas se dedican a traficar con droga, es decir, puede darse como presupuesto aceptable que se cometen allí delitos de tráfico de drogas. Ahora bien, en orden a la delimitación indiciaria de quién podría cometerlos, los oficios policiales, junto a la protesta vecinal, no arrojan datos concretos, sino que divagan y se pierden en generalidades, tales como las siguientes:

   1. relatar la función que en la ejecución de un delito realizarían los autores constituye una afirmación voluntarista de la policía, que es precisamente lo que ha de ser objeto de prueba. De la dedicación a actividades de tráfico de drogas esas personas concretas no se aporta ningún dato indiciario de naturaleza objetiva.

   2. constituye una afirmación general inconcreta decir que el 90% de los pobladores de ese barrio se dedica a transacciones de droga, pues el acceso (entrada y salida de drogodopendientes al lugar) se puede producir tanto vendiendo droga permanentemente doce o quince personas, pongamos por caso, que el 90% de los pobladores, lo que supone un cálculo sin base objetiva o científica alguna.

   3. además se dice que allí acudían gentes de otros barrios a comprar por la presión ejercida por la policía en otros de la ciudad.

   4. si casi la totalidad de los habitantes del barrio La Cabián se dedicaban a esta actividad, ello nos indica que todos hubieran sido o podían haber sido objeto de investigaciones policiales (antecedentes policiales), no explicándose cómo se decide intervenir a unos determinados sujetos, de los que se dice que tiene antecedentes policiales, pero que no se concretan, por lo que podían ser de hace bastantes años. Los dos únicos que se citan de Basilio , uno era de hace 16 años y el otro de 2006.

      Poseer antecedentes policiales por tráfico de drogas, sólo indica que se ha intentado perseguir sin éxito a esa persona por ese delito, pero no se ha podido acreditar la sospecha policial.

   5. no se aporta ningún dato de carácter objetivo, indiciario de la participación en el delito de las personas cuyo teléfono fué intervenido sin que las afirmaciones de las dificultades de obtener mayor información puedan justificar un debilitamiento en la protección de un derecho fundamental.

2. -En la justificación de la intervención no debe tener cabida la aportación de un informe, que incompresiblemente lleva fecha de 13 de febrero de 2007, cuando ya se tienen resultados de las intervenciones telefónicas con datos claramente incriminatorios y en dicho informe se habla de investigaciones policiales realizadas el 1 de octubre de 2006, en las que se apuntarían por los drogadictos preguntados datos acerca de los posibles autores de los hechos (véanse folios 183 y ss.), ni tampoco son de recibo como complementarios del oficio policial, que constituye la justificación de la medida dictada, el informe que se aportó a las actuaciones el 6 de marzo de 2007 (véanse folios 614 y ss).

   La pretendida exculpación de la policía acerca de la dificultad en obtener datos objetivos sobre circunstancias concretas evidenciadoras de que determinadas personas podrían estar cometiendo un delito de tráfico de drogas, no se corresponde con las investigaciones llevadas a cabo que contradicen esa idea. Así, la policía consigue enterarse de los números telefónicos que realmente estaban utilizando las personas a la que se pretende intervenir, y también en los informes antes referidos se aportan datos sobre identidades de personas que podrían dedicarse a la venta de drogas. La policía dispone de multitud de mecanismos investigadores para conseguir determinadas informaciones, sin que se justifique la elección al azar de ciertas personas, para ser sujetos pasivos de una injerencia en sus derechos fundamentales.

   El art 579 de la LECriminal, en su escueta y raquítica regulación de las intervenciones telefónicas, establece una clara barrera garantista que se eleva a requisito "sine qua non" para efectuar legítimamente una intromisión en el derecho a la intimidad en relación a las comunicaciones telefónicas, cual es, " la existencia de indicios de responsabilidad crimina l" sobre la persona que ha de ser investigada.

   La persona ha de estar identificada directa o indirectamente incluso por apodos o "alias" o por el simple uso de un teléfono, aunque se ignoran más datos, siempre que se haya concretado el aparato utilizado en conversaciones sobre delitos de tráfico de drogas.

3. - En nuestro caso no se producen esas circunstancias concretas indiciarias de la posible comisión de un delito por un determinado sujeto , la elección de los investigados fue al azar o por una decisión voluntarista de la fuerza policial, sin que tengan valor alguno las aportaciones que con posterioridad se hicieron, pues de haberse conocido antes, como parece deducirse, debieron comunicarse al juez para su valoración, y si se conocieron después de obtener frutos de las conversaciones ya practicadas, la influencia en la decisión injerencial es nula, porque en aquel momento no se tenían noticias de ello. En consecuencia, tanto los datos conocidos y no aportados , como los desconocidos en el momento de acordar la medida, aunque se conocieran luego, no deben computarse en orden a la garantía del derecho que se dice infringido.

   De las actuaciones queda claro que la elección de las personas a investigar fue una decisión prospectiva o aleatoria, cuya legitimidad ha de privar de fuerza probatoria a las conversaciones telefónicas cuya práctica no se ha ajustado a las exigencias constitucionales.

   Tales deficiencias no es posible remediarlas ex post, con los oficios policiales antes referidos (folios 183 y ss y 614 y ss de la causa).

   Como tiene dicho nuestro Tribunal Constitucional (véanse por todas STC nº 197/2009 de 28 de septiembre ) "no basta con afirmar que la policía sobre la base de sus noticias o informaciones sabe o cree saber que el sospechoso ha cometido, está cometiendo o va a cometer un delito, sino que es preciso que las razones de tal afirmación, es decir, los indicios, los datos objetivos que la autorizan y sobre los que se construye la sospecha se sometan al juicio del juez , pues es a éste a quien la Constitución ha encomendado la valoración de la suficiencia, la ponderación de los intereses en presencia, y, en definitiva, el exámen de la necesidad y proporcionalidad de la decisión...".

   "Lo que se exige son indicios , como datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estén al alcance del juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro Tribunal". En definitiva, nos hallamos ante una investigación prospectiva, esto es, ante meras conjeturas de la posible participación de los investigados en un delito, brillando por su ausencia las sospechas vehementes y fundadas con una base empírica mínimamente consistente y real que permitan afirmar que los recurrentes eran sospechosos de traficar con drogas. Cualquier persona de ese barrio reunía las mismas condiciones para ser objeto de una intervención telefónica. Faltaron datos y los extemporáneamente aportados no tenían posibilidad alguna de ser atendidos.

   El juicio sobre la legitimidad de la actuación injerencial efectuado por el juez ha de contar con los presupuestos objetivos desde una perspectiva ex ante sin que sea aceptable cualquier justificación ex post.

4. - Respecto a la validez de otras pruebas, todas ellas derivan directamente de las conversaciones telefónicas, en las que aparecen los testigos Segismundo , " Zurdo ", usuario del teléfono móvil NUM003 y Cirilo , usuario del móvil NUM004 , así como todos los testimonios de los agentes derivados de las intervenciones telefónicas directamente observadas y autores de los seguimientos de los movimientos de los investigados, conocidas ya ciertas informaciones a través de las injerencias acordadas.

   El auto de entrada y registro de 13 de febrero de 2007 (folio 156 y ss), y el oficio policial que le sirve de base (folios 100-141 y ss.) expresan abiertamente que la justificación de la invasión domiciliaria tiene su base en los datos obtenidos en las conversaciones telefónicas (véase fundamento 2º del auto: folio 156).

   A su vez, ninguno de los acusados acepta los hechos que se le imputan, quedando descartada dicha prueba, que tendría validez de hallarse desconectada natural y jurídicamente de las intervenciones telefónicas, pero no es el caso.

   Consecuentes con lo dicho procede declarar la nulidad de las conversaciones telefónicas efectuadas, con toda la prueba de cargo de ella derivada (art. 11.1 de la LOPJ ), quedando la imputación de los hechos sin sustento probatorio de naturaleza incriminatoria.

   Ello trae consigo la estimación del motivo referente a la nulidad de las conversaciones telefónicas (nº 1º de Vicente , nº 1 de Socorro , 1º de Paulino , 1º de Juan Francisco ) y como consecuencia no se considera debidamente acreditada la participación en el delito de los acusados, lo que hace que se estime también el motivo por presunción de inocencia, que es consecuencia obligada de la nulidad de la prueba por su ilegítima obtención (con violación del derecho fundamental previsto en el art. 18.3 y 18.2 de la CE ). Así pues, se estima el motivo 3º de Vicente , 3º de Socorro , 2º de Paulino , 3º de Juan Francisco y 1º de Avelino .

Las costas deberán declararse de oficio, conforme a lo dispuesto en el art. 901 de la LECriminal, respecto a todos los recurrentes.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGA R al recurso de casación interpuesto por Vicente contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, en causa seguida por un delito contra la salud pública, por estimación del motivo primero y tercero del mismo, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Socorro contra sentencia y Audiencia arriba reseñadas, por estimación del motivo primero y tercero de la misma con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Paulino contra sentencia y Audiencia arriba reseñadas, por estimación del motivo primero y segundo del mismo con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Juan Francisco contra sentencia y Audiencia arriba reseñadas, por estimación del motivo primero y tercero del mismo con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Avelino contra sentencia y Audiencia arriba reseñadas, por estimación del motivo primer o del mismo, con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil once.

En el Sumario instruido por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Avilés con el número 36/2008 Procedimiento Abreviado, y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección número Tres, contra Vicente , Socorro , Paulino , Avelino Y Juan Francisco , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

No se aceptan los fundamentos jurídicos en cuanto se opongan a las legaciones efectuads en la sentencia rescindente.

Procede decretar la absolución de los acusados con todas las consecuencias favorables declarando de oficio las costas de la instancia.