STS 1172/2011, 10 de Noviembre de 2011

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:11536/2011
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:1172/2011
Fecha de Resolución:10 de Noviembre de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil once.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Heraclio , contra sentencia de fecha 29/4/2011, dictada por la Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección Primera, en la causa Rollo Sala núm 15 /2010, dimanante del Sumario número 1/2009 del Juzgado de Instrucción número 1 de los de Guadalajara, seguida contra aquél, por la que se condenó al acusado por delito de asesinato, tentativa de asesinato y robo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador D. Juan Manuel Caloto Carpintero y defendido por el Letrado D. Luis María Gérez Fernández Carpintero.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de Guadalajara incoó Sumario con el número 1 de 2009, contra Heraclio , por delito de asesinato, tentativa de asesinato y robo, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Guadalajara, cuya Sección Primera, en el Rollo número 15/2010, con fecha 29/4/2011, dictó sentencia , que contiene los siguientes hechos probados:

"HECHOS PROBADOS.

PRIMERO.- El procesado Heraclio , de nacionalidad china, sin antecedentes penales, mayor de edad como nacido el 23 de diciembre de 1976, en situación irregular en España por carecer de permiso de trabajo y residencia, desempeñaba labores de ayudante de cocina en el restaurante asiático "MANDALAY", sito en la C/ Cardenal González de Mendoza de Guadalajara.

Desde el mes de agosto de 2008 tenía fijado su domicilio en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM003 , de Guadalajara conviviendo en el mismo domicilio con otros compatriotas suyos, también empleados en el referido restaurante y el matrimonio formando por Bartolomé , jefe del restaurante, su esposa Noemi , y el hijo de ambos Luis Manuel , el matrimonio formado por Constantino , cocinero del restaurante, su esposa Vicenta , y el bebé de ambos.

En la tarde del día 7 de abril de 2009, el procesado salió de trabajar sobre las 16,50 horas y acudió al bingo de la calle Álvarez Núñez de Reinoso donde estuvo jugando, perdiendo el dinero y volviendo a su domicilio para coger el dinero que le quedaba para seguir jugando.

Sobre las 22 horas, volvió a su domicilio donde se encontraba Vicenta con su bebé de cuatro meses. Al rato llegó Noemi , con su hijo Luis Manuel , que a la sazón contaba con cuatro años de edad, como nacido el día 15 de diciembre de 2004, quedándose ambos en el salón de la vivienda viendo la televisión, mientras que Vicenta entraba en el cuarto de baño para darse una ducha.

El procesado fue al salón y le pidió 100 € a Noemi , como adelanto de su salario, contestando ésta que no tenía dinero. Al negarle lo solicitado, el acusado se fue a la cocina donde cogió un cuchillo de cortar carne tipo machete, de unos 15 cm. de hoja rectangular, volviendo a continuación al salón en donde se dirigió hacia Noemi , con intención de acabar con su vida y sin que la mujer tuviera posibilidad alguna de defenderse, dado lo súbito y desproporcionado del ataque y el arma empleada, y comenzó a golpearla repetidamente con el mencionado cuchillo en la cabeza, cuello y espalda, causando heridas de tal gravedad que determinaron su fallecimiento, todo ello en presencia del niño, que se encontraba en el sofá. Mientras tanto Vicenta , que se encontraba en el baño, al cerrar el grifo de la ducha, escuchó como Noemi le pedía que fuera rápido al salón, sin sospechar Vicenta la gravedad de lo que estaba sucediendo, por lo que terminó de vestirse y salió del cuarto de baño, dirigiéndose al salón donde vio que el procesado sujetaba a Noemi , que tenía su cabeza apoyada en su costado, y al ir a cogerle el brazo derecho, vio el machete que el acusado tenía en la mano, momento en el que el procesado, súbitamente y sin que le diera tiempo a la mujer de reaccionar para ponerse a salvo, comenzó, con idéntico animo de acabar con su vida, a golpear con el machete a Vicenta en la cabeza, quien cayó al suelo, donde siguió recibiendo cuchilladas. Tras dejar de atacar a Vicenta , el procesado se dirigió, con idéntico fin de acabar con su vida, hacia el niño Luis Manuel , que contemplaba la escena desde el sofá, aterrorizado y sin posibilidad alguna de defensa, dada su corta edad, propinándole sucesivos golpes en la cabeza y cuerpo con el arma descrita.

Como consecuencia de las agresiones descritas, Noemi falleció en el acto.

Su hijo de cuatro años Luis Manuel sufrió lesiones consistentes en: heridas incisas en cara, pabellón auricular derecho y cuero cabelludo en región occisito-parietal, fractura parietal derecha con esquirla ósea intracraneal; fractura occipital derecha; contusión occipital derecha; schok hipovolemico hemorrágico; sección de tendones de 4º y 5º dedo de la mano izquierda. El conjunto de lesiones padecidas supuso un riesgo vital severo, al haber cursado con shock hemorrágico severo que requirió estabilización hemodinámica y de no haber recibido inmediata asistencia sanitaria, hubieran producido su muerte. Para su sanidad requirieron tratamiento médico consistente en: sutura de heridas incisas en cuello cabelludo y cara, sutura tendinosa con sutura de Kischner del 4º y 5º dedo de la mano izquierda, transfusión de plasma fresco y concentrado de hematíes y tratamiento farmacológico.

El tiempo de curación y estabilización de las lesiones fue de 64 días, de los cuales 8 fueron de ingreso hospitalario y 56 días impeditivos. Como consecuencia de las heridas han quedado las siguientes secuelas: deformación importante del pabellón auricular derecho, cicatrices en cuero cabelludo, cara, brazos y mano izquierda que suponen un perjuicio estético importante y secuelas psicológicas por estrés postraumático.

Vicenta , que a la sazón contaba con 27 años de edad, como nacida el 22 de junio de 1980, sufrió lesiones consistentes en: contusión-fractura desde diploe-externa hasta interna sin clara solución de continuidad en porción parietooccipital derecha; sección de ambos pabellones auriculares con amputación colgajo de pabellón auricular izquierdo total y parcial derecho; amputación con colgajo volar funcionante a nivel metacarpofalangico derecho de 3º y 4º dedos con fractura intrarticular y sección parcial a nivel de falange distal de 5º dedo, con fractura añadida; amputación completa de 3º dedo falange distal; colgajo volar a nivel interfalangico distal de 3º dedo con fractura a nivel diafisario y afectación del aparato extensor, traumatismo craneoencefálico moderado, show hemorrágico, cefalea postraumatica y enfisema subcutáneo. El conjunto de lesiones padecidas supuso un riesgo vital importante, al haber cursado con shock hemorrágico severo que requirió estabilización hemodinámica y de no haber recibido inmediata asistencia sanitaria, hubiera producido su muerte. Para su sanidad requierón tratamiento médico necesario consistente en: reimplante de 3º y 4º dedo mediante sutura trans- osea, reconstrucción capsular y del aparato extensor, reconstrucción de aparato extensor de 5º dedo derecho a nivel metacarpofalangico, fijación, artrolisis y sección de capuchón extensor con reconstrucción posterior mediante dos agujas de Kirschner y sutura simples en 4º dedo de mano izquierda, reconstrucción mediante colgado de avance-traslación de atasoy-kutler de 3º dedo izquierdo y heridas inciso- contusas occisito-paretales, reconstrucción de pabellón auricular izquierdo mediante sutura simple, férulas en ambas manos y curas.

El tiempo de curación y estabilización de las lesiones fue de 106 días, de los cuales 9 fueron de ingreso hospitalario y 97 días impeditivos. Como consecuencia de las heridas han quedado las siguientes secuelas: trastornos neuróticos por estrés postraumático, deformación importante de pabellones auditivos, limitación de la movilidad de los dedos de la mano derecha, amputación de la falange distal del 3º dedo de la mano izquierda, parestesias de partes acras, cicatrices en cabeza, cara, mano derecha, mano derecha y hombro derecho que comportan un perjuicio estético importante.

Una vez terminadas las agresiones descritas, a efectos de obtener el enriquecimiento patrimonial pretendido, se dirigió a la habitación de Noemi y tras registrarla cogió 250 € de su bolso, lavándose las manos y cambiándose de ropa tras lo cual abandono la vivienda."

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al procesado Heraclio como autor penalmente responsable de un delito de asesinato consumado, dos delitos de asesinato en grado de tentativa y un delito de robo con violencia a la pena de 16 años de prisión por el primero, 10 años de prisión por cada uno de los ejecutados en grado de tentativa y cuatro años de prisión por el delito de robo, así como la prohibición de aproximarse a las víctimas y familias y de comunicarse con ellas así como de residir en Guadalajara durante 6 años.

Debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil a D. Bartolomé en 105.676,22 € por el fallecimiento de su mujer, Noemi , y en la de 250 € por la cantidad sustraída. A D. Luis Manuel con las siguientes cantidades: 1.Por el fallecimiento de su madre, Noemi con la cantidad de 44.031,76 €, 2. Por el tiempo necesario para la curación de sus lesiones con la cantidad de 451,04 € por los días en que permaneció ingresado en el hospital, y la de 2.565,36 € por los días impeditivos, 3. Por las secuelas con la cantidad de 33.491,40 €, a Dña Vicenta con las siguientes cantidades: 1. Por el tiempo necesario para la curación de sus lesiones con la cantidad de 507,42 € por los días en que permaneció ingresada en el hospital, y la de 4.443,57 € por los días impeditivos.2. Por las secuelas con la cantidad de 42.551,08 €. Cantidades que devengaran el interés establecido en el articulo 576 de la LEC debiendo abonar el procesado las costas procesales causadas incluidas las correspondientes a la acusación particular.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN

ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS

siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal ."

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por Heraclio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMER MOTIVO DE CASACION. Breve extracto de su contenido: Por infracción de ley, acogido al número 1º del art. 849 de la LECr ., por indebida aplicación del artículo 139. del CP , en relación con el art. 21.1. SEGUNDO MOTIVO DE CASACION. Breve extracto de su contenido: Por infracción de ley, acogido al número 1º del art. 849 de la LECr ., por indebida aplicación del artículo 139. del CP , en relación con el art. 21.1. TERCER MOTIVO DE CASACION. Breve extracto de su contenido: Por infracción de ley, acogido al número 1º del art. 849 de la LECr ., por indebida aplicación de los artículos 242.1 y 2 y 3 del CP, dados los hechos que se declaran probados.

CUARTO MOTIVO DE CASACION. Breve extracto de su contenido: Por infracción de ley, con base en el número 2 del art. 849 de la LECr ., al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas, rechazando el tribunal de instancia la existencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, según resulta del informe Médico Pericial obrante a los folios 344 a 346 del sumario.

QUINTO MOTIVO DE CASACION. Breve extracto de su contenido: Por infracción de ley, acogido al número 1 del art. 849 de la LECr., por inaplicación de la eximente incompleta del artíuclo 21.1 en relación con el artíuclo 20.1 y 20.2 CP.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto apoyó parcialmente el motivo tercero del recurso, y solicitó la desestimación del resto de la totalidad de los motivos esgrimidos, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el Recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día 2/11/2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Heraclio .

PRIMERO

) El motivo primero por infracción de ley, art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 139 CP en relación con el art. 22.1 CP .

El motivo cuestiona la apreciación de la alevosía como circunstancia cualificante del asesinato concurriendo en el persona de Noemi por cuanto en el desarrollo de los hechos existió siquiera de manera leve una discusión previa entre el recurrente y la víctima que fue oída por una tercera persona (también agredida), no consta que la agresión se produjera estando la víctima de espaldas al agresor y consta que la persona fallecida trató de agarrar el cuchillo para defenderse, lo que se acredita por el informe forense que constató la existencia en las manos de aquélla heridas de corte defensivo.

Respecto a la concurrencia de la alevosía es necesario recordar como esta Sala (STS 765/2011, de 19-7 ; 632/2011 de 28-6 ; 246/2011, de 14-4 ) viene aplicando el concepto de alevosía a todas aquellos supuestos en que por el modo de practicarse la agresión queda de manifiesto la intención del agresor o agresores de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir, la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato (art. 139.1ª ) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1ª ), radica en la inexistencia de posibilidades de defensa por parte de la persona atacada. En cuanto a su naturaleza aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo, resaltando en sentencia 24.1.92 , un plus de antijuricidad y culpabilidad y reconociendo y afirmando en sentencia 30.6.93 que si bien en las ultimas décadas, como se recogió en sentencia 19.1.91 , era suficiente para la apreciación de la circunstancia con que la conducta fue objetivamente alevosa, lo cual entrañaba el plus de antijuricidad consistente en la utilización de medios, modos o formas de ejecución tendente a lograrla sin riesgo para el infractor procedente de la defensa del ofendido, pasó después la doctrina de esta Sala, a una etapa de transición en que, sin desconocer la naturaleza objetiva de la alevosía, se destacan y precisan en ellas aspectos subjetivos, principalmente para evitar su confusión con la circunstancia de premeditación.

Por ello, este Tribunal exige el plus de culpabilidad, precisando una previa escogitación o selección de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado que su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuente a lo proyectado y representado.

En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad ( STS. 9.3.93 ), denotando "de manera inequívoca el propósito del agente de utilizar los medios con la debida conciencia e intención de asegurar la realización del delito, eludiendo todo riesgo personal ( STS. 2.10.95 ), de modo que: "al lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad" ( STS 16.10.96 ) lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 28.12.2000 con cita de la SSTS. 11.5.94 , 21.2.95 , 9.6.98 ). En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación" ( STS. 13.3.2000 ).

Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS. 155/2005 de 15.2 , 375/2005 de 22.3 , 716/2009 de 2.7 , 1190/2009 de 3.12 , 246/2011 de 14.4 ):

  1. En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

  2. En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

  3. En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

  4. Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS. 1866/2002 de 7.11 ).

    De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001 de 13.2 ).

    Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, esta Sala por ejemplo S. 49/2004 de 22.1 , viene distinguiendo:

  5. alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

  6. alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

  7. alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

    En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un animo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo).

    De lo antes expuesto, se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresiva, que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señala la STS. 19.10.2001 .

    En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.

    Es cierto que hay una doctrina reiterada de esta Sala que considera incompatible con la alevosía la existencia de una situación de riña o disputa previa, pues tal situación hace que pueda esperarse el ataque constitutivo del delito ( SSTS. 12.5.93 , 10.6.94 , 24.7.2000 ), pero tal doctrina, dice la STS. 24.4.2000 , tiene una doble matización:

    1. Que no exista un cambio cualitativo importante, pues puede haber alevosía cuando, por ejemplo, en una riña meramente verbal, de repente uno de los contendientes saca un arma de forma inesperada para matar o lesionar.

    2. Que no haya cesado el incidente anterior, pues cuando éste se ha dado por terminado y después hay una agresión súbita puede concurrir esta agravante.

    Por ello es compatible la alevosía con una discusión previa, cuando uno de los contendientes no puede esperar racionalmente una actitud exasperada de la otra parte que vaya más allá de la confrontación verbal y se deslice hacia una agresión desproporcionada que coja de sorpresa al acometido ( SSTS. 892/2007 de 29.10 , 912/2009 de 23.9 ).

    Asimismo señalábamos STS. 1190/2009 de 3.12 , que el hecho de que la víctima levantase los brazos para intentar parar los golpes no es una verdadera reacción defensiva sino un simple reflejo instintivo, meramente pasivo y no generador de riesgo alguno para el agresor. En este sentido, en cuanto a la eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima, las SSTS. 13.3.2000 y 15.2.2005 , nos dicen que debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación ( STS. 653/2007 de 2.79.

    Esta sería la situación descrita en el factum en el que se destaca cómo el recurrente "se fue a la cocina donde cogió un cuchillo de cortar carne tipo machete de unos 15 cms de hoja rectangular, volviendo a continuación al salón en donde se dirigió hacia Noemi con intención de acabar con su vida y sin que la mujer tuviera posibilidad alguna de defenderse, dado lo súbito y desproporcionado del ataque y el arma empleada, y comenzó a golpearla repetidamente con el mencionado cuchillo en la cabeza, cuello y espalda, causando heridas de tal gravedad que determinaron el fallecimiento".

    Consecuentemente un ataque como el que se describe en el factum deber ser calificado como alevoso, dado lo inesperado de la agresión y la desproporción buscada de propósito entre agresor, provisto de un cuchillo de considerables dimensiones, y la agredida, mujer desprevenida que sólo podía utilizar las manos para intentar, por mero instinto de conservación, defenderse y gritar pidiendo auxilio; reacción absolutamente inidónea para repeler esa sorpresiva y repentina agresión.

    El motivo, por lo expuesto, se desestima.

SEGUNDO

) El motivo segundo por infracción de ley art. 849.1, por indebida aplicación del art. 139 CP en relación con el art. 22.1 CP .

Se argumenta en el motivo, de forma similar al precedente, que del relato de hecho probados se deduce con claridad que en el ataque a la segunda víctima Vicenta no concurren los elementos necesarios para apreciar la circunstancia cualificante del asesinato cual es la alevosía, no se trata de un ataque traicionero y es esta segunda víctima la que va al encuentro del agresor y de la víctima con la intención de ayudar a esta víctima e intentó coger al agresor de sus ropas, viéndole el cuchillo, pudo protegerse la cabeza y, al ser golpeada, cayó al suelo y cuando dejó de moverse cesó la agresión.

El recurrente no buscó de propósito ,se encontró una especial situación de superioridad que le aseguró el resultado tendente a impedir cualquier acto defensivo proveniente de Vicenta .

Con carácter previo debemos señalar que la vía casacional del art. 849.1 LECr . obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se describen problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre los hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr ., error en la apreciación de la prueba o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECr .

En efecto, como se dice en la STS 121/2008, de 26-2 , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr ., ha de partir de las previsiones fácticas que haya establecido el tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un motivo de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, que ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos probados hubiese hecho el tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECr ., se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolas radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica, extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos en el art. 849.1 LECr ., han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Pues bien en el relato de hecho probados expresamente se recoge que cuando el acusado empezó a agredir a la primera víctima, Noemi , la segunda Vicenta estaban en el cuarto de baño dándose una ducha, y "al cerrar el grifo de la ducha, escuchó cómo Noemi le pedía que fuera rápido al salón, sin sospechar Vicenta la gravedad de lo que estaba sucediendo , por lo que terminó de vestirse y salió del cuarto de baño, dirigiéndose al salón donde vió que el procesado sujetaba a Noemi que tenia su cabeza apoyada en su costado y al ir a cogerle el brazo derecho, vió el machete que el acusado tenía en la mano, momento en que el procesado súbitamente y sin que le diera tiempo a la mujer de reaccionar para ponerse a salvo, comenzó con idéntico ánimo de acabar con su vida, a golpear con el machete a Vicenta en al cabeza, quien cayó al suelo, donde siguió recibiendo cuchilladas. "

Situación fáctica que puede calificarse de alevosa por cuanto la segunda víctima tampoco advirtió el peligro grave para su vida y la de la otra persona, todo lo más una disputa entre dos personas que intentó que finalizase, sin apercibirse de la existencia del cuchillo y de la inminencia del ataque sin tiempo para reaccionar ante la agresión a su persona.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

TERCERO

) El motivo tercero al amparo del n. 1 del art. 849 LECr . por aplicación indebida de los arts. 242.1 y 2 y 3 CP , dados los hechos que han sido declarados probados " una vez terminadas las agresiones descritas, a efectos de obtener el enriquecimiento patrimonial pretendido, se dirigió a la habitación de Noemi y tras registrarla cogió 250 euros de un bolso, lavándose las manos y cambiándose de ropa tras lo cual abandonó la vivienda".

Entiende el motivo que tales hechos no tienen cabida en el robo con violencia o intimidación ya que la violencia desplegada no fue para robar y la petición inicial de dinero no fue bajo amenaza , coacción o utilizando medios peligrosos.

Por otra parte no será aplicable el art. 242. 3 (uso de armas u otros medios peligrosos que llevase).

El motivo, que es apoyado en varios puntos por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado parcialmente.

-En primer lugar, la agravación del art. 242-2 ha sido introducida por LO 5/2010 , subtipo de casa habitada que evita la desigualdad que supone que esta agravante estuviera prevista para el robo con fuerza en las cosas (art. 241 CP ) y no para el robo con violencia. Reforma que entró en vigor en diciembre de 2010, con posterioridad, por tanto, a los hechos enjuiciados 7-4- 2009, y en todo caso la ratio essendi de la agravación consiste no sólo en la peligrosidad del robo en casa habitada sino también en la mayor antijuricidad que acompaña al ataque suplementario a lo que constituye marco de intimidad personal o familiar merecedor de protección añadida, lo que implica que no sea aplicable cuando el sujeto activo habita en la casa en la que se comete el apoderamiento, decayendo el fundamento de la agravación.

-En segundo lugar respecto a la agravación del uso de armas u otros medios peligrosos, la referida LO 5/2010 mantiene dicha agravación en el apartado 3 del art. 242 , sin exigir que "las llevase" como hacía el anterior art. 242-2 con lo que ahora sería posible aplicar la agravante a quien tomó las armas in situ, lo que no sucedía antes de la reforma; dado que en el Pleno no jurisdiccional de 9-2-2001 se acordó mantener la interpretación que se refiere haciendo en el sentido de excluir los casos de toma de arma en el lugar en que la acción se había realizado.

- Y en todo caso los hechos probados son constitutivos de un delito de robo con violencia o intimidación de los arts. 237 y 242.1 CP .

En efecto la violencia o intimidación puede tener lugar antes, durante o después del acto de apoderamiento; pero no en todo caso deberá encontrarse una estrecha relación de causalidad con el hecho punible (-robo-) en relación de medio a fín y producirse antes de consumarse el apoderamiento (acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 21-1-2000), ( STS 21-1-2000 , 190/2004, de 17-2 ; 1438/2005 de 23-11 , 956/2006 , de 10-10); por ello la intimidación o la violencia ha de formar parte, esto es, aparecer estructuralmente incorporada a la acción de aprovechamiento y ser funcional a la obtención del eventual resultado, lo que no sucederá si esta forma de operar en relación a las personas no va encaminado al apoderamiento ( sts. 24.1.2001 y 18.9.1998 ).

En efecto como hemos dicho en STS 1-7-2008 "la esencial cuestión es si la violencia, que sin duda se ejerció sobre Ana víctima de un delito de lesiones y otro de agresión sexual -se produjo a fin de lograr el ilícito apoderamiento del dinero del bolso o si son actos absolutamente dispares y no conectados entre si, de modo que el hecho contra la propiedad, habría de sancionarse como una falta de hurto, dado el importe que fue sustraído, 50 euros, toda vez que de acuerdo con el art. 237 CP . no habrá robo con violencia, si ésta no guarda relación instrumental con la sustracción. Como señala la STS. 526/99 de 30.3 , en relación con la intimidación, ésta, o la violencia, ha de estar relacionada de medio a fin con el desapoderamiento, constriñendo al sujeto pasivo a una entrega no querida de un bien mueble o asegurando su sustracción frente a una oposición del perjudicado o de terceros, de forma que si no está relacionada con la misma debe ser calificada de forma independiente a la sustracción porque no guarda relación con ella.

Cuestión distinta es si la violencia o intimidación se ejercita de forma coetánea o inmediata a una acción sustractiva o a su intento. En estos casos la violencia o intimidación se realiza dentro de una unidad espacial y temporal que permite su subsunción en el robo violento, pues no ha de olvidarse que este tipo penal es un delito compuesto integrado por la sustracción de un bien mueble y el empleo de la violencia o intimidación.

Por ello, también se considera robo con violencia cuando iniciada ésta con finalidad ajena a lo lucrativo, la situación es aprovechada por el acusado para realizar el apoderamiento. Como dice la STS. 1172/98 de 13.10 , el apoderamiento del bolso de la víctima se produjo, no en lugar y momento distinto, sino seguidamente de la agresión, y ésta necesariamente posibilitó desde la perspectiva objetiva que el acusado se llevara el bolso de la víctima, afectada sin duda alguna por la situación de violencia intimidatoria desencadenada en los instantes precedentes como consecuencia de la agresión. Criterio por lo demás ya sostenido por esta Sala en Sentencia de 6 de mayo de 1996 , en la que se declaró que, perviviendo de manera patente una grave situación de violencia inicialmente desencadenada con finalidad ajena a lo lucrativo, es correcta la calificación de robo cuando dicha situación es aprovechada por el acusado para realizar el apoderamiento.

La STS. 1313/2004 en un caso de violencia dirigida hacia una agresión sexual que continua después para apoderarse de los efectos de la víctima, declaró: "Es evidente que la violencia sobre las personas puede ser empleada. a la vez, para la comisión de dos delitos diversos. La violencia admite continuidad y la modificación de la dirección inicial para lograr otros propósitos no comporta, en modo alguno, una doble agravación por el mismo hecho, desde el momento que se puede comprobar que la situación de violencia continuó después de la tentativa de violación y fue el medio para la apropiación. No ofrece duda a la Sala que el aprovechamiento de la violencia ejercida para el primer delito, para continuar la agresión dirigiéndola a otro bien jurídico, se subsume bajo el tipo penal del robo".

Doctrina reiterada también en un caso de agresión sexual, por la STS. 956/2006 de 10.10 , con cita de la STS. 1438/2005 de 20.11 : "lo que diferencia al hurto del robo es la existencia en este último de una situación de violencia o intimidación que produce en la víctima la desaparición de cualquier capacidad de reacción para defender la posesión de sus objetos personales de naturaleza mueble".

En el caso presente esta doctrina jurisprudencial es perfectamente aplicable pues no puede sostenerse que la violencia ejercida no estuviera encaminada, o fuera aprovechada, al ilícito apoderamiento del dinero y que éste fuera un acto después no conectado con aquellas agresiones, cuando éstas se producen como consecuencia de la negativa de la primera víctima de darle el dinero solicitado y sin solución de continuidad, una vez acabadas las agresiones, el acusado se apodera del dinero de un bolso que se encontraba en la habitación de aquélla.

Hubo, por tanto, una pretensión de enriquecimiento patrimonial presente, latente y persistente en todo momento en la secuencia agresiva, debiendo descartarse que nos encontramos ante un propósito sobrevenido ilícito sin conexión causal con las agresiones producidas momentos antes.

El motivo debería, por tanto, ser parcialmente estimado y subsumirse los hechos en el art. 242.1, redacción anterior a la reforma de 5/2010 .

CUARTO

) El motivo cuarto por infracción de ley con base en el art. 849.2 LECr. al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas rechazando el tribunal de instancia la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, según resulta del informe médico pericial obrante a los folios 344 a 346, en cuyas conclusiones se establece que en el momento de los hechos Heraclio presentaba :

-un trastorno por consumo de sustancia: abuso de alcohol F. 10.1 (CIE-10), 305.00 (DSM-VTR) con intoxicación por alcohol (F. 10.00/303.00).

-un trastorno de control de los impulsos: juego patológico F. 63.0/312.31, asociado al consumo de alcohol.

-un trastorno adaptativo nómino, reactivo a estresores ambientales, con alteración mixta de las emociones y del comportamiento F. 43.25/309.4.

Debemos recordar que por la vía del art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

  1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

  2. Por la doctrina de esta Sala - a que nos referiremos más adelante con más profundidad- que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

    Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

    1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

    2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

    3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

    4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19-7 - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos.

    En el caso presente y en relación al informe médico-pericial, la doctrina de esta Sala (STS 182/2000, de 8-2 1793/2003, de 24-12 ; 299/2004, de 4-3 ; 1200/2005, de 27-10 ; 742/2006, de 29-6 ; 1068/2007, de 20-12 ; 1148/2009, de 25-11 ; 6342/2001, de 28-6 ; mantiene que dichos informes no son en realidad documentos sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba.

    No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000 , 5.11.2003 ).

    Por ello la Sala Segunda solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como:

  3. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

  4. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2 , 1224/2000 de 8.7 , 1572/2000 de 17.10 , 1729/2003 de 24.12 , 299/2004 de 4.3 , 417/2004 de 29.3 ).

    En el primer caso se demuestra un error porque asumiendo su informe al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique se hace de un modo que desvirtúa su contenido probatorio, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo ( STS. 2144/2002 de 19.12 ).

    La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan (artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

    En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, ( SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6).

    Ahora bien en la valoración de las pericias sobre psiquismo, esta Sala tiene declarado que la pericial médica tiene dos aspectos: el biológico-psiquico y el normativo valorativo del anterior, aspecto competencia del tribunal y revisable su valoración ( s. 19-9 y 9-11-2000 ). El juicio emitido por el informe pericial, no afecta a la presunción de inocencia por ser una cuestión jurídica -de derecho- ( STC 343/87, de 18-3 ). A los médicos le corresponderá señalar las bases patológicas de la anomalía que en su caso, perciban, pero la valoración ha de hacerla el tribunal, correspondiendo a éste la decisión sobre la imputabilidad, semiimputabilidad o inimputabilidad, por tratarse de conceptos eminentemente jurídicos (STS 1225(2004, de 20-1) pues el diagnóstico pericial no debe equipararse automática o mecánicamente con la insuficiencia de capacidad de autodeterminación en el orden penal, siendo el perito un mero colaborador con los jueces y correspondiendo a éstos determinar si la eventual deficiencia de las facultades de decidir la comisión de un delito, alcanza el nivel necesario para afectar o no, la imputabilidad del sujeto ( STS 670/2005, de 27-5 ). La compleja cuestión de la valoración de los informes periciales deriva, en buena medida, de las diferentes técnicas con que operan, de un lado, los peritos (la causal explicativa) y, de otra, los tribunales que e jurídica (es decir, normativa y valorativa) lo cual explica también los no infrecuentes roces entre unos y otros profesionales, de modo especial en el campo de la imputabilidad y responsabilidad personal, cuando se pierde de vista la citada diferencia de perspectiva con que actúan unos y otros ( STS 1103/2007, de 21-12 ).

    -En el caso presente la sentencia impugnada -fundamento jurídico tercero- no cuestiona la existencia de un trastorno de personalidad impulsivo en el acusado pero descarta que vaya acompañado, en el momento de agredir a las víctimas, de alguna alteración mental relevante y probada.

    Así destaca que en ningún informe se habla de que el acusado padezca una psicosis maníaco-depresiva o de una depresión mayor, y que el informe pericial médico psiquiátrico que refiere la existencia de un trastorno del control de los impulsos asociado igualmente a dicho consumo, parte de una premisa cuyos datos son proporcionados por el propio imputado, lo que impide a la Sala aceptar sus conclusiones si no se estiman probadas por otros cauces, y teniendo en cuenta que no basta la mera concurrencia de la anomalía o alteración psíquica para la disminución de la responsabilidad penal al ser preciso que incida en las facultades volitivas o intelectivas, no estima acreditada si la intoxicación etílica, al no constar la ingesta en gran medida de alcohol, ni que la afición al juego fuera patológica y con relación con los hechos, sin la existencia de un trastorno mental transitorio, al no concurrir un impulso externo de suficiente intensidad para alterar total o parcialmente la capacidad del acusado, y sin que, tampoco, tenga entidad para esa merma de su capacidad de conocer y querer ese trastorno de adaptación, al ser sólo una anormalidad del carácter y no una enfermedad mental genuina, siendo ese elevado grado de impulsividad que constatan los peritos insuficiente en orden a alterar o disminuir aquella capacidad.

QUINTO

) Razonamiento de la Sala que es impugnado por el recurrente y que es la materia propia del motivo quinto por infracción de ley con base en el núm. 1 del art. 849 LECr., por inaplicación de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 y 20.2 CP ; motivo subsidiario del anterior.

Ambos motivos deben ser desestimados.

Debemos recordar que la jurisprudencia de esta Sala (por ejemplo STS 1400/99 de 9-10 ) precisa que no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del CP está basado en esos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico: la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anormales o alteraciones psíquicas, ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo ( STS 314/2005, de 9-3 ) y sigue insistiéndose en que "es necesario poner en relación al alteración mental con el acto delictivo concreto" ( STS 437/2001, de 22-3 -, 332/97 de 17-3 ), declarando que "al requerir cada uno de los términos integrantes de la alteración de imputabilidad prueba específica e independiente, la probanza de uno de ellos no lleva al automatismo de tener imperativamente por acreditado el otro" ( STS 937/2004, de 19-7 ), y se puntualiza que "cuando el autor del delito padezca cualquier anomalía o alteración psíquica , no es tanto su capacidad general de entender y querer, sino su capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión" ( STS 175/2008, de 14-5 ). No obstante, se considera aplicable este segundo elemento "cuando los presupuestos biológicos de la capacidad de culpabilidad (las enfermedades mentales, las graves alteraciones de la conciencia o la debilidad mental) se dan en un alto grado" ( STS 258/2007, de 19-7 ).

Sentada esta premisa debemos reconocer que la doctrina jurisprudencial en materia de tratamiento jurídico de los trastornos de la personalidad es desgraciadamente fluctuante y a veces con confusión conceptual psíquica, lo que no debe sorprender cuando en la propia bibliografía médica especializada persisten las discusiones sobre su naturaleza y origen, clasificación, efectos y posibilidad de tratamiento terapéutico.

Formado el concepto tradicional de enajenación a partir del modelo de la psicosis como arquetipo de la enfermedad psíquica, no es de extrañar que encontrara resistencia el reconocimiento del efecto excluyente y aún sólo limitativo de la imputabilidad de otros trastornos mentales distintos.

La Sentencia 2006/2002, de 3 de diciembre , se ocupó de un caso de trastorno delirante de perjuicio y un trastorno límite de la personalidad, patologías éstas que, en el momento de ser cometidos los hechos, disminuía levemente su facultad de control de los impulsos, por lo que la Audiencia Provincial apreció la concurrencia de una atenuante análoga a la semieximente de anulación de las facultades mentates por anomalía psíquica.

El Tribunal casacional recordaba que la Jurisprudencia había establecido ... que "no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas ( S. de 9/10/99 , núm. 1400).

Ya la jurisprudencia anterior al vigente Código Penal había declarado que la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado exige no sólo una clasificación clínica sino igualmente la existencia de una relación entre ésta y el acto delictivo de que se trate, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo'" ( STS. de 20/01/93 , núm. 51).

Igualmente ha señalado que los trastornos de la personalidad, como es el caso, son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a a posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad del mismo ( STS. de 11/06/02, núm. 1074 o 1841/02 , de 12/11)

Esta última precisión es muy importante. La categoría no nosológica de los trastornos de la personalidad (como antes, la de las psicopatías) incluye una serie de desórdenes mentales ("mental discordes") de contenido muy heterogéneo, por lo que el tratamiento jurídico penal de uno de ellos no siempre será exactamente extrapolable a todos los demás. Por eso, la Sentencia 2167/2002, de 23 de diciembre , advierte prudentemente que se trata de "... anomalías o alteraciones psíquicas, por lo que es necesario atender a sus características y a las peculiaridades del hecho imputado para precisar sus concretos efectos...".

Los trastornos de la personalidad, en definitiva, son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a la posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad ( STS. de 11-06 y 12-11-2002 ; 846/2008 a 1-11; 939/2008 de 26/12).

SEXTO

) En el caso presente en relación al trastorno del control de los impulsos: juego patológico asociado al consumo de alcohol; se ha definido el jugador patológico como aquella persona que fracasa, progresiva y reiteradamente en su intento de resistir el impulso de jugar, aunque tal implicación en el juego lo provoque problemas en su vida personal, familiar y socioprofesional.

La característica fundamental la constituye la pérdida de control o pérdida de la habilidad para dejar de jugar.

Para estos individuos el juego pasa de ser un entretenimiento a una necesidad, causada o no por un intento de disminuir la ansiedad, la tensión, o por ser una huída del vacío interior. Este aumento de la necesidad y de la preocupación por jugar empuja al juego, en forma de adición o de urgencia obsesiva.

El jugador patológico se diferencia del jugador social en que este último tiene capacidad de poner límites a la cantidad de dinero que pueda perder. El patológico no tiene esa capacidad, juega más allá de sus posibilidades , y hasta el fin, solo le preocupa jugar.

Los criterios diagnósticos en el DSM -IV-TR, son los siguientes:

  1. El comportamiento desadaptativo, persistente y recurrente, debe de quedar contenido en, al menos, cinco de las siguientes situaciones:

    -Preocupación por el juego (por ejemplo, preocupación por revivir experiencias pasadas de juego, compensar ventajas entre competidores o planificar la próxima aventura o pensar en formas de conseguir dinero con el que jugar).

    -Necesidad de jugar con cantidades crecientes de dinero para conseguir el grado de excitación deseado.

    -Fracaso repetido de los esfuerzos para controlar, interrumpir o detener el juego.

    -Inquietud o irritabilidad cuando intenta interrumpir o detener el juego.

    -El juego se utiliza como estrategia para escapar de los problemas o para aliviar la disforia (por ejemplo, sentimientos de desesperanza, culpa, ansiedad, depresión).

    -Después de perder dinero en juego, se vuelve otro día para intentar recuperarlo (tratando de "cazar" las propias pérdidas).

    -Se engaña a los miembros de la familia, terapeutas u otras personas, para ocultar el grado de implicación en el juego.

    -Se cometen actos ilegales, como falsificación, fraudes, robos o abusos de confianza, para financiar el juego.

    -Se han arriesgado o perdido relaciones interpersonales significativas, trabajo y oportunidades educativas o profesionales, debido al juego.

    -Se confía en que los demás proporcionen dinero que alivie la desesperada reiteración financiera causada por el juego.

  2. El comportamiento de juego no se explica mejor por la presencia de un episodio maníaco.

    Se señala en la doctrina médica que los problemas que pueden surgir en estas personas van en un continuo, desde los que no presentan ningún tipo de problemas a los que resultan con repercusiones psicopatológicas importantes.

    Estas personas presentan de forma asociada a otros trastornos, como consumo, abuso o dependencia al alcohol, estados depresivos, estados de ansiedad, etc...

    En relación a la asociación con la dependencia del alcohol se expone:

    -La frecuencia con que se advierten componentes psicopatológicos en la persona con adicción al juego de azar, unas veces a título de trastornos psíquicos precedentes, otras veces coexistentes y otras consecuentes.

    -La frecuencia con que se dan cita en la misma persona y en el mismo ambiente social, predisponiéndose recíprocamente, fenómenos de dependencia múltiple, por asociación entre el juego y las drogodependencias, principalmente la alcohólica.

    -La frecuencia con la que el juego se adopta como hábito tras la rehabilitación, principalmente, del alcohol, en sustitución de su dependencia con claro riesgo de desestabilización y de recaída en el consumo de alcohol y asimismo la posibilidad de que el jugador patológico recurra al alcohol como mecanismo de suplencia tras suprimir el juego de azar.

    En cuanto a sus efectos sobre la imputabilidad hemos declarado STS 27-7-1998 , 11-3-2002 , 19-11-2002 , que la característica nosológica de la manifestación neurótica de los ludópatas o jugadores patológicos radica en su compulsión al juego, en el que participan de forma ansiosa, sin poder cortar con el hábito que ha creado en ellos una dependencia psicológica.

    Por eso y sin entrar en si constituye o no una enfermedad o es una forma de neurolisis lo trascendente en estos casos es determinar la forma en que esa tendencia patológica a jugar se manifiesta en el caso concreto, las repercusiones que tiene en la capacidad de raciocinio o volición del agente. Dado que la compulsión del ludópata actúa en el momento en que la oportunidad del juego se presenta y domina la voluntad entorno al acto concreto de jugar, su relevancia afectará a la valoración de las acciones temporal e inmediatamente dirigidas a ratificar tal compulsión en el ámbito lúdico, mientras que en otros actos más lejanos obrará sólo como impulsos organizado para lograr el futuro placer del juego, impulso que es en esos momentos racional y dominable; y será por completo intranscendente respecto a las acciones no determinadas por el impulso patológico de la ludopatía y ejecutadas por motivos o fines distintos al juego ansiado. STS 426/2002, de 11-3 , 1948/2001, de 29-10 , 262/2001 de 23-2 , 54/2000 de 18-1 .

    Sentencias que parten de una inicial prevención acerca de su excesiva generalización tal como señala la STS 1597/99 de 15-11 , y recuerda las STS 659/2003 de 9-5 en el sentido de que la adicción al juego puede considerarse una dependencia psíquica que, cuando es grave y determinada de modo directo e inmediato la comisión de hechos delictivos funcionalmente dirigidos a la obtención de fondos para satisfacer la compulsión al juego, permite -ordinariamente- la apreciación de una atenuante analógica del art. 21-6 en relación con el 2-12 por tener análoga significación que otras adicciones graves prevenidas como atenuantes en el citado párrafo 2 del art. 21 .

    Cuando es leve y en consecuencia fácilmente controlable, no debe producir efecto alguno sobre la responsabilidad penal, pues el legislador ha establecido claramente en el art. 21.2 las adicciones o dependencias que no sean graves no constituyen causa de alternación en estos es así incluso en casos de adicciones que crean dependencia física, como sucede con las sustancias estupefacientes, en mayor medida ha de aplicarse en supuestos de mera dependencia psíquica como ocurre con la adicción al juego.

    Sólo en supuestos de excepcional gravedad puede llegar a plantearse la eventual apreciación de una eximente, completa o incompleta, cuando pericialmente se acredite fuera de todo duda una anulación absoluta o cuasiabsoluta de la capacidad de raciocinio o voluntad del acusado, pero -se insiste- solo respecto a acciones temporalmente al momento en que la oportunidad del juego se presente y domina la voluntad del agente en torno al acto concreto de juego, y no respecto de otros más lejanos, en los que la adicción obra sólo como impulso organizado (racional y dominable) para lograr el futuro placer del juego.

    En el caso presenta la sentencia recurrida expresamente descarta que la afición al juego del acusado fuera patológica y con relación de los hechos, teniendo en cuenta que no casa bien con el hecho a tener unos ingresos limitados y enviar dinero a su país, según sus propias manifestaciones.

    Y en cuanto al trastorno adaptativo de la personalidad de tipo impulsivo no deja de ser una forma de comportarse, un patrón de conducta con falta de control de impulsos que no debe valorarse como una enfermedad mental sino como una simple anomalía psíquica una simple alteración anormal del carácter o de la personalidad que no afecta, por sí sola, a la capacidad de corresponder la desaprobación jurídico penal y la capacidad de dirigir el comportamiento de acuerdo con esa comprensión- por lo que no puede valorarse penalmente como exculpante o atenuante.

SEPTIMO

) Respecto al abuso o intoxicación por consumo de alcohol, se ha dicho que a diferencia de la embriaguez, que supone un "estar" (estar embriagado), el alcoholismo es un "ser" (ser un alcoholismo). El alcoholismo es una toxifrenia que puede determinar una denunciación acreedora a ser recogida como circunstancia eximente de enajenación mental, o al menos, como atenuante eximente incompleta cuando se ha producido un notable deterioro de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de una patología de origen alcohólico generalmente determinada por la ingestión reiterada frecuentemente y a lo largo de un tiempo de duración de bebidas que contienen alcohol.

Pero para apreciar la psicosis de origen alcohólico con efecto de eximente incompleta es preciso no sólo la presencia de la enfermedad sino también la afectación real de las facultades intelectivas y volitivas de quien la sufre, de tal modo que la intensidad de la alteración habrá de ser el criterio determinante para graduar la imputabilidad ( STS 1899/94 de 31-10 ). Como resumen, puede decirse que "mientras que en fases avanzadas o fases de delirio, incluso de "locura alcohólica", se origine la irresponsabilidad del agente como consecuencia de la destrucción de la propia personalidad, es evidente en cambio que, fuera de esas situaciones graves o fuera de otras situaciones menos graves en las que no se anula la personalidad pero sí se disminuyen sensiblemente las facultades antes dichas, fuera de esas situaciones, repitiese, el simple alcoholismo crónico, y controlado, no causa alteración alguna en la capacidad de obrar y discernir" ( STS 962/95, de 25-9 ), de modo que "el alcoholismo por sí mismo o la alcoholización del autor no opera automáticamente como eximente o, en su caso, como atenuante". ( STS 908/2002, de 25-5 ), si bien "analizado en cada caso concreto, puede llevarnos, ciertamente a la estimación de una eximente incompleta, esta última "en los casos de patologías adictivas de carácter crónico que no eliminan totalmente la capacidad de percepción del alcance del hecho", "siendo evidente que los deterioros orgánicos repercuten sobre la inserción del individuo en el ámbito social en el que habitualmente se desenvuelve y le limita su capacidad de voluntad y comprensión". ( STS 305/2003, de 5-3 , y 439/2005, de 25-3 ).

Por ello, hemos dicho en STS 632/2011 de 28-6 y 6/2010 de 27-1 , se debe distinguir entre alcoholismo y embriaguez, en cuanto que el primero implica una intoxicación plena y la segunda una intoxicación aguda, con encaje jurídico ya en la enajenación mental, ya en el trastorno mental transitorio, exigiéndose en todo caso una afectación de las bases de imputabilidad -intelecto y voluntad- de modo que será la intensidad de la alteración la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad, desde la inoperancia de la responsabilidad hasta la exoneración completa e incompleta de la misma.

En efecto aunque el Código derogado sólo se refería a la embriaguez, entre las circunstancias, exigiendo que fuera: "no habitual, siempre que no se haya producido con propósito de delinquir", ello no impedía que pudiera ser tratada como eximente y trastorno mental transitorio, como eximente incompleta, como atenuante e incluso como atenuante analógica. La regulación actual regula como eximente la intoxicación plena, ya proceda del alcohol o de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, condicionándola con la misma formula prevista en el número anterior respecto al trastorno mental transitorio y aludiendo el síndrome de abstinencia, utilizando, al igual que el número precedente, una formula psiquiátrico Mitológica. Asimismo en el art. 21.2 se regula como atenuante "la de acción el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el Numero 2 del articulo anterior" (entre ellas bebidas alcohólicas), esto es se exige una relación entre el delito cometido y aquella adicción, de modo que se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta sumarial en cuanto realizada "a causa de aquella".

Conlleva, por tanto, validez la jurisprudencia en torno a la embriaguez, entre otras STS. 20.4.2005 , ATS. 19.7.2000 , con cita a la de 7.7.91 , que precisa:

  1. cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio. Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la muerte del sujeto que le priva de toca capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva, en expresión de la S. 15.4.98 " fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta esponjándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable".

  2. cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos.

  3. no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, se estará ante una atenuante, incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos; y

  4. cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica.

La STS. 21.9.2000 , interpretando el actual art. 20 CP , matiza estas categorías indicando que en supuestos de adición acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia por sí sola será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adición, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2 C.P ., atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adición, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito. Al contrario de lo que sucedía en el Código Penal de 1.973 , que sólo consideraba atenuante la embriaguez no habitual, ahora no atenuará la pena la embriaguez u otra intoxicación que no sea causada por una grave adición. No basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto.

En el caso presente la sentencia impugnada descarta la intoxicación etílica del acusado que difícilmente encaja con la frialdad de ánimo y control de sus impulsos que implica que tras golpear a la víctima se lavara las manos, se cambiara la ropa, y se marcharse llamando a un amigo a quien confesó lo acontecido, permaneciendo tres días en paradero desconocido. Conducta que no se corresponde con la intoxicación etílica que se dice mantenía y que no fue percibida por la única testigo de los hechos, Vicenta .

OCTAVO

) Por último, en lo relativo al trastorno mental transitorio afectante de modo hondo y notorio a la imputabilidad, hemos dicho - STS 765/2011, de 19-7 - que supone una perturbación de intensidad psíquica idéntica a la enajenación, si bien diferenciada por su temporal incidencia. Viene estimándose que dicho trastorno, con fuerza para fundar la eximente, supone, generalmente sobre una base constitucional morbosa o patológica, sin perjuicio de que en persona sin tara alguna sea posible la aparición de indicada perturbación fugaz, una reacción vivencial anormal, tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto, que le priva de toda capacidad de raciocinio, eliminando y anulando su potencia decisoria, sus libres determinaciones volitivas, siempre ante el choque psíquico originado por un agente exterior, cualquiera que sea su naturaleza. Fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable. En el entendimiento de que la eximente completa requiere la abolición de las facultades volitivas e intelectivas del sujeto, prevalece la eximente incompleta cuando el grado de afección psíquica no alcanza tan altas cotas ( SSTS de 15 de abril de 1998 , 6 de julio de 2.001 ).

La STS. 16.10.98 ya precisó que una reiterada jurisprudencia ha declarado que, desaparecido el criterio ya superado de la base patológica como requisito del trastorno mental transitorio, ante la realidad de alteraciones de la mente de origen meramente psíquico, que por su intensidad merecían la exención de responsabilidad, se viene entendiendo que tal trastorno puede tener también origen exógeno, atribuyendo su aparición a un choque psíquico producido por un agente exterior cualquiera que sea su naturaleza y que se presenta bajo la forma de múltiples fenómenos perturbadores de la razón humana, exigiéndose:

  1. Una brusca aparición.

  2. Irrupción en la mente del sujeto con pérdida de facultades intelectivas o volitivas o ambas.

  3. Breve duración.

  4. Curación sin secuelas.

  5. Que no sea autoprovocado, es decir que no haya sido provocado por el que lo padece con propósito de sus actos ilícitos.

En el supuesto que se analiza la sentencia impugnada descarta, de forma correcta, la existencia de hechos que merezcan ser valorados como causas poderosas que pudieron producir el efecto de alterar totalmente o parcialmente la capacidad del acusado y provocar una reacción condicionada por un trastorno profundo de su mente.

NOVENO

) Estimándose parcialmente el recurso, las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrim .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por Heraclio contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1ª, de fecha 29 de abril de 2011 , y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, dictando segunda sentencia más conforme a derecho, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de los de Guadalajara con el número de Sumario 1 de 2009, y seguida ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guadalajara, Rollo de Sala número 15/2010 , por delitos de asesinato, tentativa de asesinato y robo, contra Heraclio , nacido en China el 23/12/1976, sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , hace constar los siguiente

ANTECEDENTES

Primero

) Se aceptan los de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

) Tal como se ha razonado en el fundamento jurídico de la sentencia precedente, los hechos son constitutivos de un robo con violencia, art. 242.1 CP , no concurriendo los subtipos de casa habitada y uso de armas, siendo la pena adecuada de 2 años de prisión.

FALLO

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1ª, de 29.4.2011 , debemos condenar a Heraclio como autor de un delito de robo con violencia a la pena de 2 años de prisión.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Saavedra Ruiz Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.