STS, 4 de Octubre de 2011

PonenteCLARA MARTINEZ DE CAREAGA GARCIA
ECLIES:TS:2011:7779
Número de Recurso104/2010
ProcedimientoRECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR.
Fecha de Resolución 4 de Octubre de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

EN NOMBRE DEL REY

La Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados expresados, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil once.

Visto el recurso contencioso disciplinario militar ordinario 204/104/10, que ha sido interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Norberto Pablo Jerez Fernández, bajo la dirección letrada de Dª Ana María Pérez Rouco, en la representación del Cabo del Ejército de Tierra D. Alfredo , contra la Resolución de la Excma. Sra. Ministra de Defensa de 19 de Julio de 2.010, confirmatoria en reposición de la resolución de 22 de Febrero anterior en virtud de la cual se impuso al hoy recurrente la sanción disciplinaria de Separación del Servicio, como autor de la infracción disciplinaria prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1.998, de 2 de Diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas consistente en "Consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad". Ha sido parte además del recurrente, el Sr. Abogado del Estado, y han dictado Sentencia los Excmos. Sres. Magistrados que al margen se relacionan, bajo la ponencia del Excma. Sra. Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia, quien expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO : Por resolución de 22 de Febrero de 2.010, la Excma. Sra. Ministra de Defensa impuso al Cabo del Ejército de Tierra D. Alfredo la sanción disciplinaria extraordinaria de Separación del Servicio, como autor de la causa prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1.998, de 2 de Diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas consistente en " Consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad ".

En el informe-propuesta del Asesor Jurídico General, de fecha 8 de Febrero de 2.010, de acuerdo con el cual se dictó dicha resolución, se contiene la siguiente declaración de hechos probados:

" De las actuaciones practicadas por el Instructor del expediente resultan debidamente probados los siguientes hechos, de los que se ha dado conocimiento al interesado:

El Cabo MPTM del Ejército de Tierra DON Alfredo , destinado en el RACA 63 (EL FERRAL DEL BERNESGA- LEÓN), ha dado resultado positivo al consumo de drogas tóxicas, concretamente a la cocaína, en las pruebas analíticas que, mediante la recogida de muestras de orina, fueron practicadas en fechas de 21 de septiembre de 2007, 5 de diciembre de 2007 y 5 de marzo de 2009.

Los citados resultados positivos fueron formalmente notificados al encartado según consta en los documentos obrantes a los folios 8 a 10 de las actuaciones, sin que aquél opusiera tacha ni reparo alguno con motivo de tales notificaciones, ni solicitara la realización de un contraanálisis de aquellos resultados.

En su declaración prestada en el preceptivo trámite de audiencia, y expresamente advertido de sus derechos constitucionales de defensa (folios 43 y 44), reconoce el encartado la realidad de las pruebas analíticas realizadas y de los consumos de cocaína que le han sido detectados en ellas, indicando que ha consumido con ocasión de su presencia en "unas fiestas", pero que dicho consumo no ha sido con habitualidad. Asimismo reconoce que el consumo de drogas se encuentra sancionado por la Ley Disciplinaria Militar y que su deseo es continuar en las Fuerzas Armadas ".

SEGUNDO : Contra la citada resolución de 22 de Febrero de 2.010 de la Excma. Sra. Ministra de Defensa, D. Alfredo , interpuso el correspondiente recurso de reposición que fue desestimado, de acuerdo con el informe de la Asesoría Jurídica General, por nueva resolución de la Excma. Sra. Ministra de Defensa, de 19 de Julio de 2.010.

TERCERO : Con fecha 15 de Diciembre de 2.010, el Procurador de los Tribunales D. Norberto Pablo Jerez Fernández, en nombre y representación de D. Alfredo , bajo la dirección letrada de Dª Ana María Pérez Rouco, formalizó la correspondiente demanda, en la que solicitó se anulara la citada resolución de 19 de Julio de 2.010, solicitando subsidiariamente se procediera " a dictar Sentencia en la cual se acuerde imponer a don Alfredo una sanción disciplinaria extraordinaria de Pérdida de Puesto en el escalafón y subsidiariamente para el caso de que no se aprecie dicha circunstancia se proceda a dictar Sentencia en la cual se acuerda imponer a Don Alfredo la sanción extraordinaria de suspensión de empleo durante el tiempo que se estime ".

CUARTO : El 30 de Diciembre de 2.010 el Abogado del Estado presentó su escrito de contestación a la demanda en el que se opuso a las alegaciones de la parte demandante, sin interesar el recibimiento a prueba.

QUINTO : Con fecha 12 de Mayo de 2.011, se dictó providencia otorgándose a las partes el plazo común de diez días para la presentación de los oportunos escritos de conclusiones, presentándose por el Abogado del Estado su escrito en fecha 25 de Mayo de 2.011, haciéndolo el demandante el día 31 del mismo mes.

SEXTO : Mediante proveído de fecha 1 de Julio de 2.011, se señaló el día 27 de Septiembre de 2.011 para la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, acto que se celebró con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.

HECHOS

PROBADOS

Se aceptan como tales los mismos que figuran en la resolución impugnada, que se concretan en que el Cabo MPTM D. Alfredo , destinado en el momento de los hechos en el Regimiento de Artillería de Campaña nº 63, sito en el Ferral del Bernesga (León), dio resultado positivo al consumo de cocaína en los controles analíticos que, conforme al Plan General de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas, le fueron practicados en fechas 21 de Septiembre y 5 de Diciembre de 2.007 y 5 de Marzo de 2.009, mediante las oportunas recogidas de muestras de orina

En las tres ocasiones los resultados de dichos análisis fueron formalmente notificados al interesado, con expresa instrucción del derecho que le asistía a solicitar el correspondiente contraanálisis, indicándole que disponía para ello de un plazo de quince días hábiles.

En ninguna de dichas ocasiones el recurrente hizo uso de este derecho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO : Con el presente recurso contencioso-disciplinario se impugna por el recurrente la resolución de la Excma. Sra. Ministra de Defensa de 19 de Julio de 2.010, en cuanto confirmatoria en reposición de la resolución de 22 de Febrero anterior, en virtud de la cual se le impuso la sanción de Separación del Servicio, como autor de la infracción prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1.998, de 2 de Diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas consistente en " Consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad ".

Como fundamento de su pretensión de nulidad, así como de su subsidiaria petición de que se le imponga una sanción más benévola, se formulan por el recurrente dos motivos de recurso:

  1. Ausencia de tipicidad en la conducta por la que ha sido sancionado por no ser continuo su consumo de drogas.

  2. Falta de individualización y de proporcionalidad de la sanción de separación del servicio impuesta al haberse aplicado la sanción mas grave de entre las legalmente posibles sin haberse tenido en consideración las concretas circunstancias concurrentes en el caso.

SEGUNDO : El recurrente sostiene la falta de tipicidad de los hechos por los que ha sido sancionado alegando escuetamente que " no mantiene relación continua con el consumo de drogas tóxicas, sino que la ingesta es consecuencia desencadenada por su diagnóstico médico, siendo recaídas, las cuales en la actualidad tiene plenamente superadas dada la curación total al estar sometido por voluntad propia al programa reafirmación asertiva de la personalidad ".

El actor admite la realidad de los tres consumos de cocaína que le fueron apreciados pero niega que concurra en su caso la nota de habitualidad, sosteniendo que dichos consumos fueron recaidas de una adicción que ya ha curado.

Así planteado el motivo de recurso es claro que no puede prosperar.

La habitualidad en el consumo de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas constituye ciertamente uno de los elementos del tipo por el que se ha sancionado al recurrente. Sucede que el concepto de habitualidad se encuentra expresamente definido en la propia norma disciplinaria, en la que se establece que " Se entenderá que existe habitualidad cuando se tuviera constancia de tres o más episodios de embriaguez o consumo de las sustancias referidas en un período no superior a dos años ".

La claridad de la norma no deja espacio a distintas interpretaciones ( in claris no fit interpretatio ) y es claro que concurriendo tres consumos se integra la habitualidad tal y como viene definida en la norma.

Las circunstancias alegadas para negar la habitualidad son, además, reiteradas al articularse el segundo motivo de recurso relativo a la proporcionalidad de la sanción por lo que a continuación serán adecuadamente tratadas.

TERCERO : Como segundo motivo de recurso el recurrente alega falta de individualización y de proporcionalidad de la sanción de separación del servicio impuesta al haberse elegido la sanción más grave de entre las legalmente posibles, habiéndose actuado desde una perspectiva generalista y sin haberse considerado las particulares condiciones concurrentes en su caso, por lo que solicita una adecuada ponderación de las mismas y la sustitución de la sanción de separación del servicio por la de pérdida de puesto en el escalafón o, subsidiariamente, por la suspensión de empleo por el tiempo que el Tribunal considere más adecuado a la vista de dichas circunstancias.

En concreto, alega que el consumo no afectó al servicio, que al desarrollar un trabajo como electricista el riesgo de que resultara afectado era ínfimo, que tras someterse voluntariamente a un programa para la reafirmación asertiva de la personalidad, se encuentra totalmente curado y que ha renovado su compromiso con las Fuerzas Armadas hasta el año 2.024.

El principio de proporcionalidad en la imposición de las penas deriva del valor justicia establecido en el artículo 1º de la Constitución como garantía superior del ordenamiento jurídico y obliga, por tanto, a todos los poderes públicos (artículo 9.1º CE ).

Dicho principio, recogido en el artículo 131 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, informa también, como no podía ser menos, la actividad disciplinaria en las Fuerzas Armadas. Así, el artículo 6º de la Ley de la Ley Orgánica 8/1.998, de 2 de Diciembre , reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, establece expresamente que "Las sanciones que se impongan en el ejercicio de la potestad disciplinaria militar guardarán proporción con los hechos que las motiven y se individualizarán atendiendo a las circunstancias que concurran en los autores y a las que afecten o puedan afectar al interés del servicio" .

De acuerdo con esta declaración incumbe a la Administración sancionadora el deber de llevar a cabo una verdadera tarea individualizadora de la respuesta disciplinaria en función de la antijuridicidad del hecho, de las circunstancias del autor de la infracción y del interés del servicio, tomando en consideración el conjunto de factores objetivos y subjetivos concurrentes en el caso, que conduzcan a la compensación de la ilicitud mediante el " quantum " de la reacción disciplinaria imponible cuando la sanción elegida sea graduable.

En este caso, al establecerse en la Ley Orgánica 8/1.998, de 2 de Diciembre, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, tres posibles sanciones para castigar las faltas muy graves (la pérdida de puestos en el escalafón, la suspensión de empleo por un período mínimo de un mes y máximo de un año y la separación del servicio), la referida labor de individualización obliga a la Autoridad sancionadora a motivar la elección de la sanción, exponiendo sus razones justificativas, pues sólo así el militar sancionado podrá ejercer en debida forma su derecho a impugnar la resolución sancionadora y los Tribunales podrán realizar el control atribuido por la ley.

En relación con este deber de motivación, la Sala viene, en efecto, recordando la insuficiencia de las argumentaciones genéricas y abstractas, que no pasan de meras fórmulas de estilo polivalentes o estandarizadas, no ajustadas a la casuística de cada enjuiciamiento y por consiguiente no válidas para tener por colmado el juicio de proporcionalidad individualizada ( Sentencias 7 de Agosto 2.008 , 24 de Marzo y 18 de Diciembre de 2.009 , y 6 de Julio y 10 de Noviembre de 2.010 ), habiendo exigido en los casos en que la sanción impuesta es, como en éste, la más grave e irreversible de las previstas (separación del servicio) un esfuerzo argumentativo a modo de motivación reforzada ( Sentencias de 7 de Mayo 2.008 y las citadas de 6 de Julio y 10 de Noviembre de 2.010 ).

CUARTO: La resolución sancionadora de la Ministra de Defensa, de 22 de Febrero de 2.010, se dictó conforme al informe de la Asesoría Jurídica General de dicho Ministerio del día 8 del mismo mes, por lo que habremos de examinar los razonamientos que en éste se contienen en orden a justificar la elección de la sanción más grave de entre las legalmente previstas.

En el segundo párrafo del Fundamento Jurídico Tercero de dicho informe, en el que se justifica la determinación de la sanción disciplinaria, se comienza señalando que el bien jurídico protegido en este caso es la integridad del servicio mismo, que su prestación debe hacerse en plenitud de condiciones físicas y psicofísicas, que el reiterado consumo de drogas del expedientado implica, objetivamente un riesgo tanto para la integridad del servicio mismo como para los demás miembros de las Fuerzas Armadas y que dicho peligro ha de ser evitado cuando se trata de determinar la permanencia al servicio de una institución tan exigente con respecto a la irreprochable conducta que han de mantener sus miembros. Se continúa recordando que las Fuerzas Armadas, en cuanto depositarias de las armas que la Nación les confía, deben extremar el cuidado en que sus miembros puedan mantener en todo momento un equilibrio mental y emocional y se concluye declarando que comportamientos como el del recurrente ocasionan un desprestigio a la institución militar.

Estos razonamientos aparecen completados en el mismo Fundamento Jurídico Tercero, al añadirse que la sanción de separación del servicio se evidencia como la mas adecuada y proporcional para la represión de la conducta del recurrente " habida cuenta del mal concepto que de él tienen sus superiores, según ha quedado constancia en las actuaciones (folios 39 y 42), que entienden que el consumo de drogas ha afectado al desarrollo de sus funciones diarias y que no cumple adecuadamente con las normas de régimen interior del acuartelamiento, así como, especialmente, el tipo de droga consumida, cocaína, que está calificada como sustancia de las que causan grave daño a la salud ".

Esta motivación cumple adecuadamente las exigencias del artículo 6º de la L.O. 8/1.998 , al valorar con acierto la gravedad intrínseca de la conducta, las circunstancias del autor de la infracción y la afectación del servicio, por lo que hemos de corroborar ahora la razonabilidad de la sanción impuesta y la proporcionalidad de la misma, confirmando la separación del servicio acordada en la resolución sancionadora.

Debemos, además, recordar que esta Sala viene reiterando (por todas, Sentencia de 30 de Marzo de 2.010 ) que " no debe descartarse que el mínimo de episodios de consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, contemplados en la infracción y constitutivos de la falta, pueda acarrear la sanción más grave de las previstas por ser ésta la más adecuada en el caso concreto, sin que con ello se vulnere el principio de proporcionalidad. Los hechos sancionados pueden justificar la elección de tal sanción por tener en cuenta el tipo de sustancias consumidas, las circunstancias en las que se haya producido el consumo o las consecuencias de éste ".

Desde esta perspectiva (y como también apuntábamos en la referida Sentencia de 30 de Marzo de 2.010 ) el hecho de que los tres consumos detectados fueran de cocaína -sustancia que es gravemente perjudicial a la salud (artículo 368 el Código Penal ) y que ha sido invariablemente incluida por los Convenios internacionales entre las consideradas "drogas duras"- se constituye en el dato más relevante a la hora de elegir la sanción más adecuada, pues no puede equipararse el consumo de este tipo de drogas al de las denominadas "drogas blandas".

Esta circunstancia (el consumo de una droga de las que causan grave daño a la salud), que a juicio de esta Sala es por si misma un elemento que determina claramente la mayor gravedad de la sanción elegida, ha sido, como hemos apuntado, adecuadamente valorada por la Autoridad sancionadora a la hora de calibrar el reproche disciplinario, debiendo resaltarse el dato de que, según se indica en el referido informe de la Asesoría Jurídica General y en contra de lo sostenido por el recurrente, dicho consumo si afectó al desarrollo de sus funciones diarias provocando que no cumpliera adecuadamente con las normas de régimen interior del acuartelamiento.

Por otro lado, no puede ser apreciado como dato favorable el hecho de que el recurrente tuviera suscrito un compromiso de larga duración con las Fuerzas Armadas (en concreto, hasta el año 2.024) pues consta que dicho compromiso fue suscrito el 30 de Octubre de 2.006, es decir mas de un año antes del primer consumo de cocaína que le fue detectado (el 21 de Septiembre de 2.007), por lo que la Administración militar no pudo tener conocimiento de la habitualidad en el consumo de drogas por el recurrente al tiempo de concertarse dicho compromiso.

Asimismo, carece de fuerza, a los efectos de obtener una rebaja de la sanción, la alegación del recurrente de que, tras someterse a un programa para la reafirmación asertiva de la personalidad, ha superado su adicción a las drogas pues si esta curación podría haber resultado verosímil por la constancia de otros controles posteriores negativos, es lo cierto que en el caso que nos ocupa solo consta un control negativo que sea posterior a los que le fueron apreciados para entender cometida la falta (constan otros dos controles que dieron resultado negativo, pero éstos se realizaron de manera intercalada entre los controles con resultado positivo por lo que obviamente no pueden ser tenidos en consideración).

Procede, por tanto, como ya hemos anticipado, la desestimación del motivo y con él la del recurso.

QUINTO : Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso Contencioso-Disciplinario Militar 204/104/2.010, deducido por la representación procesal del Cabo del Ejército de Tierra D. Alfredo , contra la Resolución de la Excma. Sra. Ministra de Defensa en el expediente gubernativo NUM000 , de fecha 19 de Julio de 2.010, por la que se impuso al hoy recurrente la sanción disciplinaria extraordinaria de Separación del Servicio, como autor de una falta prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1.998, de 2 de Diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas consistente en " Consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad ". Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excma. Sra. Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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