STS, 14 de Noviembre de 2011

PonenteENRIQUE LECUMBERRI MARTI
ECLIES:TS:2011:7632
Número de Recurso6171/2009
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución14 de Noviembre de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil once.

VISTO por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 6171/09, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Victoria Pérez-Mulet y Díez-Picazo en nombre y representación de D. Montserrat contra la sentencia de fecha veintitrés de septiembre de dos mil nueve, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta), en el recurso núm. 250/2007 , interpuesto por Dª Montserrat contra la resolución de la Consejera de Salud de la Generalidad de Cataluña ,de fecha siete de mayo de dos mil seis, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona, de veintidós de noviembre de dos mil cinco, por la que se desestiman diversas solicitudes para la instalación de una nueva farmacia en el término municipal de Granollers (Barcelona).

Ha sido parte recurrida la Generalidad de Cataluña, representada por la Abogada de la Generalidad, en la representación legal que ostenta

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo núm. 250/2007, seguido ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección 5ª, se dictó sentencia con fecha veintitrés de septiembre de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "1º. Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo. 2º.- No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas."

SEGUNDO

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª Montserrat , recurrente en la instancia, se preparó recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

La representación procesal de Dª Montserrat , con fecha de ocho de dieciocho de diciembre de dos mil nueve, formalizó recurso de casación, interesando previos los trámites preceptivos se dicte sentencia por la que case la sentencia num 960/2009, de veintitrés de noviembre de dos mil nueve, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y, se dicte otra por la que se resuelva de conformidad con la súplica del escrito de demanda.

CUARTO

Mediante providencia dictada por la Sección Primera de esta Sala el día ocho de tres de mayo de dos mil diez se concedió a la parte recurrente diez días para formular alegaciones sobre la concurrencia de una causa de inadmisión del recurso por el motivo formulado al amparo del artículo 88. 1 c) de la Ley Jurisdiccional. La parte recurrente formuló alegaciones en fecha de veinticuatro de mayo de dos mil diez considerando la inexistencia de causa alguna de inadmisión del recurso. Por auto de catorce de octubre de dos mil diez dictado por la Sección Primera se acordó declarar la inadmisión del motivo primero del recurso interpuesto y admisibles los restantes formulados, remitiendo , además , las actuaciones a la Sección 4ª conforme a las reglas de reparto existentes. Por providencia de fecha diecisiete de diciembre de dos mil diez se tuvo por recibidas las actuaciones en esta Sección 4ª y se confirió traslado a la parte recurrida para formular su escrito de oposición.

QUINTO

La Abogada de la Generalidad de Cataluña, en su representación y defensa, presentó escrito de oposición al recurso de casación el día dieciséis de febrero de dos mil once suplicando la desestimación del recurso.

SEXTO

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo el día ocho de noviembre de dos mil once, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la representación procesal de Montserrat se interpone recurso de casación, tramitado con el núm. 6171/2009, contra la sentencia de fecha veintitrés de septiembre de dos mil nueve, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección 5ª, en el recurso contencioso-administrativo núm. 250/2007 , que desestima el recurso contencioso-administrativo deducido en nombre de la hoy recurrente contra la resolución de la Consejera de Salud, de 7 de mayo de 2007, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona, de 22 de noviembre de 2005, que desestima las solicitudes de Montserrat , de 6 de enero de 1992, y de otros solicitantes, así como deniega la instalación de una oficina de farmacia en el Área Básica de Salud (ABS) Granollers 2 Nord.

La sentencia impugnada desestima el recurso atendiendo, en síntesis a dos declaraciones: 1) la Disposición Transitoria 3ª de la Ley 21/2001, de 28 de noviembre , que en virtud de su artículo 62 modifica el artículo 6 de la Ley 31/1991, de 13 de diciembre, de Ordenación Farmacéutica de Cataluña es plenamente aplicable al presente supuesto y la resolución impugnada realiza una correcta interpretación, (FD 4º); 2) Sin perjuicio de reconocerse la lentitud y tardanza en resolver el presente procedimiento, no se observa una incorrecta aplicación de la normativa, ni vulneración del principio de igualdad porque el régimen jurídico aplicable es distinto en razón de la fecha de resolución del expediente administrativo, ya que en un caso se aplica la Ley de Ordenación Farmacéutica de Cataluña en su redacción primitiva y en otro la modificación operada por la Disposición Transitoria 3ª de la Ley 21/2001, de 28 de diciembre -atendiendo exclusivamente a la certificación librada por los Secretarios de los Ayuntamientos de los municipios correspondientes (FD 6º).

SEGUNDO

El recurso de casación formalizado en nombre de D. Montserrat contra la sentencia de veintitrés de septiembre de dos mil nueve se sustenta en cuatro motivos basados en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

- Infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico, concretamente el artículo 9.3 de la Constitución Española. La aplicación de la reforma del artículo 6.5 de la Ley de Ordenación Farmacéutica catalana efectuada por el artículo 62 de la Ley 21/2001 , deviniendo el artículo 6 e) supone denegar el derecho individual existente con anterioridad a la entrada en vigor de dicha reforma, ya que en la redacción primitiva no se exigía exclusivamente certificación del Secretario Municipal, como así sucedió en las peticiones de las Sras. Loreto y María del Pilar , consideradas y admitidas en la sentencia de diecinueve de julio de dos mil dos de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Cataluña, Sección 4 ª, que aplicó los datos más favorables a la apertura de la oficina de farmacia.

-Infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico, concretamente el artículo 14 de la Constitución Española. Se ha otorgado a la recurrente un trato desigual al de Doña Loreto y María del Pilar , cuyas solicitudes y las de la recurrente eran prácticamente idénticas siendo la única diferencia ocho días que mediaron entre las primeras y la hoy recurrente, siendo que en aquellas si dio por buena como población a considerar de la parte del término de Granollers incluida en la reiterada área básica, la certificada por el Jefe de los Servicios Comunitarios del Ayuntamiento de Granollers (10.793 habitantes), datos de población, que se niegan, para el cómputo de habitantes, en el caso de la solicitud de la recurrente. Aquí ha existido un retraso exagerado del Colegio de Farmacéuticos en resolver la solicitud de la Sra. Montserrat a diferencia de las otras solicitantes.

- Infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico, concretamente del artículo 9.1 de la Constitución Española, en relación con los apartados 6 y 18 del artículo 149.1 también de la Norma Fundamental. Una norma autonómica catalana entra a regular aspectos o materias de competencia estatal como es el procedimiento administrativo común y el derecho procesal. La interpretación del artículo 6 e) de la Ley de Ordenación Farmacéutica Catalana es contraria al artículo 149.1 de la Constitución, ya que se otorga a las certificaciones de los secretarios una presunción "iuris et de iure" de veracidad frente a otras certificaciones para determinar la población de la zona farmacéutica procedentes de otras entidades competentes, autoridades o funcionarios habilitados por la ley para certificar.

-Infracción de la Jurisprudencia que resulta aplicable. Se inaplica la Jurisprudencia de esta Sala relativa a la aplicación del principio "pro apertura" en caso de dudas sobre los datos determinantes para el otorgamiento de la autorización de la oficina de farmacia. Así se citan las sentencias de veintiuno de marzo de dos mil seis , veintiocho de noviembre de dos mil cinco , veintiuno de septiembre de dos mil cuatro .

Suplica el dictado de una sentencia por la que se case la recurrida y se resuelva de conformidad con el suplico de la demanda.

La Generalidad de Cataluña formula su escrito de oposición al recurso considerando que:

-No existe vulneración del principio de irretroactividad de las normas porque la autorización administrativa de nuevas oficinas de farmacias se rige por las previsiones contenidas sobre el procedimiento administrativo a seguir contenidas en la Ley 31/1991, de Ordenación Farmacéutica de Cataluña y por el Decreto 40/1992, de 14 de febrero , y en el momento en el que la Sra. Montserrat formuló su solicitud sólo tenía una expectativa de derecho al igual que el resto de peticionarios. La Disposición Transitoria 3ª de la Ley 21/2001 regula expresamente la situación, y no formula una crítica a la sentencia dictada por el Tribunal "a quo", sino una supuesta inconstitucionalidad de la norma catalana. Tampoco el principio de irretroactividad genera derecho subjetivo alguno con categoría de derecho fundamental.

-No hay vulneración del principio de igualdad porque los supuestos comparados de Doña Loreto y María del Pilar y la hoy recurrente Sra. Montserrat no son idénticos desde el momento en el que los dos casos existe una versión de la norma diferente.

- No hay infracción del artículo 9.1 de la Constitución Española en relación con el artículo 149.1 de la misma norma fundamental, ya que ni fue un motivo anunciado en el correspondiente escrito de preparación y, además lo que realiza la recurrente es una denuncia de una supuesta inconstitucionalidad de la norma catalana que se escapa de las competencias del recurso de casación. En la resolución del expediente administrativo se tuvo en cuenta todos los certificados e informes que habían sido aportados por las partes y se resolvió a favor del más fiable: el emitido por el Secretario del Ayuntamiento por ser el fedatario público de éste. También se recogió en la sentencia de instancia que los datos facilitados por el Jefe de Servicios Comunitarios no podían ser fiables porque podían referirse a todo un distrito electoral que sólo se utiliza en época de elecciones.

-La Jurisprudencia invocada se refiere a sentencias del TSJ de Cataluña que tratan de la interpretación de una norma catalana excluida del conocimiento de este recurso de casación. Además cabe hacer mención a la doctrina consolidada del TSJ de Cataluña por la que los criterios pro apertura y favor libertatis han de ser aplicados para resolver casos dudosos, pero no pueden invocarse para justificar el incumplimiento de requisitos legalmente establecidos. No puede prosperar el recurso interpuesto, ya que según el cómputo de los habitantes del municipio de Granollers en el ABS Granollers 2 Norte es de 17.608 habitantes y con siete oficinas de farmacia instaladas en el área básica de salud no se alcanzan los 20.000 habitantes necesarios para la autorización de la octava.

Suplica la desestimación del recurso.

TERCERO

Con carácter previo al análisis de los motivos planteados procede tener en cuenta en este caso los siguientes datos fácticos:

a.- En fecha de seis de febrero de mil novecientos noventa y dos, la Sra. Montserrat presentó solicitud para instalar una nueva oficina de farmacia en el área básica de salud de Granollers 2 Norte, que comprende la totalidad del término municipal de Les Franqueses del Vallès y una parte del término municipal de Granollers. En fecha de veinticinco de febrero de mil novecientos noventa y dos , la Sra. Zulima y el Sr. Carlos José también presentaron solicitud para instalar una nueva oficina de farmacia en esta área básica. Todas estas solicitudes fueron resueltas por el Colegio de Farmacéuticos de Barcelona, por Acuerdo tomado en sesión de veintidós de noviembre de dos mil cinco, denegando todas las solicitudes presentadas.

b.- En el momento de la solicitud de la Sra. Montserrat existían en el área básica de salud siete oficinas de farmacia abiertas, y la posibilidad de autorizar una octava oficina dependía de que la población en la referida área de salud alcanzara los veinte mil habitantes.

c.-Dicha área básica de salud está calificada de área rural y semiurbana, de modo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 d) de la Ley 31/1991, de 13 de diciembre, de Ordenación Farmacéutica de Cataluña , corresponde una oficina de farmacia por cada 2.500 habitantes del área.

d.-Junto a la solicitud efectuada por la Sra. Montserrat se aportó certificado del Secretario del Ayuntamiento de Les Franqueses, librado el trece de abril de mil novecientos noventa y dos, dado fe de que según el Padrón Municipal de Habitantes de dicha población referida al 1 de marzo de mil novecientos noventa y uno , la población de derecho del municipio era de 10.294 habitantes, así como del Secretario del Ayuntamiento de Granollers, de fecha veinticinco de septiembre de dos mil dos, certificando que la población que correspondía a la parte del término de dicho municipio incluido en el área básica de salud, según el Padrón Municipal de Habitantes, en relación a enero de mil novecientos noventa y uno era de 6.727 habitantes y en relación a enero de mil novecientos noventa y dos era de 6.820 habitantes. También se aportó copia del Certificado emitido en abril de mil novecientos noventa y dos por el Jefe de los Servicios Comunitarios del Ayuntamiento de Granollers, que señala que el numero de habitantes de derecho de Granollers del Área Básica de Salud 2 , actualizado a 1 de enero de mil novecientos noventa y uno es de 10.793.

e.- El procedimiento estuvo formalmente suspendido desde el seis de junio de mil novecientos noventa y cinco hasta el diecinueve de marzo de dos mil tres ( siete años, nueve meses y trece días).

f.- En fecha de diecinueve de julio de dos mil dos por la Sala de Contencioso Administrativo del TSJ de Cataluña, Sección 4ª, se dicta sentencia por la que se resolvía el recurso interpuesto por diferentes actores contra el Acuerdo del Consejero de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña, de veinticinco de febrero de mil novecientos noventa y siete , que autorizaba la apertura de dos farmacias solicitadas el veintinueve de enero de mil novecientos noventa y dos en la parte del término de Granollers correspondiente también al área básica de saludo Granollers 2 Norte. La Sala consideró de aplicación al caso los 10.793 habitantes facilitados por el certificado del Jefe de Servicios Comunitarios, desestimando el recurso y confirmando la procedencia de las oficinas de farmacia.

g.- Mediante acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona adoptado en sesión de veintidós de noviembre de dos mil cinco se desestimó la petición de la hoy recurrente. Se interpuso recurso de alzada contra dicho acuerdo ante la Consejera de Salud de la Generalidad de Cataluña que fue desestimado en fecha de siete de mayo de dos mil siete. La resolución aplica la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 21/2001, de 28 de diciembre , de medidas fiscales y administrativas, por lo que la modificación del artículo 6 de la Ley 13/1991, de 13 de diciembre , efectuada por el artículo 62 , es aplicable a los procedimientos pendientes de resolución administrativa en el momento de la entrada en vigor de la Ley 21/2001 y a los procedimientos en los que se haya dictado resolución desfavorable al solicitante y esta no sea firme por la vía administrativa o judicial, por lo que se toma en cuenta el certificado del Secretario del Ayuntamiento de Granollers que certifica que los habitantes empadronados en el área básica de salud 2 del municipio de Granollers en enero de mil novecientos noventa y dos son 6.820.

h.- Debe tenerse en cuenta que en el momento de la solicitud de la Sra. Montserrat para la autorización de una nueva oficina - octava-, el artículo 6. 5 de la Ley 31/1991, de 13 de diciembre establecía: "Para el cómputo de los habitantes, se ha de tener en cuenta, en todos los casos, la población del área básica que conste en la última revisión del padrón municipal vigente al momento de presentar la solicitud, a la cual se ha de sumar el 10% de los alojamientos turísticos con que cuente el área básica, entendiendo por tales las viviendas de segunda residencia -a computar cuatro plazas por vivienda- , las plazas hoteleras y las plazas de camping, debidamente probadas, en el primer caso, por cualquiera de los medios admitidos en derecho y, en los dos restantes, por certificación del Departamento de Comercio, Consumo y Turismo. El mismo criterio se ha de seguir en todos los supuestos en que en esta Ley se haga referencia al cómputo de población, tanto si se trata de la referida al área básica como al municipio."

El artículo 62 de la Ley 21/2001, de 28 de diciembre , modifica el artículo 6 de la Ley 31/1997, de 13 de diciembre , que pasa a ser el apartado e) con el siguiente contenido:

"d) Para el cómputo de los habitantes, se ha de tener en cuenta, en todos los casos, la población del área básica resultante del número de habitantes inscritos en los padrones de los municipios que la integran en el momento de presentar la solicitud, según la certificación librada por los secretarios de los ayuntamientos de los municipios correspondientes, a la cual se debe de sumar el 10 % de los alojamientos turísticos con que cuenta el área básica, entendiendo por "alojamientos turísticos" las viviendas de segunda residencia a computar cuatro plazas por vivienda, las plazas hoteleras y las plazas de camping, debidamente probados, en el primer caso, por cualquiera de los medios admitidos en derecho y, en los dos restantes, por certificación del Departamento de Industria, Comercio y Turismo. El mismo criterio se debe de seguir en todos los supuestos en que esta Ley hace referencia al cómputo de población, tanto si se trata de la referida al área básica como al municipio."

Asimismo, la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 21/2001, de 28 de diciembre , determina:

"La modificación del artículo 6 de la Ley 31/1991, de 13 de diciembre , de ordenación farmacéutica de Cataluña, hecha por el artículo 62 de la presente Ley , es de aplicación a los procedimientos pendientes de resolución administrativa en el momento de la entrada en vigor de la presente Ley y a los procedimientos en que se haya dictado resolución desfavorable al solicitante y ésta no sea firme por la vía administrativa o por la judicial. Las resoluciones adoptadas al amparo de esta disposición transitoria deben tener en cuenta exclusivamente las oficinas de farmacia autorizadas en el momento en que se dicten, respetando en cualquier caso la prioridad temporal de la fecha de presentación de la solicitud de estas farmacias autorizadas y de aquéllas que tienen la solicitud pendiente de resolver."

CUARTO

Así las cosas, y atendiendo a los datos fácticos que se ha recogido procede analizar los motivos argumentados por la recurrente. Se estima conveniente el tratamiento conjunto de los motivos segundo y tercero, inadmitido el primero por auto de la sección primera de esta Sala, por estar indiscutiblemente unidos en relación de causa efecto.

Se denuncia la infracción del artículo 9.3 de la Constitución por irretroactividad de las normas más desfavorables a la apertura de la oficina de farmacia que impide o limita el ejercicio por la recurrente del derecho a la libertad de empresa que proclama el artículo 38 de la Constitución al exigir que la acreditación de los datos del padrón provengan exclusivamente de la certificación del secretario municipal. Se ataca la situación de desigualdad creada por la diferente respuesta de la Administración recogida también en la sentencia con respecto a las solicitudes de apertura de farmacia formuladas por Doña Loreto y María del Pilar referidas a la misma área básica farmacéutica.

En este punto debe recordarse la ya reiterada distinción , que , de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional -que arranca de la STC 6/1983, de 4 de febrero - , y se recoge en sentencia de esta Sala y Sección de veintiuno de noviembre de dos mil seis, recurso de casación 5277/2004 , y otras anteriores de otras secciones , sobre la clasificación de la retroactividad de las normas. Y así, ha de distinguirse entre una retroactividad de grado máximo "cuando se aplica la nueva norma a la relación o situación básica creada bajo el imperio de la norma antigua y a todos sus efectos consumados o no", una retroactividad de grado medio "cuando la nueva norma se aplica a los efectos nacidos con anterioridad pero aún no consumados o agotados" y una retroactividad de grado mínimo "cuando la nueva norma sólo tiene efectos para el futuro aunque la relación o situación básica haya surgido conforme a la anterior".

Esta retroactividad de carácter mínimo es excluida por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo de la retroactividad en sentido propio, ya que la norma afecta a situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas ( sentencias del Tribunal Constitucional 42/1986 , 99/1987 , 227/1988 , 210/1990 y 182/1997 , entre otras, y sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1995 , 15 de abril de 1997 y 17 de mayo de 1999 , entre otras muchas). Debiendo recordarse que la prohibición de la retroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo. En cuanto a la retroactividad en grado medio, habrá que ver si los efectos a los que afecta son consustanciales al derecho ya adquirido y por tanto los anula o no - sentencia de esta Sala y Sección de quince de diciembre de dos mil diez ,recurso de casación 2649/2009 -.

En el presente caso, se observa que la modificación legislativa se aplica a una relación o situación básica que se inicia o crea bajo el imperio de la norma antigua -redacción primitiva del artículo 6 de la Ley 31/1991, 13 de diciembre - sin duda más beneficiosa para acreditar el cumplimiento de uno de los requisitos exigidos, por lo que ha de considerarse que la retroactividad de la nueva normativa lo ha sido en grado máximo, generando , además, que otras solicitudes -Doña Loreto y María del Pilar - referidas al mismo tiempo prácticamente (veintinueve de enero de mil novecientos noventa y dos) y con respecto a la misma área básica farmacéutica (Granollers 2 Norte) , se produzcan respuestas administrativas distintas unido a la extraordinaria tardanza en la resolución del proceso de la Sra. Montserrat a diferencia de las restantes solicitantes que , a su vez, dio lugar a un proceso judicial confirmatorio de sus autorizaciones de apertura. Ello, sin duda, es generador de una vulneración del principio de igualdad de trato por la Administración, prohibida por el artículo 14 de la Constitución y por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Y es que la nueva redacción del precepto -artículo 6 e)- no se aplicó a las solicitudes coetáneas en el tiempo -Doña. Loreto y María del Pilar - pero sí respecto a la de la Sra. Montserrat , entendiendo que ello supone un quebranto del principio de seguridad jurídica que ampara las relaciones de la Administración con el administrado que además se traduce en la confianza legítima en que sus solicitudes se van a resolver no sólo en un tiempo razonable sino conforme a un marco normativo que conoce y que debe suponer un trato por igual a todo aquel que acude a la Administración.

La Administración recurrida opone que no nos encontramos ante un procedimiento sancionador por lo que no es posible entender una irrectroactividad de las normas absoluta. A ello se le puede objetar que si tal irrectroactividad supone una vulneración del principio de seguridad jurídica sí que adquiere una relevancia jurídica, al convertir la actuación de la Administración fuera del marco preestablecido, generando la posibilidad de admitirse respuestas contrarias ante supuestos fácticos idénticos. Así, en el caso hoy analizado se observa que la aplicación del cambio normativo a una solicitud de trece años antes motiva una respuesta sorpresiva e incoherente, limitativa de la libertad de empresa y carente de justificación en el Ordenamiento Jurídico que motivó la solicitud.

La sentencia de instancia ha entendido que no existe irretroactividad prohibida sino retroactividad regulada por ley, al no prever el Ordenamiento Jurídico una prohibición absoluta de las normas retroactivas. Pero, no debe obviarse que la situación de la actora era totalmente anómala, como allí se reconoce, por la excesiva tardanza en la resolución del procedimiento, siendo que la aplicación retroactiva de la disposición modificaba alteraba sustancialmente la forma de acreditar un requisito sustancial para poder obtener la autorización que había sido ya concedida en otros casos coetáneos a la solicitud de la Sra. Montserrat .

Se estima el recurso de casación sin que proceda el análisis de los restantes motivos.

QUINTO.- Tal actuación de la Administración supone una infracción del artículo 9.3 de la Constitución Española que genera como consecuencia una situación de desigualdad no fundamentada jurídicamente, y por tanto, contraria al principio constitucional del artículo 14 del mismo texto. Por ello, ha de estimarse el recurso y casar la sentencia de instancia, con anulación de la misma por apreciar el motivo previsto en el artículo 88.1 d) de nuestra Ley Jurisdiccional .

Y al corresponderse la cuestión con la aplicación de una norma autonómica, procede, conforme al criterio manifestado por la Sala en la sentencia del Pleno de 30 de noviembre de 2007, recurso de casación 7638/2002 , la devolución de los autos a la Sala de instancia, para que se pronuncie y resuelva sobre tales cuestiones en la forma que estime proceda, ya que es la Sala de Instancia la que tiene competencia para valorarlas y resolverlas, de acuerdo con la doctrina expresada en tal sentencia de 30 de noviembre de 2007 .

Sin que sean de apreciar temeridad ni mala fe en ninguna de las partes y debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia en este recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

  1. ) Haber lugar al recurso de casación 6171/2009 interpuesto por la representación en autos de D. Montserrat contra la sentencia 960/2009, de vientres de septiembre de dos mil nueve, de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída en el recurso contencioso administrativo 250/2007 , que casamos y dejamos sin efecto.

  2. ) Ordenar la retroacción de lo actuado al momento inmediatamente anterior al de dictar Sentencia por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Canarias, para que partiendo de lo razonado en esta Sentencia, resuelva todas las cuestiones ante el controvertidas y que constituyen Derecho autonómico de la Comunidad autónoma de Cataluña.

  3. ) Sin que haya lugar a expresa condena en costas .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Enrique Lecumberri Marti, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.

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