STS 1175/2011, 10 de Noviembre de 2011

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:13/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1175/2011
Fecha de Resolución:10 de Noviembre de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil once.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Catalina , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Nacional, por delito de tenencia ilícita de útiles para la falsificación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por el Procurador Sr. Pérez-Castaño Rivas.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción nº 4, instruyó Sumario nº 94/2004, seguido por delito de tenencia ilícita de útiles para la falsificación, contra Catalina , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XXIII, que con fecha 12 de Noviembre de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Probado y así se declara que la procesada Catalina , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue detenida el día 24 de marzo de 2004 por Agentes de la Policía Municipal de esta capital cuando viajaba en el interior del vehículo Wolkswagen Polo matrícula .... SXS , propiedad de la empresa SPAIN CAR, vehículo que había sido alquilado anteriormente por una tercera persona y para lo cual la procesada se prestó a dar su tarjeta de crédito como fianza para el pago de dicho alquiler. La procesada iba en compañía de otros dos individuos a los que no comprende la presente resolución por haber sido declarados en rebeldía, así como de un tercero cuya identidad no ha podido ser acreditada, ya que al haber sido requerido por los citados Agentes para identificarse emprendió la huida no pudiendo lograr su detención. Los otros dos individuos y la procesada intentaron zafarse de la Policía Municipal sin conseguirlo, interviniéndose en el interior del referido vehículo una serie de efectos consistentes en: -Un ordenador marca Acer Travel Mate 527TXV con un disco duro IBM modelo DSJA-210 con una capacidad de 10, 60 Gigas.- Un lector de tarjetas de banda magnética, carente de marca y de modelo y sin ninguna referencia identificativa.- Un CD-ROM con logotipo de la empresa Escan Technologies Corp. Y el rótulo EXEBA, que contenía el software de la aplicación informática EXEBA.- Un CD-ROM de la marca Natural, el cual contenía información sobre dispositivos de lectores de bandas magnéticas y códigos de barras, así como un fichero ejecutable de la aplicación TA Reader, versión 2.07, el cual permite la lectura de dispositivos lectores de bandas magnéticas.- Un disquete de la marca Imation con el rótulo "Sex in Beach" que contenía el fichero ejecutable de la aplicación de TA Reader, versión 2.08, coincidente con la versión que se habían instalado en el ordenador portátil.- Un manual de instrucciones de uso de la aplicación informática EXEBA y tres cables conectores de ordenador portátil a lector de tarjetas.- En el referido ordenador, en su disco duro, estaba instalada y dispuesta para ser usada de forma inmediata la aplicación informática EXEBA, la cual permite registrar los datos obtenidos por el lector de las tarjetas bancarias, almacenar, volcar y gestionar todos esos datos para poder así instalarlos y "copiar" de esa forma las denominadas tarjetas en blanco o "vírgenes". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Debemos condenar a Catalina , como autora de un delito de tenencia ilícita de útiles para la falsificación de moneda, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, y al pago de las costas procesales causadas en la presente instancia.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta a la procesada, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa y a resultas de los hechos ahora enjuiciados.- Se decreta el comiso de los útiles y demás material intervenido a la procesada.- Conclúyase conforme a Ley la pieza de responsabilidad civil de la procesada". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Catalina , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal.

TERCERO: Al amparo del art. 849.2º LECriminal.

CUARTO: Al amparo del art. 851. 1º y 3º LECriminal.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoya parcialmente el segundo motivo de casación e impugna el resto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 3 de Noviembre de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 12 de Noviembre de 2010 de la Sección II de la Audiencia Nacional , condenó a Catalina como autora de un delito de tenencia ilícita de útiles para la falsificación de moneda a la pena de ocho años de prisión, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos , en síntesis, se refieren a que la recurrente fue detenida por la policía municipal cuando circulaba en un vehículo alquilado en cuyo interior se ocupó un ordenador, un lector de tarjetas sin referencia alguna, así como el material reseñado en el factum. En el ordenador esta instalada y dispuesta para ser usada una aplicación informática que permite registrar los datos obtenidos por el lector de tarjetas, así como almacenar, volcar y gestionar tales datos y copiarlos en tarjetas en blanco o vírgenes.

El vehículo había sido alquilado por tercera persona utilizando la tarjeta de crédito de la recurrente como fianza para el pago del alquiler.

La recurrente ha formalizado recurso de casación el que desarrolla en cuatro motivos , a cuyo estudio pasamos seguidamente reordenándolos por razones de lógica y sistemática jurídicas.

Segundo.- Comenzamos por el estudio del motivo cuarto que por la vía del Quebrantamiento de Forma y con apoyo en los arts. 851-1º y LECriminal denuncia oscuridad en los hechos probados por consignar conceptos que predeterminan el fallo y no resolver todos los puntos objeto de acusación y defensa.

Por el cauce del Quebrantamiento de Forma y no sin cierta confusión la recurrente plantea diversas cuestiones que en buena técnica casacional debieron haber dado lugar a tantos motivos independientes como quebrantamientos alegados, lo que, obviamente, no va a ser obstáculo para dar respuesta a todas y cada una de las cuestiones suscitadas.

En primer lugar , alega incongruencia omisiva porque considera que no se han resuelto la totalidad de las pretensiones jurídicas planteadas por la defensa, y concretamente dos de ellas : no se da respuesta a los argumentos de la defensa relativos a la ausencia de notificación a la defensa, personada en las actuaciones, de las resoluciones declarando la busca y captura y la posterior rebeldía de la acusada, de manera que el periodo de paralización transcurrido desde el archivo de las actuaciones hasta la localización de la acusada, de más de tres años, no puede imputarse a la conducta procesal de la misma a los efectos de aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal ; por otra parte , la defensa no sólo propuso la aplicación del artículo 399 bis introducido por la L.O. 5/2010 , como más beneficioso para la acusada, sino que mantuvo que los hechos deberían tipificarse como tenencia de programas informáticos específicamente destinados al a comisión de estafas del artículo 248.2 b), castigado con una pena sensiblemente inferior, guardando absoluto silencio la sentencia respecto de dicha pretensión jurídica oportunamente deducida en las actuaciones. Ambas cuestiones las plantea al amparo del nº 3 del artículo 851 de la LECriminal.

En segundo lugar , se dice que la sentencia adolece de falta de claridad, pues en el último párrafo de la página 5 y en la siguiente se consigna que "el método previsto para la fabricación consistía en la adhesión a los cajeros automáticos de un lector de CD-ROM" , lo que desde luego --en la tesis del recurrente-- no es un "modus operandi" posible técnicamente, pues un lector de CD-ROM es un aparato unido al ordenador y que no puede adherirse a un cajero .Tampoco consta --se dice-- en el "factum" que la acusada tuviera conocimiento previo de la existencia de los aparatos que se encontraban en el vehículo, no que los poseyera como propios. Ambas cuestiones las plantea al amparo del nº 1º del artículo 851 LECriminal.

En tercer lugar , estima la recurrente que la sentencia contiene en la descripción fáctica conceptos implican la predeterminación del fallo, concretamente el uso de la expresión "la acusada viajaba en el interior del vehículo", cuando en realidad era transportada circunstancialmente en dicho vehículo hasta su domicilio; también implica la predeterminación del fallo la siguiente frase "se intervinieron en el interior del vehículo una serie de efectos...." , porque, como ya se ha comentado, no se acredita la aquiescencia de la acusada o el conocimiento previo de la misma sobre la existencia de los mentados efectos.

La triple pretensión del recurrente debe desestimarse de plano .

La doctrina jurisprudencial en relación a la incongruencia omisiva -- SSTS 23 de Marzo 1996 ; 18 de Diciembre 1996 ; 29 de Septiembre 1999 ; 14 de Febrero de 2000 ; 27 de Noviembre de 2000 ; 22 de Marzo de 2001 ; 27 de Junio de 2003 ; 12 de Mayo de 2004 ; 22 de Febrero de 2006 y 11 de Diciembre de 2006 --, viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

1) Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido :

  1. Que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica -- STC 15 de Abril 1996 --.

  2. Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida -- SSTC 169/94 ; 91/95 ; 143/95 --, lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita -- STC 26 de Marzo de 1993 y STS 96 y 1 de Julio 1997 --.

    3) Que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso -- SSTS de 24 de Noviembre de 2000 y 18 de Febrero de 2004 --.

    Aplicando la citada doctrina al supuesto de hecho sometido a enjuiciamiento, comprobamos que ninguna de las cuestiones a que hace referencia el apartado a) del motivo, se corresponden con pretensiones jurídicas oportunamente deducidas en la instancia.

    En efecto, en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa --folios 37 y 38 del Rollo de Sala--, se solicitaba la libre absolución, sin formular calificaciones jurídicas alternativas, conclusiones que fueron elevadas a definitivas en el acto del juicio oral --folio 187 del Rollo de Sala--, añadiendo la defensa que concurría la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del Código Penal , sin justificar, en modo alguno, los retrasos o paralizaciones procesales determinantes para la aplicación de la atenuación.

    Por consiguiente, nos encontramos ante simples argumentaciones de parte, y no ante pretensiones jurídicas oportunamente deducidas en la instancia, de manera que el Tribunal no está obligado a dar respuesta a los distintos argumentos de parte no formalizados por el cauce procesal adecuado. Aún así, el Tribunal en la fundamentación jurídica --f.jdco. 3º y 4º--, ofrece una respuesta adecuada y convincente entre ambas cuestiones.

    Por otra parte, existen otras razones de peso que conducen a la desestimación de dicha pretensión. En primer lugar, que aún estimando la existencia del vicio procesal denunciado, se ha planteado un motivo de fondo --motivo segundo--, que incluye ambas cuestiones jurídicas y en el que profundizaremos, en las razones que conducen a estimar acertada la decisión de la Sala.

    Por lo que se refiere a la falta de claridad en el factum , la recurrente señala como frases predeterminantes las siguientes:

    "....la acusada viajaba en el interior del vehículo...." "....se intervinieron en el interior del vehículo una serie de efectos consistentes en un ordenador....".

    Al respecto se dice en la argumentación del motivo que la recurrente iba accidentalmente en el vehículo y que del hecho de que en el interior del vehículo se encontraran tales objetos no supone aquiescencia o consentimiento previo por parte de la recurrente.

    Ya con reiteración, que excusa la cita jurisprudencial, esta Sala tiene declarado que el vicio procesal de la predeterminación solo se produce cuando en el relato fáctico no se describe hechos sino que se califican jurídicamente acciones; es decir, se trastoca la sistemática de la sentencia.

    En el presente caso, las frases predeterminantes son meramente descriptivas, no integran calificaciones jurídicas, sino relatan hechos en términos usuales del habla común.

    En relación a las mismas frases que calificó de predeterminantes del fallo, las considera, también, la recurrente como faltas de claridad. Al respecto hay que recordar que la falta de claridad al a que se refiere la Ley en relación a este vicio procesal consiste en el empleo de conceptos, términos o frases incomprensibles bien por su oscuridad, por la omisión de hechos relevantes, el empleo de expresiones dubitativas o incluso cuando se procede una carencia absoluta de relato histórico o cuando el Tribunal se limita a describir sin más el resultado de las pruebas sin constatar lo que estima acreditado.

    Nada de eso ocurre en el caso que nos ocupa, pues afirmar que la acusada viajaba a bordo de un vehículo o que en el mismo se hallaron una serie de efectos, no hace más que constatar hechos objetivos que no introducen confusionismo alguno, ni impiden la comprensión del relato. En segundo lugar, la falta de claridad debe incardinarse en el propio relato histórico, teniendo por ello carácter interno, de manera que las elucubraciones del recurrente sobre la función y características de un lector de CD- ROM, basada en las expresiones utilizadas por el Tribunal en la fundamentación jurídica de la sentencia, están fuera de lugar.

    En cualquier caso, tampoco le asiste razón en este punto al recurrente, que afirma que un lector de estas características no puede adherirse a un cajero automático, cuando precisamente los peritos explicaron en el juicio oral el funcionamiento del lector de bandas magnéticas, señalando que se coloca adherido a la entrada de la entidad bancaria, como si se tratara del mecanismo original del banco, de manera que cuando el cliente accede a la sucursal, los datos incorporados en la banda magnética se almacenan en la memoria interna del lector y permite, a través de este subterfugio, apoderarse de los datos y claves de secretos de las tarjetas de crédito, añadiendo los peritos, que el lector intervenido era apropiado para colocarlo en una entidad bancaria, -- folio 186 del Rollo de Sala--.

    Por último, se queja el recurrente de que el "factum" no haga referencia al conocimiento de la acusada de la existencia de los efectos intervenidos en el vehículo y a su connivencia con el resto de los detenidos para utilizar dichos efectos para la clonación de tarjetas de crédito.

    Tampoco le asiste en este punto la razón al recurrente, pues los juicios de valor sobre los elementos subjetivos del delito aparecen incorporados en el segundo de los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en el que el Tribunal, con la suficiente extensión y adecuado razonamiento, enumera los indicios y datos de carácter objetivo que conducen a tener por acreditado la participación de la acusada en los hechos enjuiciados, fundamento que completa en este sentido el "factum" sin introducir adiciones o complementos que supongan la modificación o alteración de relato probatorio.

    Hay que recordar con la doctrina mayoritaria de esta Sala que los juicios de valor son hechos de naturaleza jurídica cuyo sitio es el factum , -- SSTS 555/2001 ; 1245/2006 ; 1060/2005 ; 528/2007 ; 209/2008 ó 86/2009 --, sin perjuicio de reconocer que alguna sentencia estime que su lugar es la motivación jurídica -- SSTS 778/2007 ; 202/2008 y 685/2009 --. En el presente caso, tales juicios de valor --hechos jurídicos-- se encuentran desplazados, indebidamente en la motivación de la sentencia. Se trata de un mero error sistemático sin mayor trascendencia -- SSTS de 3 de Mayo de 1990 y 17 de Diciembre de 1997 --.

    Procede el rechazo del motivo .

    Tercero.- El primer motivo , denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia . Una denuncia de esta clase, exige de esta Sala Casacional la realización de un triple examen:

  3. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

  4. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

  5. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum , la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

    En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre , entre otras--.

    No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

    Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

    Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

    En la argumentación de la recurrente se dice que de las pruebas obrantes en autos, no puede deducirse la conclusión condenatoria que se recoge en el fallo de la sentencia. Se dice que Catalina estaba en el interior del vehículo de forma circunstancial, que cuando subió al mismo ya estaban esos aparatos, que ella no alquiló el vehículo y sólo la prestó la tarjeta de crédito al que alquiló el vehículo como garantía, que cuando fue detenida no llevaba documentación falsa, careciendo de antecedentes y de carnet de conducir; que asimismo carece de conocimientos informáticos y que, en definitiva, la conclusión choca contra las reglas de la lógica y máximas de experiencia.

    Este razonamiento, patentiza que la recurrente no niega la existencia de prueba de cargo, sino más limitadamente muestra su opinión a la valoración enlazada efectuada por el Tribunal de todos los indicios existentes.

    La sentencia aborda y justifica "in extenso" el convencimiento al que llegó el Tribunal de que la recurrente no era ajena y no desconocía lo que se transportaba en el vehículo encontrándose accidentalmente en su interior, y lo justifica en una valoración enlazada de los siguientes indicios que nombra en el f.jdco. segundo, y que, en síntesis, fueron los siguientes :

    1) La razón de la intervención policial fue porque el vehículo circulaba por la c/ Sta. Engracia muy despacio y fijándose en los cajeros automáticos de la zona, lo que llamó la atención de los agentes municipales y enlazado con ello lo extraño de la declaración de la recurrente de que la recogieron accidentalmente sin que ello le extrañara a ella.

    2) Ocupaba el asiento del copiloto y debajo de su asiento estaba el lector de tarjetas y en otros lugares del vehículo el resto del material.

    3) Catalina prestó su tarjeta de crédito como fianza para la devolución del vehículo, lo que no es compatible con lo declarado por ella de que la recogieron accidentalmente. Ello supone una relación de confianza, al menos con el que alquiló el vehículo.

    4) Enlazado con ello carece de lógica que diga que le dejó la tarjeta porque esa persona carecía de documentación en regla y no podía alquilar el vehículo, cuando tampoco ella tiene residencia regular.

    5) Ella manifiesta que no conocía a las personas que iban en el coche, y no obstante, le "presta" su tarjeta de crédito para el alquiler del vehículo por un mes de tiempo.

    6) La actitud de nerviosismo de ella, incompatible con la explicación simple de que la iban a llevar a su casa, y enlazado con ello, que los demás ocupantes intentaran huir, consiguiéndolo uno de ellos, y estando dos en rebeldía.

    7) El hecho de que ella carezca de conocimientos informáticos nada obsta a que ella fuese conocedora de lo que se intentaba hacer y participara en ello.

    Es innecesario recordar la abundantísima jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional que tiene declarado que la presunción de inocencia puede ser enervada tanto por prueba directa/personal como por prueba indiciaria.

    Más aún, hay que insistir en que la prueba indiciaria no es prueba subsidiaria ni más insegura que la prueba directa -- STS 33/2005 de 19 de Enero --.

    En definitiva, la diferencia entre una y otra no radica en la mayor o menor consistencia o credibilidad que per se tengan, sino en la forma en que los hechos objeto de investigación ingresan en el proceso.

    En la prueba directa , tales hechos llegan a conocimiento del Juez porque directamente la víctima o el testigo presencial lo cuentan. En la prueba indirecta ingresan de forma indirecta unos datos objetivos indubitados --hechos base-- que en una valoración enlazada y no desvirtuada por elementos de descargo, permiten arribar al hecho-consecuencia al que se quiere llegar mediante un juicio lógico-inductivo explícitamente consignado en la sentencia.

    En definitiva y como recuerda la reciente sentencia de esta Sala 1017/2011 de 6 de Octubre :

    "....El derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria , si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las SSTC 24/1997 y 68/1998 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria....".

    En relación al ámbito del control casacional en relación a la valoración de la prueba indiciaria con la STS 1107/2004 de 5 de Octubre , podemos decir que nuestro control es doble:

  6. Desde el punto de vista formal a verificar si el Tribunal sentenciador expresó los indicios o hechos-base acreditados y la existencia de un razonamiento --juicio de inferencia-- que partiendo de tales hechos acreditados, llegue a la conclusión o hecho- consecuencia que se quiere acreditar, debiéndose entender por "indicio" -- SSTS 1 de Diciembre de 1989 con cita de la STS 499/2003 de 4 de Abril --, toda señal o dato que da a conocer lo oculto, en virtud de las circunstancias que concurren en un hecho, dándole carácter de verosimilitud, indicio o indicios que analizados y valorados en su conjunto permiten razonablemente llegar a una conclusión.

  7. Desde un punto de vista material , el control casacional se integra por la verificación de que hayan existido varios indicios, o uno sólo de singular potencia acreditativa, que estén plenamente acreditados, que sean periféricos en relación al dato que se quiera dar por probado, que estén interrelacionados entre sí, que no estén desvirtuados por otros indicios de signo adverso y finalmente, que se verifique el " juicio de razonabilidad " de la inferencia alcanzada que viene a constituir la esencia del control casacional en relación a la prueba indiciaria, entendiendo esta razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", en términos del art. 1253 del Código Civil , pues no en balde, la divisa de todo enjuiciamiento es la de ser la expresión de un juicio razonado y razonable.

    Todo ello, exige un plus de motivación porque en la medida que en la prueba indiciaria, como recuerda la Sentencia de esta Sala nº 217/99 de 15 de Febrero , hay un mayor subjetivismo, el juez debe realizar el engarce lógico entre los hechos-base y el hecho consecuencia al que se llega en términos tales que pueda verificarse el mismo, y por ello el deber de explicitación y manifestación del proceso mental que concluye en el juicio de certeza sobre la autoría debe ser exteriorizado para acreditar la ausencia de arbitrariedad en su decisión, y para que ello pueda ser verificado a posteriori cuando se cuestiona a través del recurso.

    En todo caso, debe recordarse con la Sentencia de esta Sala nº 435/99 de 10 de Junio que el control de la razonabilidad del juicio de inferencia debe limitarse a verificar ésta, es decir, que la conclusión a que llega por el Tribunal sentenciador sea en sí misma razonable , aunque existan o puedan existir otras posibilidades porque la garantía de la interdicción de arbitrariedad queda satisfecha en tales términos , sin que a pretexto de dicho control, se pueda sustituir el juicio de inferencia alcanzado por el Tribunal sentenciador, por el de esta Sala Casacional, pues también en relación a la prueba de indicios, una vez superados los controles que permiten su admisibilidad, la valoración le corresponde a la Sala sentenciadora de conformidad con el art. 741 LECriminal.

    Pues bien, en este control casacional verificamos la rigurosidad del razonamiento del Tribunal que partiendo de unos datos acreditados y no desvirtuados llegó a través de un juicio de inferencia explicitado y razonado a una conclusión que supera el doble canon de la lógica como el de la suficiencia.

    Se supera el canon de la lógica o cohesión interna cuando los datos indiciarios conducen directa y claramente, con toda normalidad al a conclusión alcanzada.

    Se supera el canon de la suficiencia o calidad excluyente cuando la conclusión alcanzada no es débil, imprecisa o abierta porque pueda coexistir con otras conclusiones extramuros de toda ilicitud, sino que es cerrada y consistente.

    Precisamente, la superación de este doble canon es lo que permite arribar a la certeza "más allá de toda duda razonable" que es el nivel exigible para todo pronunciamiento condenatorio -- SSTS 474/2006 ; 924/2007 ; 2/2009 ; 43/2009 ; 1043/2009 ; 104/2009 ; 336/2010 ; 395/2010 ; 835/2010 ó 854/2010 ; SSTC 187/2003 ; 263/2005 ó 117/2007 y Sentencias del TEDH de 18 de Enero de 1978 ; 27 de Junio de 2000 ( Salman vs Turquía); 10 de Abril de 2001 (Tamli vs Turquía ) ó 8 de Abril de 2006 (Tahsim vs Turquía)--.

    En el presente caso , el resultado del control externo que efectúa esta Sala Casacional de la valoración de los indicios tenidos en cuenta por el Tribunal sentenciador, alcanza y supera el doble canon de la lógica como el de la suficiencia, arribándose -- reiteramos-- al axiomático juicio de certeza "más allá de toda duda razonable".

    Procede la desestimación del motivo .

    Cuarto.- Pasamos al estudio del motivo segundo que por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebida la aplicación de los artículos relativos al delito de tenencia ilícita de útiles para la falsificación de moneda, no estima que debió aplicarse la normativa en vigor tras la vigencia de la L.O. 5/2010 y asimismo postula la aplicación del a atenuante de dilaciones indebidas.

    Se trata de tres cuestiones distintas que merecen un tratamiento diferenciado.

    En primer lugar , estima la recurrente que no se puede hablar de tenencia de útiles para la falsificación de moneda pues no se incautó ni un grabador de tarjetas ni tarjetas en blanco o vírgenes, estimando que los hechos podrían calificarse como constitutivos de un delito de estafa informático del actual art. 248-2º que sanciona a los que fabricasen, introdujesen o poseyesen o facilitasen programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en el art. 248 Cpenal.

    Al respecto hay que decir que el delito de estafa informática sólo tiene lugar cuando el modus operandi para el desapoderamiento patrimonial de la víctima lo es a través de manifestaciones del sistema informático. Se está por lo tanto ante un tipo delictivo de naturaleza medial/instrumental respecto de la estafa -- STS 692/2006 , entre otras--.

    En el presente caso, no es aplicable el tipo que se postula del art. 248-2º Cpenal, como ya se dijo en la instancia.

    La Sala sentenciadora no pudo tener en cuenta la modificación operada por la L.O. 5/2010 ya que el tiempo de la fecha de la sentencia no estaba en vigor, por tanto impuso la pena de ocho años de prisión, pena mínima prevista con anterioridad a la L.O. 5/2010 en la que la falsificación de tarjetas estaba equiparada a la de moneda, y por tanto sancionada con pena de ocho a doce años de prisión, siendo la misma pena aplicable en los supuestos de útiles.

    Como bien dice el Ministerio Fiscal que apoya esta parte del motivo, es en este momento en el que se examina el recurso de casación cuando debe efectuarse la aplicación de la reforma operada dado su carácter de más beneficiosa --Disposición Transitoria Tercera --.

    En relación a la segunda cuestión que se suscita por la recurrente relativa a la aplicación de la L.O. 5/2010 , la cuestión ya ha quedado respondida con lo dicho anteriormente. Sólo añadir que en relación a la pretensión de estimar que el delito del art. 399 bis Cpenal en relación con el 400 , no es admisible la tesis de estimar el grado de ejecución como en el nivel de la tentativa ya que se trata de un delito de peligro que se consuma con la sola disposición de los instrumentos sin necesidad de resultado. Procede estimar esta parte del recurso e impner la pena del actual art. 399 bis Cpenal en grado de consumación.

    Finalmente, en relación a la tercera cuestión relativa a la aplicación que se solicita de la atenuante de dilaciones indebidas, estima la recurrente que no se le puede hacer responsable de la paralización de la causa por la rebeldía de la acusada durante tres años.

    Se trata de cuestión que ya fue resuelta en sentido adverso a lo interesado, por el Tribunal de instancia en el f.jdco. cuarto.

    El Tribunal sentenciador, en el f.jdco. cuarto de la resolución impugnada, de una forma extensa y razonada reseña que el único período de paralización de la causa es imputable a la acusada que permaneció en rebeldía durante más de tres años, período al que debe añadirse las dos suspensiones del juicio oral imputables a su representación procesal, desestimando, en consecuencia y siguiendo los parámetros de reiterada doctrina jurisprudencial, la aplicación de la atenuante demandada.

    Los esfuerzos argumentativos del recurrente, además de superfluos, colisionan con una realidad evidente: la acusada se dio a la fuga y estuvo en ignorado paradero durante más de tres años.

    Frente a esta evidencia, la pretensión de la recurrente de que recaiga en el órgano judicial la responsabilidad de la paralización en la tramitación por ausencia de notificación a la representación procesal de la acusada del auto declarando la rebeldía de la misma, basando la pretensión en la posible e hipotética localización de la rebelde de haberse conocido la resolución, atenta a los criterios de la lógica y del sentido común, y no resiste un mínimo juicio crítico.

    La acusada prestó declaración en calidad de imputada y se decretó su puesta en libertad con la obligación de comparecer apud acta ante el Juzgado o Tribunal que conociese de la causa y de notificar sus cambios de domicilio, de manera que siendo consciente de que se dirigía un procedimiento contra su personan por la comisión de un hecho delictivo e incumpliendo las obligaciones fijadas en la resolución judicial, por decisión libre y voluntaria abandonó el país para eludir su responsabilidad judicial (folios 47 de la causa). Por otro lado, se notificó al Procurador designado el auto de inhibición a favor de la Audiencia Nacional de fecha 1 de Octubre de 2004 (folio 128 de la causa).

    En esta tesitura, no puede achacarse a otros órganos lo que no es sino fruto de una decisión individual de la acusada y de su exclusiva responsabilidad, ni puede alegarse desconocimiento alguno, cuando la representación letrada mantuvo una absoluta y radical inactividad pese a conocer el órgano judicial que tramitaba las diligencias.

    Procede la estimación parcial del motivo con el cauce ya expuesto.

    Quinto.- El tercer motivo , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error por parte del Tribunal en la valoración de la prueba.

    Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril y 914/2010 de 26 de Octubre , entre otras--.

    1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

    2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero , 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

    3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

    4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

    5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

    6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

    A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero , 149/2011 ó 769/2011 de 24 de Junio --.

    La recurrente señala como documentos casacionales que acreditarían el error denunciado una serie de documentos judiciales tales como escrito de personación de abogado y procurador, admisión por el Juzgado Central de Instrucción de su competencia, y autos de rebeldía y busca y captura.

    Ninguno de estos son documentos y efectos casacionales.

    También cita la pericial de los efectos intervenidos --folios 89 a 120--.

    Este informe sí tiene el carácter de documento casacional, pero la cita que se efectúa lo es porque --se dice-- que el mismo fue emitido por un sólo perito y no por dos como sería preceptivo, dado que el procedimiento lo es por Sumario ordinario.

    La objeción queda extramuros del propio ámbito del motivo, y por tanto ningún error se patentiza en base a dicho informe .

    Procede la desestimación del motivo .

    Sexto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la estimación parcial del motivo tercero de los formalizados, y ello tiene por consecuencia la declaración de oficio de las costas del recurso.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación formalizado por la representación de Catalina , contra la sentencia dictada por la Sección II de la Audiencia Nacional, de fecha 12 de Noviembre de 2010 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

    Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Sección II de la Audiencia Nacional, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil once.

    En la causa instruida por el Juzgado Central de Instrucción nº 4, Sumario nº 94/04, seguido por delito de tenencia ilícita de útiles para la falsificación, contra Catalina , mayor de edad, con documento de identidad extranjero número NUM000 , nacida en Adjun (Rumania) el día 3 de Julio de 1985, hija de Meluta y de María, con domicilio en Alcorcón (Madrid), CALLE000 nº NUM001 - NUM002 NUM003 , sin antecedentes penales y en libertad provisional a resultas de la presente causa, cuya solvencia o insolvencia no consta en las actuaciones; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Por los razonamientos incluidos en el f.jdco. cuarto, debemos calificar los hechos como constitutivos de un delito de tenencia de útiles para la falsificación de tarjetas de crédito de los artículos 400 en relación con el art. 399 bis Cpenal, que sanciona tal conducta con pena de cuatro a ocho años de prisión.

Dentro de este abanico, le imponemos la pena de cuatro años de prisión , mínimo legal previsto de conformidad con la L.O. 5/2010 y que por tanto no exige especial fundamentación.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Catalina como autora de un delito de tenencia ilícita de útiles para la falsificación de tarjetas de crédito sin circunstancias, a la pena de cuatro años de prisión.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia casacional no afectados por la presente resolución.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.