STS, 14 de Noviembre de 2011

PonenteJOAQUIN HUELIN MARTINEZ DE VELASCO
ECLIES:TS:2011:7649
Número de Recurso6982/2009
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución14 de Noviembre de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil once.

La Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados relacionados al margen, ha visto el recurso de casación 6982/09 interpuesto por la entidad BEIFUSE, S.A., representada por el procurador don José Manuel de Dorremochea Aramburu (sustituido después por don Noel A. de Dorremochea Guiot), contra la sentencia dictada el 12 de noviembre de 2009 por la Sección Segunda de Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 552/06 , relativo a los ejercicios 1992 a 1996 del impuesto sobre sociedades (liquidación y sanción). Ha intervenido como parte recurrida la Administración General del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- El Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña, en resolución pronunciada el 30 de junio de 2004, rechazó las reclamaciones acumuladas números 08/13524/2000 y 08/16174/2000, deducidas por BEIFUSE, S.A. («Beifuse», en adelante), frente a la confirmación en reposición de sendos acuerdos adoptados el 11 de agosto de 2000 por el Inspector Jefe Adjunto de la Delegación de Barcelona de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, liquidando el impuesto sobre sociedades de los ejercicios 1992 a 1996, en cuantía de 131.625.334 pesetas (791.084,19 euros), e imponiendo sanciones por importe de 71.155.924 pesetas (427.655,72 euros).

El Tribunal Económico-Administrativo Central ratificó en alzada la decisión del Regional de Cataluña en resolución dictada el 8 de noviembre de 2006.

Beifuse

promovió frente a esta decisión recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, que fue estimado en parte por la sentencia aquí impugnada, donde se declaró que «dicha resolución es nula en relación con parte del acuerdo sancionador, en el sentido declarado en los Fundamentos Jurídicos Segundo y Quinto, siendo conforme a Derecho en todo lo demás».

La ratio decidendi de la sentencia recurrida, en lo que interesa a este recurso de casación, se encuentra en su fundamento jurídico tercero:

En relación con el primer motivo de impugnación de la regularización practicada, se ha de señalar que deriva de unas operaciones, que la entidad recurrente alega tienen origen en unos préstamos del Sr. Juan Manuel , Administrador de la entidad, a dicha sociedad. De la contabilidad examinada por la Inspección se desprende que, en la Cuenta 440 "Deudores diversos", la entidad recogió una serie de movimientos contables relacionados con un préstamo efectuado por el Sr. Juan Manuel , que durante el ejercicio 1992 reflejó un cargo por importe de 120.000.000 pesetas, haciendo contar "Préstamo de Juan Manuel ", así como diversos abonos por el mismo importe, referentes a la adquisición de participaciones de INVERFUTUR, S.L., acciones de la entidad ESCORXADOR Y CARNIES DEL BAGES, S.A., y aportaciones a DISCOTECA ROBÓTICA, S.A.; cantidades que la entidad recurrente alega se trata de una financiación ajena.

Resulta, pues, necesario determinar si se halla acreditada la existencia de la financiación ajena sostenida por la interesada.

La resolución impugnada recoge los datos constatados por la Inspección y declara: "A este respecto, la contribuyente aporta a la Inspección, como asimismo se describe en el antecedente primero, contrato de fecha 1.7.92, intervenido por Corredor de Comercio, en el que el Sr. Virgilio en representación de Beifuse SA (es su administrador) reconocía haber recibido de D. Juan Manuel , con anterioridad a este acto y mediante diversas entregas en efectivo metálico, la total cantidad de 120.000.000 pts., en concepto de préstamo, devengando unos intereses del 12%. Asimismo, escritura pública de 12.7.93, en la que el Sr. Juan Manuel manifestaba haber percibido con anterioridad a dicha fecha 10.800.000 pts. en efectivo metálico en concepto de intereses, habiéndose retenido 3.600.000 pts. en concepto de Impuesto sobre la Renta Capital; e igualmente, escritura pública, de 3.7.95, en la que el Sr. Juan Manuel manifestaba haber percibido con anterioridad a dicha fecha 120.000.000 pts. en efectivo metálico en concepto de devolución de préstamo. Manifiesta la reclamante que con ello resulta acreditado el préstamo y que la Inspección no desplegó ninguna tarea de comprobación para desvirtuarlo.

Frente a ello ha de observarse, en primer término, que, como bien señala el Tribunal Regional, el Tribunal Supremo ha manifestado en numerosas ocasiones, que si bien es cierto que los documentos públicos hacen prueba contra los contratantes en cuanto a las declaraciones en ellos vertidas, sin embargo, no es menos cierto que los mismos carecen de fe pública en cuanto a su veracidad, pudiendo ser desvirtuadas por los demás elementos probatorios.

Pues bien, en el presente caso, obran en el expediente, fruto de una dilatada y minuciosa tarea de investigación de la Inspección, un conjunto de datos que avocan a concluir que no resulta acreditada la realidad del préstamo invocado.

Se dice por la contribuyente que el préstamo se obtuvo en diversas entregas en efectivo y que soslayó el paso por la cuenta de tesorería - se refiere a las supuestas diversas entregas en efectivo que se dice constituyeron el préstamo- al entender que las cantidades recibidas en concepto de préstamo tenían un destino inmediato. No obstante tales manifestaciones ciertamente entran en contradicción con la realidad de los hechos pues si el 1-7-1992 según el contrato había recibido la entidad el importe total del efectivo, la última disposición del mismo no se efectúa hasta el 18 de mayo de 1993 , mas de diez meses después, por lo que el alegado destino inmediato se desdibuja.

Además, si, como se dice, se recibió en metálico, tiene que haberse mantenido en efectivo en la caja social y de ahí haber salido para las adquisiciones de acciones y aportaciones a ampliaciones, porque si se hubiera ingresado en alguna entidad financiera, existiría rastro probatorio de ello, lo cual no ha sido justificado. En ese sentido como bien destaca el acuerdo impugnado, si el préstamo se obtuvo y mantuvo en metálico y se pretende justificar la adquisición y suscripción de las participaciones de varias entidades con ese efectivo, cómo es que parte de los importes invertidos se abonan a través de un medio de pago diferente a efectivo entregado; en ese sentido se puntea minuciosamente en el anexo 11 al informe "ampliatorio y se sintetiza en la página 13 del acuerdo liquidatorio impugnado, los importes que se han ido invirtiendo en la adquisición y suscripción de Inverfutur, SL., de Escorxador i Carnies del Bages, SA. y Robótica, SA.

Ha de señalarse asimismo, en contra de lo que la reclamante sostiene, que la circunstancia de que no se hayan observado anomalías sustanciales en la contabilidad y que la Inspección que ha llevado a cabo un exhaustivo análisis de los apuntes contables manifieste la esencial corrección de las mismas no es óbice para poder concluir que tal es apuntes contables no se hallan respaldados por un conjunto probatorio que acredite y respalde la realidad de la supuesta operación contabilizada. De hecho las pruebas se pueden sintetizar en ultima instancia en unas meras afirmaciones entre partes (del supuesto prestamista de haber dado el dinero y de haberlo recibido después), que aun hechas en escritura pública, el notario no da fe de que le conste la realidad y veracidad de lo afirmado, sino sólo de que lo afirman; que no constan de ningún modo las supuestas entregas pues al no haber sido hechas mediante ningún instrumento bancario o financiero sino, según se manifiesta por la parte, en metálico, por lo que no puede probarse; además las únicas salidas de dinero de entidades financieras no son directamente a favor de la persona alegada como prestamista al que se devuelve el importe sino del administrador, que dice haberlas entregado después a aquel, circunstancia esta que no resulta acreditada; a mayor abundamiento, posteriormente aparece contradicho por un cúmulo de circunstancias: al hipotético prestamista no tiene movimientos en sus cuentas que permitan apreciar que pudo prestar el importe; los movimientos detectados lo son para inversiones localizadas por lo cual no pudo disponer del dinero para prestarlo; no refleja en sus declaraciones de renta y patrimonio los hechos controvertidos (intereses, retenciones y crédito frente a la sociedad); junto a ello choca la nula acreditación documental de los pagos aducidos, pues los cheques cobrados por el administrador de Beifuse y cuyo importe se dice entregado al Sr. Juan Manuel , lo fueron en abril, mayo y julio de 1994, sin que se emitiese ningún documento, recibí o justificante de pago, siendo la escritura en que aquel manifiesta la devolución, de 3 de julio de 1995. No cabe así apreciar nexo alguno entre unas y otras.

En resumen, puede concluirse que del expediente resulta probado que la reclamante incorporó a su patrimonio unos bienes, concretamente, acciones y participaciones en entidades, respecto de las cuales la Inspección ha ido punteando aquellos importes que resultan justificados y los que no (páginas 3 a 12 del Informe anexo al acta y páginas 15 a 18 y 25 Y 26 del acuerdo liquidatorio impugnado), ascendiendo a 120.000.000 pts el importe cuyo origen no se acredita. Del conjunto probatorio obrante en el expediente no resulta acreditado el préstamo de determinada persona física invocado por la interesada como contrapartida financiera de tales inversiones, por lo que no cabe sino confirmar la existencia de un incremento no justificado de patrimonio por el mencionado importe y el acuerdo inspector en este punto."

La Sala comparte este criterio de la resolución impugnada, pues, efectivamente, la existencia del referido préstamo entre BEIFUSE y el Sr. Juan Manuel , únicamente se sustenta por la recurrente en los reconocimientos formalizados ante Notario de haber recibido el importe de 120.000.000 ptas, y de su devolución más los intereses pactados al 12%, pero sin estar sustentado o avalado por la contabibilidad de la recurrente; mientras que la labor desplegada por la Inspección viene a corroborar todo lo contrario.

En relación con la eficacia de los documentos privados y a la prevalencia del documento público, se ha de traer a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que tiene declarado: "a) Que el documento público no tiene prevalencia sobre otras pruebas y por sí solo no basta para enervar una valoración probatoria conjunta -Sentencias entre otras, de 30 de septiembre, 27 de noviembre de 1985 (RJ 1985\4483 y RJ 1985\5905) y 7 de julio de 1986 (RJ 1986\4419)-; b) Que el art. 1218 del Código Civil no impide el que pueda acreditarse a través de otros documentos probatorios, la realidad y existencia de otros pactos, diferentes que los que el documento contenga -Sentencia de 8 de marzo de 1963 (RJ 1963\1628)-; y c) Y que en el caso debatido puede aceptarse la doctrina sentada por la Sentencia de 10 de marzo de 1944 (RJ 1944\526), de la que resulta del inevitable y combinado juego de ambos documentos el carácter eminentemente declarativo del documento privado de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1230 del Código Civil , en supuesto en que, como el ahora debatido, las partes completaron la escritura pública otorgada en la misma fecha por medio de un documento privado en el que fijaron los términos exactos del vínculo obligacional que entre ellas existía ; por lo que no puede concluirse la inexistencia del contenido del documento privado. De todo ello resulta que los artículos invocados como infringidos fueron rectamente aplicados por la Sala «a quo», y que este motivo debe seguir la misma suerte desestimatoria que el anterior." ( TS, Sala 1ª, Sentencia de 14 de junio de 1989 ).

Con esta doctrina jurisprudencial, se quiere poner de relieve que la valoración de lo pactado en un documento privado puede reconocérsele eficacia jurídica en relación con el documento público, dependiendo del conjunto probatorio, para lo cual se ha de estar a la especialidad del caso. Y en el presente caso, la actividad inspectora ha acreditado la no existencia del referido préstamo, sin que haya sido enervado por la recurrente.

Por ello, no cabe admitir que tal operación como real sino por el contrario como una operación ficticia al objeto de crear un pasivo ficticio y permitir con ello la afloración de unos recursos de la sociedad, que no habían tenido reflejo contable y con los cuales financiaba las inversiones realizadas.

De esta declaración, a su vez, se desprende que, tampoco cabe admitir la deducibilidad de unos intereses que no son gasto necesario por inexistencia del préstamo

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SEGUNDO .- El abogado del Estado y «Beifuse» prepararon sendos recursos de casación.

El abogado del Estado no sostuvo el suyo, por lo que fue declarado desierto en auto dictado el 15 de febrero de 2010.

Por su parte, «Beifuse» efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 12 de enero de 2010, en el que invoca un único motivo de casación al amparo de la letras c) y d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio ), por entender que la sentencia recurrida incurre en incongruencia omisiva, al no responder a las alegaciones contenidas en el fundamento de derecho tercero de la demanda (páginas 6 a 17 del cuerpo del escrito), limitándose a hacer suyos los fundamentos de la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central.

Recuerda que tales alegaciones se dirigían básicamente a acreditar que el origen de los fondos necesarios para la realización de determinadas inversiones estaba justificado, contra lo sustentado por la Inspección de los Tributos y confirmado en la vía administrativa revisora.

  1. ) Adquisición de participaciones sociales de Inverfutur, S.L., por importe de 77.390.000 pesetas. La Inspección consideró que no quedó justificado el origen de las siguientes inversiones (página 5 del acta):

    · 5.390.000 pesetas, satisfechas por caja.

    · 33.000.000 de pesetas, satisfechos con cargo a la cuenta número 10.814 del Banco Santander, cuya titularidad correspondía a don Enrique .

    · 5.500.000 de pesetas, entregadas en efectivo por don Virgilio .

    · 6.000.000 de pesetas, cheque de "La Caixa de Catalunya", sucursal de Igualada, entregado por don Virgilio .

    · 5.500.000 de pesetas, cheque de "La Caixa", sucursal de San Ildefonso.

    · 8.000.000 de pesetas, cheque bancario de "Bankinter".

    · 14.000.000 pesetas, efectivo entregado por Inverfutur, S.L.

    Se pregunta cómo puede afirmar la Inspección que no se ha justificado el origen de tales fondos cuando enumera la procedencia de cada una de las partidas.

    Con respecto al desembolso de 5.390.000 pesetas, dice que fue satisfecho con la tesorería de «Beifuse», pues disponía de liquidez suficiente para realizarlo. Y, en relación con los demás importes, entiende que queda perfectamente acreditado que ninguno de los pagos fue realizado por «Beifuse», por lo que no se le pueda imputar ningún incremento no justificado de patrimonio en el impuesto sobre sociedades.

    Trae a colación el artículo 143 del Reglamento del impuesto sobre sociedades, aprobado por Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre (BOE de 21 de octubre ), que el Tribunal Económico-Administrativo consideró aplicable al caso enjuiciado y sostiene, a su tenor, que de existir algún incremento de patrimonio no justificado debería ser imputado a las personas que efectuaron los pagos y, en el hipotético caso de que erróneamente se atribuyesen a «Beifuse», deberían disminuirse en el importe de las deudas o aportaciones que tampoco fueron contabilizadas.

  2. ) Adquisición de acciones de Escorxador i Càrnies del Bages, S.A., por importe de 31.739.652 pesetas. La Inspección no consideró justificado el origen de las siguientes inversiones (página 6 del acta):

    · 29/07/1992: 3.000.000 de pesetas.

    · 31/07/1992: 780.000 pesetas.

    · 31/07/1992: 2.070.000 pesetas.

    · 02/09/1992: 1.910.000 pesetas.

    · 01/10/1992: 672.000 pesetas.

    · 01/10/1992: 2.614.478 pesetas.

    · 31/10/1992: 785.000 pesetas.

    · 02/11/1992: 1.105.000 pesetas.

    · 23/11/1992: 289.310 pesetas.

    · 28/11/1992: 800.000 pesetas.

    · 10/12/1992: 777.000 pesetas.

    · 15/01/1993: 880.000 pesetas.

    · 25/01/1993: 1.023.000 pesetas.

    · 04/02/1993: 780.000 pesetas.

    · 06/03/1993: 800.000 pesetas.

    · 06/03/1993: 1.700.000 pesetas.

    · 15/04/1993: 800.000 pesetas.

    · 15/04/1993: 2.300.000 pesetas.

    · 12/05/1993: 800.000 pesetas.

    · 12/05/1993: 1.800.000 pesetas.

    · 18/05/1993: 6.053.562 pesetas.

    TOTAL 31.739.350 pesetas.

    Aduce la sociedad recurrente que: (a) el importe total no coincide con el determinado por la Inspección en su liquidación, 31.739.652 pesetas; (b) la primera partida de 3.000.000 de pesetas no es de fecha 29 de julio de 1992, sino del 30 de enero de 1992, según se deduce del asiento número 5 del Libro Diario (página 5 del acta de inspección, primera línea), y no se pagó con fondos de ningún préstamo (el formalizado con el señor Juan Manuel es de 1 de julio de 1992), sino con el líquido de que disponía; (c) el importe de 289.310 pesetas, de fecha 23 de noviembre de 1992, tampoco se pagó con el efectivo prestado, sino con una remesa a compensar en cuenta bancaria, como reconoce el propio actuario en la página 6 del acta de inspección, que inexplicablemente encuentra justificado el origen de la otra remesa a compensar que menciona, la de 20 de mayo de 1993 por importe de 53.260.348 pesetas, pero no admite ésta como justificada, y tampoco lo hace el Inspector Jefe, cuando ambas tenían el mismo origen en una cuenta bancaria cuya titularidad correspondía a «Beifuse»; y (d) todos los pagos efectuados en 1993 se realizaron obviamente en ese año, y así lo acredita el certificado del Banco de Santander que menciona la página 6 del acta de inspección y debe obrar en el expediente, no siendo ocioso recordar que el artículo 143 del Reglamento del impuesto sobre sociedades de 1982 obligaba a imputar el incremento de patrimonio descubierto al momento a que éste se refiriera, y el posible descubrimiento por la Inspección en tal caso lo habría sido en 1993, nunca en 1992, ejercicio al que fue imputado.

  3. ) Adquisición de acciones de Discoteca Robótica, S.A., por importe de 10.870.348 pesetas. La Inspección no consideró justificado el origen de las siguientes inversiones (página 7 del acta):

    · 09/07/1992: 5.000.000 de pesetas, abonados en cuenta.

    · 27/07/1992: 3.970.348 de pesetas, pagadas en efectivo.

    · 23/12/1992: 1.900.000 pesetas, satisfechas en efectivo.

    Con respecto al importe de 5.000.000 de pesetas, «Beifuse» alega que se ingresó en la cuenta corriente número 10.000108.7 de la agencia 15 de Barcelona, habiéndose aportado una orden de abono que lo acreditaba (último párrafo de la página 16 del acuerdo de liquidación), y no se hizo en efectivo, pues tiene su origen en otra cuenta bancaria, cuya titularidad hubiera podido obtener fácilmente la Inspección; de ser suya esa titularidad, el origen estaría justificado, mientras que de no serlo debería imputarse a un tercero, pero en ninguno de los dos casos se habría producido un incremento de patrimonio no justificado.

    En relación con los otros dos ingresos, expone que se efectuaron en efectivo en la cuenta de Discoteca Robótica, S.A., y que los resguardos constan en el expediente. Relata que sobre ellos el acuerdo de liquidación dice que «esta fotocopia de resguardo no está sellada, no aparece el importe del supuesto ingreso en efectivo (puesto que la fotocopia está cortada) ni aparece ninguna fecha. En ninguno de los justificantes se identifican las personas que efectuaron los ingresos». Asevera que si hubiera realizado tales pagos no hubiera tenido sentido alguno ocultar su identidad, ni el importe, ni la fecha, y afirma a renglón seguido que no se ha probado en absoluto que fuera ella quien realizó los dos ingresos. Manifiesta que en realidad los pagos los realizaron otras personas cuya identidad no interesaba hacer pública, y que si la fotocopia estaba cortada, la Inspección hubiera podido obtener el ejemplar completo, pidiéndolo a la entidad bancaria, lo que le habría permitido identificar a los pagadores reales. Concluye, en fin, que si los pagos efectivos percibidos por Discoteca Robótica, S.A., eran imputables a «Beifuse», también habría que haberle imputado las correlativas deudas.

    Considera acreditado el origen de todos los fondos invertidos en el circulante de la empresa o en los pagos realizados por terceros, por lo que de existir algún incremento de patrimonio sería para las personas que los realizaron y, de imputarse erróneamente a «Beifuse», deberían disminuirse en el importe de las deudas o aportaciones tampoco contabilizadas, como disponía el artículo 143 del Reglamento del impuesto sobre sociedades de 1982 .

    Acaba pidiendo la casación de la sentencia impugnada, salvo en lo que respecta a la estimación parcial referida al procedimiento sancionador, y la estimación del recurso contencioso-administrativo.

    TERCERO .- Por auto dictado el 10 de junio de 2010, la Sección Primera de esta Sala inadmitió el recurso de casación respecto de las liquidaciones relativas a los ejercicios 1995 y 1996.

    CUARTO .- El abogado del Estado se opuso al recurso mediante escrito registrado el 5 de noviembre de 2010, en el que pide su desestimación.

    Explica que el nudo del debate radicaba en determinar el origen de 120.000.000 de pesetas, importe al que ascendía la inversión de «Beifuse» en acciones y participaciones, y no es cierto, a su juicio, que la sentencia impugnada no dé respuesta a la alegación del recurrente sobre el origen de tales fondos, pues lo que hace, como previamente había hecho el Tribunal Económico-Administrativo Central, es rebatir la realidad de un préstamo realizado por aquel importe a favor de la sociedad recurrente, en el que se encontraría el origen de los diversos desembolsos que ésta especifica y que se encaminaron a la adquisición de las acciones y participaciones.

    La sentencia de instancia dio cabal respuesta a las pretensiones de la recurrente, constatando que los desembolsos no se correspondían con la contabilización de los mismos, ni por supuesto con un préstamo cuya realidad resultó contradicha por el elenco de pruebas citado en la sentencia.

    Puntualiza respecto de la justificación del origen de los fondos, que se trata de una cuestión estrictamente probatoria y de apreciación de la Sala a quo , por lo que no es suficiente en sede casacional con que la recurrente insista en su posición; debió encaminar su actuación a rebatir cuanto en la sentencia se concluye acerca del origen injustificado de los fondos, para poner de manifiesto, en su caso, el error en el que habría incurrido el Tribunal de instancia al apreciar las pruebas, llegando a la conclusión que impugna. No habiéndolo hecho así, faltan razones que autoricen a estimar el recurso.

    QUINTO .- Las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en diligencia de ordenación de 11 de noviembre de 2010, fijándose al efecto el día 8 de noviembre de 2011, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

    Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- «Beifuse» combate la sentencia dictada el 12 de noviembre de 2009 por la Sección Segunda de Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 552/06 , por entender que incurre en incongruencia ex silentio , al no dar respuesta a las alegaciones contenidas en el fundamento de derecho tercero de su demanda.

SEGUNDO .- Antes de examinar el fondo del asunto, debe despejarse la duda de admisibilidad del recurso que suscita la formulación del único motivo de casación con arreglo, al mismo tiempo, a las letras c) y d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción, sin especificar a cuál de ellas se vincula cada una de las alegaciones realizadas. Tal forma de proceder resulta incompatible con el rigor formal atribuido por dicha Ley al escrito de interposición del recurso de casación. La especialidad de dichos motivos les hace mutuamente excluyentes, impidiendo su invocación simultánea, pues la letra c) suministra cobertura a la denuncia de los errores in procedendo , mientras que la d) lo hace a los errores in iudicando [ autos de la Sección Primera de esta Sala de 8 de abril de 2010 (casación 3655/09, FJ 2 º) y 6 de mayo de 2010 (casación 6228/09 , FFJJ 2º y 3º), entre muchos otros].

Sin perjuicio de lo dicho, esta Sala ha admitido recursos de casación con motivos formalmente articulados al amparo de las letras c) y d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción cuando de su contenido se desprende inequívocamente la naturaleza de las infracciones denunciadas [véanse, por todos, el auto de 2 de julio de 2009 (casación 571/09, FJ 2º) y la sentencia de 12 de julio de 2010 (casación 90/07 , FJ 1º)].

En este caso, la naturaleza de las infracciones denunciadas corresponde sin duda con la de los errores in procedendo de la letra c) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional, pues se imputa a la sentencia de instancia haber incurrido en incongruencia omisiva; no hay obstáculo pues para admitir el recurso.

TERCERO .- Expedito el camino para resolver sobre el fondo, debemos comenzar trascribiendo el tenor literal del artículo 143 del Reglamento del impuesto sobre sociedades de 1982 , titulado "Descubrimiento de elementos ocultos":

Cuando la Administración conozca por cualquier medio la existencia de elementos patrimoniales no reflejados en contabilidad o en las declaraciones correspondientes a este impuesto, considerará la existencia de un incremento de patrimonio, en cuantía igual al valor real de los bienes o derechos ocultados en el momento a que se refiere el descubrimiento minorado, en su caso, en la parte que el sujeto pasivo justifique que ha sido financiada por:

a) Deudas con terceros asimismo ocultadas, por su saldo a la fecha aludida.

b) Aportaciones de capital que no figurasen en la contabilidad o declaración.

c) Beneficios no distribuidos que hayan formado parte con anterioridad de bases imponibles liquidadas por este impuesto

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Analizando un supuesto en el que también se aplicó este mismo precepto reglamentario, sintetizamos nuestra doctrina acerca de los incrementos no justificados de patrimonio [ sentencia de 18 de junio de 2009 (casación 7807/03 , FJ 3º)], que procede ahora recordar.

La institución jurídica de los incrementos de patrimonio no justificados se establece en nuestro sistema impositivo como un elemento especial de cierre, para evitar que ciertas rentas ocultadas al Fisco escapen de tributación, a cuyo efecto se gravan cuando se manifiesten o afloren [ sentencia de 20 de junio de 2008 (casación 4580/02 ), FJ 3º]. En relación con tales incrementos no justificados, el legislador establece una presunción iuris tantum , de modo que, constatada la existencia de un acrecimiento patrimonial que no se justifica con las rentas declaradas, se entiende que constituye una renta oculta, gravable, no como rendimiento, sino como incremento de patrimonio [ sentencias de 25 de febrero de 2003 (casación 2649/98 , FJ 3º), 12 de febrero de 2004 (casación 8714/98, FJ 4 º) y 5 de marzo de 2008 (casación 4606/02 , FJ 3º)].

Tal presunción legal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 118 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (BOE de 31 de diciembre ), en consonancia con el artículo 1251 del Código Civil , puede destruirse por la prueba en contrario, por lo que si el sujeto pasivo demuestra que las adquisiciones efectuadas o los elementos patrimoniales o los rendimientos ocultos proceden de rentas en su día declaradas, de rentas no sujetas al impuesto o de la transformación de algún elemento patrimonial preexistente, las consecuencias fiscales, en su caso, serán las que procedan por los hechos imponibles ocultados o no pero nunca la integración de las mismas en la renta del sujeto pasivo [ sentencia de 5 de marzo de 2008 (casación 4606/02 , FJ 3º)].

Ahora bien, a tal efecto resultan insuficientes las meras manifestaciones cuya sola alegación suponga, a su vez, un desplazamiento hacia la Administración de la prueba de que la presunción no es cierta. Le corresponde al sujeto pasivo acreditar la realidad de esa alegación al ser la Administración la favorecida por la presunción legal, extraída de un hecho base que es, precisamente, la existencia de un incremento patrimonial que no se justifica con las rentas declaradas [ sentencia de 20 de junio de 2008 (casación 45800/02 , FJ 3º); en parecidos términos, la sentencia de 5 de marzo de 2008 4606/02 , FJ 3º), ya citada].

En fin, desde una perspectiva complementaria, también hemos afirmado que los incrementos de patrimonio constituyen renta del sujeto pasivo del período en que se descubran, salvo que se pruebe que se produjeron en otro ejercicio [ sentencias de 25 de febrero de 2003 (casación 2649/98 , FJ 3º); de 12 de febrero de 2004 (casación 8714/98 , FJ 4º)].

Con este bagaje estamos en condiciones de decidir sobre la incongruencia omisiva que denuncia la sociedad recurrente.

CUARTO .- Dentro del fundamento tercero de su demanda, «Beifuse» cuestionó, en sus apartados primero a cuarto, que las normas del impuesto sobre sociedades vigentes ratione temporis permitieran defender la existencia de un incremento no justificado de patrimonio en el caso de autos (páginas 6 a 10 del cuerpo del escrito).

En el primer párrafo del fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia se lee: «En relación con el primer motivo de impugnación de la regularización practicada , se ha de señalar que deriva de unas operaciones, que la entidad recurrente alega tienen origen en unos préstamos del Sr. Juan Manuel , Administrador de la entidad, a dicha sociedad. De la contabilidad examinada por la Inspección se desprende que, en la Cuenta 440 "Deudores diversos" , la entidad recogió una serie de movimientos contables relacionados con un préstamo efectuado por el Sr. Juan Manuel , que durante el ejercicio 1992 reflejó un cargo por importe de 120.000.000 pesetas , haciendo contar "Préstamo de Juan Manuel ", así como diversos abonos por el mismo importe, referentes a la adquisición de participaciones de INVERFUTUR, S.L., acciones de la entidad ESCORXADOR Y CARNIES DEL BAGES, S.A., y aportaciones a DISCOTECA ROBÓTICA, S.A. ; cantidades que la entidad recurrente alega se trata de una financiación ajena . Resulta, pues, necesario determinar si se halla acreditada la existencia de la financiación ajena sostenida por la interesada».

Precisan al respecto los jueces a quo , en el mismo fundamento jurídico, que «obran en el expediente, fruto de una dilatada y minuciosa tarea de la Inspección, un conjunto de datos que avocan a concluir que no resulta acreditada la realidad del préstamo invocado».

A la vista de lo cual, concluyen que «del expediente resulta probado que la reclamante incorporó a su patrimonio unos bienes, concretamente, acciones y participaciones en entidades , respecto de las cuales la Inspección ha ido punteando aquellos importes que resultan justificados y los que no (páginas 3 a 12 del Informe anexo al acta y páginas 15 a 18 y 25 Y 26 del acuerdo liquidatorio impugnado), ascendiendo a 120.000.000 pts el importe cuyo origen no se acredita » y «[d]el conjunto probatorio obrante en el expediente no resulta acreditado el préstamo de determinada persona física invocado por la interesada como contrapartida financiera de tales inversiones , por lo que no cabe sino confirmar la existencia de un incremento no justificado de patrimonio por el mencionado importe y el acuerdo inspector en este punto». Y para remachar lo concluido califican como operación ficticia el préstamo del señor Juan Manuel a «Beifuse», pues a su juicio sólo pretendía «crear un pasivo ficticio y permitir con ello la afloración de recursos de la sociedad, que no habían tenido reflejo contable y con los cuales financiaba las inversiones realizadas » (FJ 3º).

Pues bien, como es sabido, existe incongruencia cuando se produce una inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la sentencia y el petitum o los términos en que las partes plantearon sus pretensiones o alegaciones sustanciales. Conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio «se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales» [ sentencia del Tribunal Constitucional 44/2008 , FJ 2º; en el mismo sentido, las sentencias 167/2000 , FJ 2º; 138/2007 , FJ 2º; 176/2007 , FJ 2º; 180/2007, FJ 2 º; y 29/2008 , FJ 2º].

Si «Beifuse» adquirió participaciones y acciones de Inverfutur, S.L., Escorxador i Càrnies del Bages, S.A. (páginas 6, 7, 9 y 10 del acuerdo de liquidación que está en el origen de este pleito) y dispuso de efectivo en favor de la Discoteca Robótica, S.A. (página 12 de dicho acuerdo de liquidación), y se descubre que, por un total de 120.000.000 de pesetas, la financiación de tales operaciones sólo se justifica con cargo a un préstamo contabilizado que resulta ficticio, es patente que tuvo un incremento de patrimonio no justificado por ese importe, imputable al momento en que se produjo ese descubrimiento, esto es, cuando incorporó a su patrimonio las acciones y participaciones, así como cuando dispuso del efectivo, en aplicación del artículo 143 del Reglamento del impuesto sobre sociedades de 1982 . Ha de entenderse, por tanto, que la Sala de instancia desestimó tácitamente los apartados primero a cuarto del fundamento tercero de la demanda, no incurriendo en incongruencia omisiva respecto de tales particulares.

QUINTO .- «Beifuse» también cuestionó en el fundamento tercero de su demanda, apartados quinto a séptimo (páginas 11 a 17 del cuerpo del escrito), el importe de 120.000.000 de pesetas que la Inspección de los Tributos entendió no justificado del total de las cantidades que invirtió en Inverfutur, S.L., Escorxador i Càrnies del Bages, S.A., y Discoteca Robótica, S.A.

Al respecto la sentencia recurrida se limita a señalar que «la Inspección ha ido punteando aquellos importes que resultan justificados y los que no (páginas 3 a 12 del informe anexo al acta y páginas 15 a 18 y 25 y 26 del acuerdo liquidatorio impugnado) ascendiendo a 120.000.000 de pesetas el importe cuyo origen no se acredita» (FJ 3º). Ha de entenderse, por tanto, que ratifica al respecto cuando detalla la Inspección de los Tributos.

El problema es que no todas las alegaciones realizadas por «Beifuse» en los apartados quinto, sexto y séptimo del fundamento tercero de su demanda encuentran cabal respuesta en el detalle ofrecido por la Inspección de los Tributos, puesto que hay dos de ellas, relacionadas con las inversiones en la sociedad Escorxador i Càrnies del Bages, S.A., que no la tienen. A saber: (a) el hecho de que el importe total que la Inspección considera no justificado, 31.739.652 pesetas, no coincida con la suma de las inversiones efectuadas, 31.739.350 pesetas, y (b) que por todos los pagos efectuados en 1993 el incremento de patrimonio descubierto debió imputarse a ese ejercicio y no al ejercicio 1992, en aplicación de lo previsto en el artículo 143 del Reglamento del impuesto sobre sociedades de 1982 .

En consecuencia, en ese particular la sentencia impugnada incurre en incongruencia por omisión, debiendo por ello ser casada y anulada.

SEXTO .- Resolviendo el debate en los términos suscitados en la instancia [artículo 95.2, letra c), en relación con la d), de la Ley 29/1998 ], y con alcance respecto de los ejercicios 1992 a 1994 (liquidación y sanción), únicos para los que se ha admitido el presente recurso (véase el antecedente de hecho tercero), hacemos nuestros, para empezar, todos los atinados fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, que dan cumplida respuesta a las alegaciones contempladas en los fundamentos de derecho primero, segundo y tercero (apartados primero a cuarto) de la demanda, por lo que sólo nos resta examinar los apartados quinto a séptimo del fundamento tercero de la misma (páginas 11 a 17).

SÉPTIMO .- «Beifuse» explica que las alegaciones que allí efectuó se dirigían, básicamente, a acreditar que el origen de los fondos necesarios para la realización de las inversiones estaba justificado, contrariamente a lo sustentado por la Inspección y confirmado en la vía administrativa revisora.

  1. ) Adquisición de participaciones de Inverfutur, S.L., por importe de 77.390.000 pesetas.

    La sociedad demandante se pregunta, con carácter general, cómo puede entender la Inspección de los Tributos que no quedó justificado el origen de las inversiones reflejadas en la página 5 del acta, cuando menciona la procedencia de todas y cada una de las partidas enumeradas.

    Pues bien, consta en la página 12 del acuerdo de liquidación que «[e]l contribuyente adquirió 539 participaciones sociales de la entidad INVERFUTUR, S/L por importe de 5.390.000 ptas. y suscribió 10.000 participaciones de la misma entidad por importe de 100.000.000 de ptas., habiendo justificado únicamente que en el importe de 28.000.000 ptas. procedían de una cuenta bancaria de la que es titular la entidad. Respecto de los importes de 5.390.000 ptas. y de 72.000.000 ptas. la única justificación del origen del efectivo necesario para financiar la adquisición y suscripción mencionada es la remisión a las anotaciones contables y escrituras públicas, con lo que el contribuyente remite para dicho origen al efectivo supuestamente obtenido por el préstamo concedido por D. Juan Manuel ».

    Con respecto al desembolso de 5.390.000 pesetas, «Beinfuse» dice que fue satisfecho con tesorería, pero en la página 10 del acuerdo liquidatorio se lee que no aportó justificante de banco, cheque, caja o similar mediante los cuales se efectuó el pago.

    En relación con los demás importes enumerados por la Inspección de los Tributos, que totalizan 72.000.000 de pesetas, «Beifuse» entiende que ha quedado perfectamente acreditado que no realizó ninguno de los pagos, por lo que no se le pueda imputar ningún incremento no justificado de patrimonio; de existir, debería ser imputado a las personas que realmente efectuaron los pagos y, en el hipotético caso de que erróneamente se le atribuyese, debería disminuirse en el importe de las deudas o aportaciones que tampoco fueron contabilizadas, en aplicación del artículo 143 del Reglamento del impuesto sobre sociedades de 1982 .

    Tampoco aquí puede darse la razón a la demandante, porque es evidente que tuvo un incremento de patrimonio no justificado; ella era la titular de las participaciones de Inverfutur, S.L., no quienes efectuaron los pagos, y sólo se habría minorado el importe de dicho incremento patrimonial en la parte que «Beinfuse» hubiera justificado haber financiado: (a) por deudas con terceros asimismo ocultadas, tomando en cuenta su saldo a la fecha aludida; (b) por aportaciones de capital que no figurasen en la contabilidad o declaración; y (c) por beneficios no distribuidos que hayan formado parte con anterioridad de bases imponibles liquidadas por este impuesto (artículo 143 del Reglamento del impuesto sobre sociedades de 1982 ). Nada de esto aconteció en el presente caso.

  2. ) Adquisición de acciones de Escorxador i Càrnies del Bages, S.A., por importe de 31.739.652 pesetas. La Inspección no consideró justificado el origen de las inversiones enumeradas en la página 6 del acta.

    Aduce la sociedad recurrente que: (a) el total de las inversiones no justificadas, 31.739.350 pesetas, no coincide con el determinado por la Inspección en su liquidación, 31.739.652 pesetas; (b) la primera partida de 3.000.000 de pesetas no es de fecha 29 de julio de 1992, sino del 30 de enero de 1992, según se deduce del asiento número 5 del Libro Diario (página 5 del acta de inspección, primera línea), y no se pagó con fondos de ningún préstamo (el formalizado con el señor Juan Manuel es de 1 de julio de 1992), sino con el líquido de que disponía; (c) el importe de 289.310 pesetas, de fecha 23 de noviembre de 1992, tampoco se pagó con el efectivo prestado, sino con una remesa a compensar en cuenta bancaria, como reconoce el propio actuario en la página 6 del acta de inspección, que inexplicablemente encuentra justificado el origen de la otra remesa a compensar que menciona, la de 20 de mayo de 1993 por importe de 53.260.348 pesetas, pero no admite ésta como justificada, tampoco lo hace el Inspector Jefe, cuando ambas tenían el mismo origen en una cuenta bancaria cuya titularidad correspondía a «Beifuse», y (d) que todos los pagos efectuados en 1993 se realizaron obviamente en ese año, no siendo ocioso recordar que el artículo 143 del Reglamento del impuesto sobre sociedades de 1982 obligaba a imputar el incremento de patrimonio descubierto al momento a que éste se refiriera, y el posible descubrimiento por la Inspección en tal caso lo habría sido en 1993, nunca en 1992, ejercicio al que fue imputado.

    (a) Es cierto que existe un desfase de 302 pesetas entre la suma de las inversiones que la Inspección consideró no justificadas y el montante del incremento de patrimonio que imputa a «Beifuse», pero no lo es menos que esta mercantil adquirió acciones de Escorxador i Càrnies del Bages, S.A., por importe de 85.000.000 de pesetas, y que sólo acreditó el origen de 53.260.348 pesetas, por lo que la cuantía no acreditada, 31.739.652 pesetas, constituiría un incremento de patrimonio no justificado para ella, aun cuando pueda haber algún error en el desglose de las cantidades reputadas como invertidas.

    (b) En relación con la primera inversión de 3000.000 de pesetas, las páginas 19 y 20 de la liquidación reflejan que «[...] el supuesto contrato [de préstamo] se formaliza el 1-7-92 y hasta entonces el Sr. Juan Manuel no habría tenido ninguna prueba de que había realizado la entrega de los 120.000.000 a la entidad BEIFUSE, S/A. Aunque en el supuesto contrato no existe ninguna referencia a los momentos en que se recibirían las supuestas entregas de efectivo, la argumentación del contribuyente es que con los fondos recibidos se han adquirido, entre otras, 300 acciones de Escorxador i Càrnies del Bages, S.A. En este sentido, el contribuyente, según consta en la diligencia nº 7 (página 209), reflejó en el asiento nº 5 del Diario, del día 30-1-1992, lo siguiente:

    Fecha Nº Cuenta Descripción Debe Haber

    30-1-92 250200000 Accs. Esc. Carn. Bages, S/A 3.000.000

    30-1-92 440000000 Deudores diversos 3.000.000

    Asimismo, consta en la página 218 del expediente fotocopia del Mayor de la cuenta "250200000: Accs. Esc. Carn. Bages, S/A", de Beifuse, S/A, en la que se refleja un cargo de 3.000.000 de ptas., de fecha 30-1-92 y en el asiento nº 5 por el concepto "Accs. Esc. Carn. Bages, S/A". Entonces, ¿cómo es posible que el 30-1-92 el Sr. Juan Manuel ya hubiese realizado entregas de efectivo y consintiera no tener ningún justificante de esta entrega hasta el 1-7-92? Según el criterio humano, resulta increíble».

    El pasaje transcrito explica cabalmente por qué en la página 13 del mismo acuerdo liquidatorio se afirma: «el 29-7-92 BEIFUSE, S/A adquirió 300 participaciones de Escorxador i Càrnies del Bages, S/A, por importe de 3.000.000 ptas., según consta en la certificación realizada por D. Rogelio , como administrador solidario de dicha sociedad, [...] depositando la cantidad en efectivo dinerario, según la mencionada certificación, y no habiéndose aportado justificantes de banco, cheque, caja o similar mediante los cuales se efectuó el pago».

    (c) Con respecto a la remesa a compensar de 289.310 pesetas, en la página 16 de la liquidación se reconoce que dicho importe «se ingresa con el cheque nº. 619.949 de la oficina 0712 del BANCO PASTOR», pero una vez más se afirma que « no h[a] justificado el origen del efectivo necesario para adquirir las mencionadas participaciones en este importe », sin que «Beifuse» haya aportado argumentos sólidos para rebatirlo, acreditando que los fondos eran propios.

    (d) En cuanto al ejercicio al que han de ser imputados los incrementos de patrimonio no justificados derivados de las inversiones que «Beifuse» efectuó en la mercantil Escorxador i Càrnies del Bages, S.A., ha de darse la razón a la demandante, porque el incremento de patrimonio no justificado debe ser imputado al ejercicio en que se incorporaron al patrimonio del sujeto pasivo los bienes y derechos descubiertos, y en este caso no pudo ser en el ejercicio 1992 por todo su importe, como se asevera en la página 26 de la liquidación: «Que el sujeto pasivo incorporó en 1992 a su patrimonio bienes (suscripción de acciones de EXCORXADOR I CARNIES DEL BAGES, S/A, CIF A08720195) por importe de 85.000.000 de ptas. [...]».

    Porque en el mismo acuerdo liquidatorio se dice que «el 29-7-92 BEIFUSE, S/A adquirió 300 participaciones de Escorxador i Càrnies del Bages, S/A, por importe de 3.000.000 ptas., según consta en la certificación realizada por D. Rogelio , como administrador solidario de dicha sociedad, [...] depositando la cantidad en efectivo dinerario, según la mencionada certificación, y no habiéndose aportado justificantes de banco, cheque, caja o similar mediante los cuales se efectuó el pago» (página 13), y que, «[s]egún certificación emitida por D. Juan Francisco [...] en calidad de administrador solidario de la sociedad EXCORXADOR I CARNIES DEL BAGES, S/A, en la Junta General Extraordinaria de Accionistas de dicha sociedad, celebrada el 8-7-93, se acordó aumentar el capital de ésta en la suma de 82.000.000 de ptas., mediante la emisión de 8.200 acciones al portador de 10.000 ptas. cada una. Dicho aumento se elevó a público mediante la escritura pública de 27-9-1993 [...] En el "OTORGA B" de dicha escritura D. Juan Francisco [...] declara que [...] la entidad BEIFUSE, S/A ha suscrito la[s] 8.200 acciones emitidas, números 1.001 a 9.200, ambas inclusive, por un valor nominal en junto de OCHENTA Y DOS MILLONES DE PESETAS, cuyo importe ha ingresado en la cuenta existente a nombre de la sociedad en el Banco de Santander, agencia número 35 de las de Barcelona» (página 14).

    Luego, en el incremento patrimonial no justificado imputado a «Beifuse» por la adquisición de acciones de Escorxador i Càrnies del Bages, S.A., se ha de distinguir la parte imputable al ejercicio 1992, 3.000.000 de pesetas, y la atribuible a 1993, 28.739.652 pesetas. No cabe atribuir todo él al ejercicio 1992, porque las acciones de la antedicha mercantil no pudieron incorporarse al patrimonio de «Beifuse» en ese ejercicio, ya que no existían en derecho.

    Procede, por tanto, la anulación del acuerdo liquidatorio y del sancionador en lo que atañen a los ejercicios 1992 y 1993, por ser contrarios a derecho en este punto, habiéndose de practicar de nuevo, conforme a lo que acaba de ser razonado.

  3. ) Adquisición de acciones de Discoteca Robótica, S.A., por importe de 10.870.348 pesetas. La Inspección no consideró justificado el origen de las inversiones que refleja en la página 7 del acta.

    Con respecto a la suma de 5.000.000 de pesetas, «Beifuse» alega que se ingresó en la cuenta corriente 10.000108.7 de la agencia número 15 de Barcelona, habiéndose aportado una orden de abono que lo acreditaba (último párrafo de la página 16 del acuerdo de liquidación), cuya titularidad hubiera podido obtener fácilmente la Inspección. De ser suya esa titularidad, el origen estaría justificado, y de no serlo, habría de imputarse a un tercero, pero en ninguno de los dos casos se habría producido un incremento de patrimonio no justificado para ella. Manifiesta en relación con los otros dos ingresos, de 3.970.348 y de 1.900.000 pesetas, respectivamente, que los pagos fueron realizados por otras personas y que si se le imputan a ella también habría que haberle imputado las correlativas deudas.

    Sobre el particular puede leerse en las páginas 16 y 17 del acuerdo de liquidación: «En la página 320 del expediente existe una fotocopia que incluye tres documentos distintos. El primero es un extracto de la cuenta corriente nº 10.000108.7 de la agencia número 15 de Barcelona, en el que se designa como titular a Discoteca Robótica, S/A reflejando una orden de abono de 5.000.000 asociada a la fecha de 10-07-1992. El segundo documento es el resguardo del ingreso nº 0527880 sellado por Bankinter el día 27 de julio de 1992; dicho resguardo se refiere a un ingreso en efectivo de 3.970.348 ptas. para abonar en la cuenta 1011087 de "Robótica". Igualmente la fotocopia contiene fotocopia parcial del resguardo del ingreso nº 1280691 para abonar en la cuenta 1011087 de "Discoteca Robótica"; esta fotocopia de resguardo no está sellada, no aparece el importe del supuesto ingreso en efectivo (puesto que la fotocopia está cortada) ni aparece ninguna fecha. En ninguno de los justificantes se identifican las personas que efectuaron los ingresos. A pesar de dichas deficiencias en la mencionada fotocopia, es incuestionable que la entidad recoge en su contabilidad que ha realizado las mencionadas aportaciones; además en la diligencia nº 31 se ratifica en el hecho de que ha realizado entregas de efectivo, por el concepto que sea, los días y por los importes mencionados. Dicha diligencia está firmada en conformidad [...] Por tanto, debemos entender suficientemente acreditado que en las fechas 10-7-92, 27-7-92 y 23-12-92 dispuso de efectivo por importe de 5.000.000, 3.970.348 y 1.900.000 de ptas., respectivamente, cuyo origen dice ser el efectivo obtenido en el supuesto préstamo obtenido de D. Juan Manuel [...]».

    Lo expuesto impide dar la razón a la sociedad demandante, porque es evidente que tuvo un incremento de patrimonio no justificado, puesto que fue ella quien realizó disposiciones de fondos por importe de 5.000.000, 3.970.348 y 1.900.000 de pesetas, respectivamente, a favor de Discoteca Robótica, S.A., cuyo origen situó en el efectivo obtenido en un préstamo ficticio, sin haber conseguido demostrar que ese origen estuvo en otros fondos de su titularidad. Dicho incremento podría haberse minorado en la parte que «Beinfuse» hubiera justificado que financió: (a) por deudas con terceros asimismo ocultadas, tomando en cuenta su saldo a la fecha aludida; (b) por aportaciones de capital que no figurasen en la contabilidad o declaración; y (c) por beneficios no distribuidos que hayan formado parte con anterioridad de bases imponibles liquidadas por este impuesto (artículo 143 del Reglamento del impuesto sobre sociedades de 1982 ). Pero nada de esto se produjo en el presente caso.

    OCTAVO .- El éxito del recurso de casación determina, en aplicación del artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta jurisdicción, que no proceda hacer un especial pronunciamiento sobre las costas causadas en su tramitación, sin que, en virtud del apartado 1 del mismo precepto, se aprecien circunstancias de mala fe o de temeridad que obliguen a imponer expresamente a una de las partes las costas de la instancia.

FALLAMOS

Acogemos el recurso de casación 6982/09, interpuesto por la entidad BEIFUSE, S.A., contra la sentencia dictada el 12 de noviembre de 2009 por la Sección Segunda de Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 552/06 , que casamos y anulamos, por haber incurrido en incongruencia omisiva.

En su lugar y con alcance únicamente en los ejercicios para los que ha sido admitido el presente recurso:

  1. ) Estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo deducido por la citada compañía contra la resolución adoptada el 8 de noviembre de 2006 por el Tribunal Económico-Administrativo Central, procediendo a anularla, así como las resoluciones y los actos de los que trae causa, en lo que afectan a los ejercicios 1992 y 1993 del impuesto sobre sociedades, por ser contrarias a derecho.

  2. ) Ordenamos la práctica de nueva liquidación y la adopción de nuevo acuerdo sancionador por los ejercicios 1992 y 1993 del citado tributo, conforme a lo expresado en el punto 2º del fundamento séptimo.

  3. ) No hacemos expresa condena sobre las costas causadas, tanto en la instancia como en casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Oscar Gonzalez Gonzalez D. Manuel Martin Timon PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria, certifico.

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