STS 1124/2011, 27 de Octubre de 2011

PonenteALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
ECLIES:TS:2011:7675
Número de Recurso11151/2010
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución1124/2011
Fecha de Resolución27 de Octubre de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, dictada en el Rollo 36/09, de fecha 5 de julio de 2010 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes, los acusados Cesareo representado por la Procuradora Sra. Martín Burgos y Isaac , representado por la Procuradora Sra. Barrios Izquierdo. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Roquetas de Mar instruyó Procedimiento Abreviado 42/08, por delitos de detención ilegal, robo con violencia y tenencia y porte de armas, contra Cesareo y Isaac , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería cuya Sección Segunda, en Rollo de Sala 36/09, dictó sentencia en fecha 5 de julio de 2010 , con los siguientes hechos probados:

    "UNICO.- Se declara probado que, sobre las 21.00 horas del día 4 de septiembre de 2.008, los acusados Isaac , mayor de edad y cuyos antecedentes penales se desconocen, y Cesareo , también mayor de edad y cuyos antecedentes penales igualmente se desconocen, se encontraban en la carretera de Alicún, término municipal de Roquetas de Mar (Almería), cuando vieron pasar el vehículo marca Opel, modelo Tigra, matrícula .........-BMG , conducido por Carlos María , al que hicieron indicaciones para que se detuviera, parándose éste en el arcén, a pesar de no conocerlos de nada, pensando que querían preguntar algo, momento que aprovecharon los acusados para subirse en el vehículo y, esgrimiendo uno de ellos un cuchillo de 24,4 centímetros de largo, le obligaron contra su voluntad a dirigirse a un piso situado en la NUM000 planta de un edificio de la CALLE000 de la BARRIADA000 de la localidad de Roquetas, propiedad de Lina , en el que figura empadronado el acusado Isaac , y una vez en su interior, le arrebataron por la fuerza una cadena de oro, un anillo, el teléfono móvil, las llaves del vehículo y una cartera que contenía 40 €, documentación personal y una tarjeta de crédito de la Caja de Ahorros de Granada, al tiempo que le manifestaban que si no les decía el "PIN" de la referida tarjeta, lo matarían. Sobre las 01,00 horas del día 5 de septiembre de 2008, Carlos María , en un momento de descuido de sus captores, huyó del lugar saltando al vacío por una de las ventanas del edificio, que da a la calle, refugiándose en un bar cercano, donde solicitó la presencia de la Guardia Civil, personándose agentes de la misma en el piso donde se produjeron los hechos, encontrándose sobre la mesa del salón un cuchillo de cocina de grandes dimensiones, con mango negro y hoja de, aproximadamente, 20 centímetros y una navaja no automática de 15 centímetros de hoja, consideradas como prohibidas por el párrafo 2º del número 3 del artículos 5 del Reglamento de Armas .

    Ante la presencia de la Guardia Civil, el acusado Cesareo saltó por la ventana de la vivienda y emprendió la huida por la calle, arrojando al suelo la billetera, el teléfono móvil y la cadena sustraídas a la víctima, en cuyo momento fue detenido ocupándosele la llave del vehículo matrícula .........-BMG .

    Carlos María , como consecuencia de la huida, resultó con lesiones consistentes en fractura de la muñeca izquierda, precisando para su sanidad de tratamiento médico y quirúrgico, habiendo tardado 70 días en curar, con incapacidad.

    Carlos María recuperó el anillo, la cadena, el teléfono móvil y las llaves del vehículo, no recuperándolos demás objetos sustraídos".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS

    Que debemos condenar y condenamos a los acusados Cesareo y Isaac , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autores de un delito de detención ilegal, en concurso medial con un delito de robo con violencia, a la pena, a cada uno de ellos, de seis años de prisión y como autores de un delito de tenencia y porte de armas, a la pena, también a cada uno de ellos, un año y seis meses de prisión, con la accesoria, en ambos casos, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, asimismo, al pago por mitad de las costas procesales, siéndoles de abono para el cumplimiento de las condenas todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia, debiendo indemnizar a Carlos María en la suma de cuatro mil doscientos euros, cuya cantidad se incrementará en los términos señalados en el cuerpo de esta sentencia.

    Devuélvanse al Instructor las piezas de responsabilidad civil de los acusados para que sean terminadas con arreglo a derecho.

    Dedúzcase testimonio de esta sentencia y de la declaración prestada por el testigo Fernando , mediante trascripción de la recogida en soporte magnético, y remítase al Juzgado de Guardia por si fuera constitutiva infracción penal"

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por Cesareo y Isaac , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

    1. Cesareo : PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849 , y a tenor del art. 5.4 L.O.P.J ., al aplicar indebidamente los artículos 163.1 (detención ilegal), 237 y 242.2 (robo con violencia) y 563 (tenencia y porte de armas), todos ellos del Código Penal, produciéndose vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución. SEGUNDO.- Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECRIM , a tenor del art. 5.4 L.O.P.J ., por vulneración al proceso con todas las garantías. TERCERO.- Por infracción del art. 849.2º en base al art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del art. 24 de la Constitución Española, al no haberse producido un proceso con todas las garantías constitucionales, infringiendo el principio de tutela efectiva y habiéndose producido indefensión. CUARTO.- Al amparo del art. 849.2 de la LECRIM , por error en la apreciación en la prueba, basada de manera improcedente en la declaración del denunciante en fase de instrucción, que demuestran la equivocación del Juzgado sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. QUINTO.- Por quebrantamiento de forma en base al art. 850.1º al haberse denegado diligencia de prueba, que propuesta en tiempo y forma, se considere pertinente.

    2. Isaac : PRIMERO.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba al amparo del número dos del artículo 849 LECR , se ha producido infracción de ley al entender que ha vulnerado el precepto constitucional de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española que debe ser observado en la aplicación de la ley penal. SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851 de la L.E.Cr .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal apoya parcialmente el motivo primero del recurrente Cesareo e impugna todos los demás motivos de ambos recurrentes; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 18 de octubre de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería condenó, en sentencia dictada el 5 de julio de 2010 , a Cesareo y Isaac , como autores de un delito de detención ilegal, en concurso medial con un delito de robo con violencia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de seis años de prisión y como autores de un delito de tenencia y porte de armas, a la pena, también a cada uno de ellos, de un año y seis meses de prisión, con la accesoria, en ambos casos, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, asimismo, al pago por mitad de las costas procesales, debiendo indemnizar a Carlos María en la suma de cuatro mil doscientos euros.

Los hechos objeto de la condena se resumen, de forma muy sintética y a los efectos de mera introducción, en que los dos acusados, Isaac y Cesareo , sobre las 21.00 horas del día 4 de septiembre de 2.008, esgrimiendo un cuchillo contra Carlos María , que se había detenido, a instancias de aquellos, con su vehículo Opel Tigra en una carretera del término municipal de Roquetas de Mar (Almería), le obligaron a dirigirse a un piso situado en la NUM000 planta de un edificio de la CALLE000 de la BARRIADA000 de la referida localidad de Roquetas, vivienda propiedad de la madre del primero de los acusados. Y una vez en su interior, le arrebataron por la fuerza a Carlos María una cadena de oro, un anillo, el teléfono móvil, las llaves del vehículo y una cartera que contenía 40 €, documentación personal y una tarjeta de crédito de la Caja de Ahorros de Granada, al tiempo que le manifestaban que si no les decía el "PIN" de la referida tarjeta lo matarían. Sobre las 1 horas del día 5 de septiembre de 2008, Carlos María , en un momento de descuido de sus captores, huyó del lugar saltando al vacío por un balcón que da a la calle, refugiándose en un bar cercano, donde solicitó la presencia de la Guardia Civil. Los agentes hallaron sobre la mesa del salón de la vivienda de Isaac un cuchillo de cocina de grandes dimensiones, con mango negro y hoja de, aproximadamente, 20 centímetros y una navaja no automática de 15 centímetros de hoja.

Ambos acusados recurrieron en casación la sentencia condenatoria.

  1. Recurso de casación de Cesareo

PRIMERO

Este recurrente formula cinco motivos de impugnación que expone de forma notablemente confusa y también repetitiva en algún apartado concreto. Y así, se aprecia que en el primer motivo entremezcla la infracción de ley y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ya que alega la subsunción indebida de los hechos en los tipos penales correspondientes a la detención ilegal, robo con intimidación y tenencia ilícita de armas, y también la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y en lo que respecta a los cuatro motivos restantes, lo cierto es que todos ellos se refieren de forma reiterada a la misma cuestión: la aplicación indebida del art. 730 de la LECr . y las consecuencias que ello ha tenido para el acusado en lo que respecta al derecho de defensa, al derecho a la prueba y también a la tutela judicial efectiva y al derecho a un proceso con todas las garantías, por no haber acudido la víctima a la vista del juicio oral al efecto de que pudiera ser interrogada sobre los hechos que le atribuye al recurrente.

Así las cosas, razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y de claridad en la exposición nos llevan a reordenar los motivos del recurso a los efectos de su examen en esta instancia. De modo que se comenzará por los que atañen al quebrantamiento de forma y de las garantías procesales relativas a la prueba, para proseguir después por los que corresponden al apartado estrictamente probatorio de la sentencia, y terminar, finalmente, por las cuestiones de derecho penal sustantivo que suscita la parte recurrente.

SEGUNDO

1. Centrados, pues, en los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto , que se refieren todos ellos a la indebida aplicación del art. 730 de la LECr . por operar probatoriamente a través del mismo con el testimonio de cargo emitido por la víctima en la fase de instrucción, conviene examinar la procedencia de la referida vía procesal como cauce idóneo para entrar a valorar la versión fáctica de la víctima y su eficacia como prueba de cargo.

Según la sentencia de instancia, ante la imposibilidad de localizar al denunciante, Carlos María , se procedió en la vista oral del juicio a la lectura de las manifestaciones prestadas por ese testigo en la fase de instrucción, tanto ante la policía como ante el juez (folios 13 y 59 de la causa), en aplicación de lo dispuesto en el art. 730 de la LECr ., vía procesal que la parte recurrente considera ilícita por no haberse suspendido la vista oral del juicio con el fin de agotar todas las posibilidades para localizarlo.

La alegación de la parte recurrente no se ajusta en realidad a los datos objetivos que figuran en la causa, por cuanto la lectura de las diligencias constata que el testigo denunciante se hallaba ilocalizable, siendo ello la razón de que se prosiguiera con la celebración de la vista oral del juicio ante la falta de visos de que pudiera ser hallado.

En efecto, ya en el mes de abril de 2009 se intentó, con motivo de la detención del imputado Isaac , citar al testigo para practicar un reconocimiento en rueda, diligencia que no pudo llegar a practicarse toda vez que el denunciante no fue localizado ni por el juzgado ni tampoco por la policía (ver folios 369, 371 y 373 de la causa). Y otro tanto sucedió en la fase del plenario, ya que no fue factible que el juzgado y la policía lo hallaran en el domicilio que había señalado en el procedimiento (folios 138 y 173 del rollo de Sala de la Audiencia).

Así las cosas, resulta razonable que la Audiencia decidiera proseguir con la tramitación de la vista oral, dadas las escasísimas posibilidades de hallar a un testigo que es natural de la República Dominicana y que se hallaba ilocalizable desde hacía más de un año, por lo que no cabía descartar que se hubiera incluso vuelto a su país de origen. Ante tal perspectiva, se optó por la vía procesal de dar lectura a sus declaraciones sumariales, en aplicación de lo dispuesto en el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  1. En lo que se refiere a la aplicación del art. 730 de la LECr ., tiene declarado la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 904/2006, de 16-10 ; 1080/2006, de 2-11 ; 732/2009, de 7-7 ; 1238/2009, de 11-12 ; y 867/2010, de 21.10 ) que las únicas pruebas de cargo que pueden ser valoradas son las practicadas en el juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, mientras que las diligencias practicadas en la fase de instrucción son solamente medios de investigación que permiten preparar la decisión sobre la apertura del juicio oral e identificar y asegurar los medios de prueba. Esta regla general admite, sin embargo, excepciones, que han de ser interpretadas restrictivamente. Pues no puede negarse todo valor probatorio, y en todo caso, a las diligencias sumariales.

    Por su parte, el Tribunal Constitucional en la sentencia 68/2010, de 18 de octubre , resume su doctrina precedente sobre el valor probatorio de las diligencias sumariales, argumentando que se ha " condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos que hemos clasificado como:

    1. Materiales : que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral.

    2. Subjetivos : la necesaria intervención del Juez de Instrucción .

    3. Objetivos : que se garantice la posibilidad de contradicción , para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado , a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo.

    4. Formales : la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta , conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral ( SSTC 303 /1993, de 25 de octubre; 153/1997, de 29 de septiembre ; 12/2002, de 28 de enero ; 195/2002, de 28 de octubre ; 187/2003, de 27 de octubre ; 1/2006, de 16 de enero ; y 344/2006, de 11 de diciembre ).

  2. Pues bien, al descender al caso concreto se aprecia que no se cumplimentan los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que operen con plena eficacia probatoria las declaraciones sumariales en el plenario, habida cuenta que el examen de las declaraciones policiales y judiciales del testigo principal ( Carlos María ) no han sido prestadas en la fase de instrucción con la intervención del letrado del recurrente Cesareo (folios 13, 58 y 59 de la causa), por lo que no se habrían practicado tales diligencias con arreglo al principio de contradicción y al derecho de defensa, quedando así sustancialmente devaluadas como prueba de cargo.

    Sin embargo, ello no quiere decir que en el presente caso no concurra una prueba incriminatoria alternativa que pueda operar como base probatoria para constatar la certeza de la denuncia que formuló la víctima ante la policía y ante el juez de instrucción. Esa prueba aparece integrada por las declaraciones prestadas por los agentes de la Guardia Civil en la vista oral del juicio. En concreto por los funcionarios NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM004 , cuyos testimonios son analizados en el fundamento tercero de la resolución recurrida.

    En efecto, la víctima, una vez que saltó por la ventana y se vio liberada de sus captores, comunicó desde un bar telefónicamente los hechos a la Guardia Civil. Atendiendo a su denuncia, los tres primeros agentes reseñados se personaron en la vivienda que les señaló el denunciante y llamaron a la puerta, pudiendo oír a una persona que se hallaba en el interior, a quien requirieron para que les abriera la puerta al mismo tiempo que se identificaban como agentes de la Guardia Civil. Pero lejos de abrirles, el ahora recurrente se dirigió hacia el balcón del piso y saltó a la calle descolgándose por una farola, tal como ya había hecho anteriormente la víctima. Sin embargo, no pudo consumar la huida, pues los otros dos agentes que se hallaban en el exterior de la vivienda ( NUM004 y NUM004 ) lo persiguieron y le dieron alcance, pudiendo comprobar el agente NUM004 cómo el acusado arrojaba en su fuga la cadena de oro, el anillo y el teléfono móvil que habían sustraído al denunciante, objetos que le fueron reintegrados a este. Y en el curso del cacheo que se le practicó también le fueron ocupadas al acusado las llaves del Opel Tigra del denunciante, vehículo en el que había sido trasladado a la vivienda bajo la conminación de un cuchillo de cocina.

    Los agentes especificaron en el plenario que la víctima identificó sus objetos personales y también explicaron que fue el propio denunciante quien les condujo hasta la vivienda donde estuvo detenido, narrándoles los hechos en los mismos términos que aparecen reseñados en su denuncia y en la declaración judicial anteriormente referidas. Por último, el funcionario NUM001 manifestó que la víctima identificó en el interior de la vivienda el cuchillo con el que había sido intimidado, cuchillo que se hallaba encima de la mesa del salón al lado de una navaja.

    La versión que expuso en su denuncia Carlos María también se vio corroborada por el testimonio de una vecina, que manifestó en el plenario que vio saltar a dos personas desde el balcón de la vivienda a la calle.

    Por lo demás, el propio recurrente admitió en el plenario que llevaba encima los objetos personales del denunciante, sin que diera una explicación mínimamente convincente sobre esa ilícita posesión.

    Así las cosas, es claro que la Sala de instancia contó con unas pruebas testificales de cargo claras y concluyentes sobre la autoría del acusado y sobre la certeza de la versión incriminatoria que denunció la víctima. Tal prueba testifical opera, en primer lugar, como prueba directa, ya que fueron los propios agentes quienes vieron el intento de fuga del acusado y también presenciaron la forma en que en su huida se desprendía de los objetos sustraídos a la víctima. Y, de otra parte, actuaron como testigos de referencia en lo que respecta a confirmar la versión que el denunciante había aportado a la causa, pues Carlos María les describió sobre el propio terreno los datos principales relativos a la acción delictiva de que había sido víctima.

    Sobre la validez y la eficacia procesal del testimonio de referencia tiene establecido el Tribunal Constitucional que " constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundamentar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia (por todas, STC 217/1989 ), pero que la prueba testifical indirecta no puede llegar a desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral, pues cuando existan testigos presenciales de los hechos el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos " ( SSTC 217/1989 , 303/1993 , 79/1994 , 35/1995 , 131/1997 , 7/1999 y 97/1999 ). La validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 209/2001 , 155/2002 , 219/2002 y 146/2003 ).

    En este caso, los agentes, además de haber sorprendido in flagrante al acusado en el interior de la vivienda y también huyendo de ella al mismo tiempo que se desprendía de los objetos que le había cogido al denunciante, prestaron un testimonio de referencia en cuanto a la descripción de los hechos de que fue víctima Carlos María , testimonio que ha de operar como prueba de cargo dada la imposibilidad de localizar a la víctima para que depusiera en el plenario.

    En consonancia con todo lo argumentado, ha de considerarse enervado el derecho a la presunción de inocencia del acusado, lo que conlleva la desestimación de los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto del recurso.

TERCERO

1. En el motivo primero denuncia el recurrente, por el cauce procesal del art. 849 de la LECr . y del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración de los arts. 163.1, 237, 242.2 y 563 del C. Penal . Sin embargo, la lectura del motivo revela que lo que realmente está cuestionado es el factum de la sentencia recurrida, de ahí que también se refiera a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Los extremos concernientes a la convicción fáctica de la Audiencia y a la prueba de cargo en que se sustenta ya han sido examinados y dilucidados en el fundamento anterior. Por lo cual, una vez que los hechos de la resolución recurrida han de permanecer inamovibles y puesto que no se plasman en el recurso argumentos relativos a ningún error en el juicio de subsunción, poco habría ya que razonar con respecto a este apartado de la sentencia.

Sin embargo, y tal como expone el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones al recurso de la defensa, la aplicación del art. 563 del C. Penal y la condena por el delito de tenencia ilícita de armas no responde a la doctrina de esta Sala ni tampoco a los criterios que ha venido imponiendo el Tribunal Constitucional sobre la aplicación de ese precepto penal en blanco. Debemos, pues, entrar a examinar el posible error jurídico de la Sala de instancia con respecto a la aplicación del referido artículo.

  1. El Tribunal Constitucional, en su sentencia 24/2004 , de 24 de febrero , con motivo de examinar la constitucionalidad del art. 563 del C. Penal , estableció una interpretación restrictiva del precepto con el fin de ajustarlo a los cánones constitucionales que impone el principio de legalidad penal en su vertiente material (art. 25.1 Constitución). Y afirmó al respecto que la interpretación constitucionalmente conforme ha de partir de que el art. 563 CP en su primer inciso no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas.

    Tal reducción del tipo -prosigue diciendo el TC- se alcanza, en primer lugar, en el plano de la interpretación literal o gramatical, a partir del concepto de armas, excluyendo del ámbito de lo punible todos aquellos instrumentos u objetos que no lo sean (aunque su tenencia esté reglamentariamente prohibida) y que no tengan inequívocamente tal carácter en el caso concreto. Y, según el Diccionario de la Real Academia, son armas aquellos "instrumentos, medios o máquinas destinados a ofender o a defenderse", por lo que en ningún caso será punible la tenencia de instrumentos que, aunque en abstracto y con carácter general puedan estar incluidos en los catálogos de prohibiciones administrativas, en el caso concreto no se configuren como instrumentos de ataque o defensa, sino otros, como el uso en actividades domésticas o profesionales o el coleccionismo.

    En segundo lugar, y acudiendo ahora a los principios generales limitadores del ejercicio del ius puniendi , la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas, como anteriormente señalamos) frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Y además, la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, solo han de entenderse incluidas en el tipo -remarca el TC- las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado.

    La concreción de tales criterios generales -añade la referida sentencia del TC- nos permite efectuar nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia deben valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso, sin que corresponda a este Tribunal su especificación. Esta pauta interpretativa resulta acorde, por lo demás, con la línea que, generalmente, viene siguiendo el Tribunal Supremo en la aplicación del precepto en cuestión.

    Por último, recapitulando todo lo expuesto hasta ahora, señala el Tribunal Constitucional que, a tenor del art. 563 CP , las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en materia penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva; y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999, de 14 de junio ).

  2. Atendiendo a las pautas hermenéuticas restrictivas del tipo penal que establece la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ha de convenirse que los instrumentos intervenidos en la vivienda a donde fue trasladado el denunciante no pueden incardinarse dentro del concepto de armas.

    En primer lugar, y en lo que respecta al cuchillo , aunque tiene unas notables dimensiones (de 20 a 24 centímetros de hoja), lo cierto es que en la sentencia se especifica que se trata de un "cuchillo de cocina". Ello significa, utilizando las expresiones que se recogen en la referida sentencia el supremo intérprete de la Constitución, que no aparece configurado como un instrumento de ataque o defensa sino que ha sido fabricado o confeccionado con un uso o función específicamente doméstica: servir como utensilio para las labores culinarias desarrolladas en la vida diaria.

    Es cierto que en el caso concreto ha sido utilizado para intimidar a la víctima y generarle una sensación de peligro para su integridad física, operando así como un eficaz instrumento conminatorio dadas sus dimensiones y su capacidad lesiva. Ahora bien, ello no modifica o altera su naturaleza ni su función consustancial ni lo reconvierte en un arma de las que pretende prohibir la norma penal, ya que, de ser así, todos los domicilios contendrían armas prohibidas y sus titulares podrían incurrir, cuando menos formalmente, en la conducta prevista en el art. 563 del C. Penal . Y si bien es verdad que en el curso de la ejecución de la actividad delictiva el cuchillo cumplió las funciones de un arma y exacerbó el peligro para la integridad física de la víctima, ese incremento del grado de ilicitud de la conducta del acusado ya ha sido apreciado y computado por el Tribunal de instancia al aplicar el subtipo agravado del art. 242.2 del C. Penal .

    Por lo demás, en los arts. 4 y 5 del Reglamento de Armas de 29 de enero de 1993 (Real Decreto 137/1993 ) no se reseñan como armas prohibidas los cuchillos, y tampoco cabe incardinarlos en el art. 4.1 h) cuando se refiere a "cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas". Pues, al margen de la cuestionable fórmula gramatical que utiliza el precepto desde la perspectiva del principio de legalidad (lex certa y estricta), no cabe hacer interpretaciones extensivas de la norma administrativa que hipertrofien el campo semántico del precepto penal en blanco en perjuicio del reo.

    En esta línea se pronuncia la sentencia de este Tribunal 715/2008, de 5 de noviembre , al descartar la inclusión de los cuchillos en el marco normativo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de Armas de 1993 por no ser reseñados específicamente en tales preceptos y no resultar factible su inserción en la formula analógica del art. 4.1 h) del texto reglamentario.

    Y en la misma dirección hemos de definirnos sobre la navaja no automática de quince centímetros de hoja cuya tenencia también se les atribuye a los acusados. Tampoco en este caso puede hablarse de que estemos ante el concepto de arma en sentido estricto. A lo que ha de sumarse que ni siquiera consta en los hechos probados de la sentencia que hubiera sido utilizada por los acusados contra la víctima como instrumento conminatorio. Y es que en las declaraciones sumariales del denunciante (folios 13 y 59) no se hace referencia al uso de la navaja.

    Este Tribunal de Casación, en la sentencia 1587/98, de 21 de diciembre , argumenta, en un supuesto en que aborda el uso de una navaja de 12,5 centímetros de hoja, que no puede considerarse que su tenencia integre un comportamiento delictivo, sin perjuicio de ser sancionable como infracción administrativa, ya que las armas blancas prohibidas, en sentido absoluto, son las incluidas con carácter taxativo en el apartado f) del art. 4 del Reglamento de Armas , que se refiere a los "bastones-estoque, los puñales de cualquier clase y las navajas llamadas automáticas", considerándose puñales, a estos efectos, "a las armas blancas de hoja menor de 11 centímetros, de dos filos y puntiaguda". Y si bien es cierto que el art. 5 del Reglamento, dentro de la misma Sección 4ª de "armas prohibidas", establece en el apartado 3º que "también se prohíbe la comercialización, publicidad, compraventa, tenencia y uso de las navajas no automáticas cuya hoja exceda de 11 cms., medidas desde el reborde o tope del mango hasta el extremo", no nos encontramos ante "armas prohibidas" con carácter absoluto, pues se dispone que "no se considerarán comprendidas en las prohibiciones anteriores, la fabricación y comercialización con intervención de la Guardia Civil, en la forma prevenida en los arts. 12.2 y 106 de este reglamento ", excepción que las asimila a las armas reglamentadas (véase el art. 12.2 ), y también que no se consideran comprendidas en la referida prohibición "la compra-venta y la tenencia exclusivamente en el propio domicilio, con fines de ornato y coleccionismo, de las navajas no automáticas cuya hoja exceda de 11 centímetros". Es decir -concluye la referida sentencia- que no quedan totalmente excluidas del mercado ("armas prohibidas" en sentido propio), sino que únicamente se prohíbe su tenencia y uso fuera del domicilio, prohibición cuya violación integrará una infracción administrativa.

    En la sentencia de esta Sala 1341/2004, de 18 de noviembre , con motivo de examinar la posible tenencia ilícita de armas con respecto a una navaja de 16 cms. de hoja y mango de madera, con una longitud total de 34 cm, se acoge la doctrina que se acaba de reseñar en el anterior precedente jurisprudencial y se ubica la ilicitud de la tenencia en el ámbito sancionador administrativo.

    Se argumenta en esa resolución que la inclusión de este tipo de navajas en el concepto de armas prohibidas cuya tenencia puede ser considerada delictiva, no solamente vulneraría el principio de legalidad, al hacerse una interpretación extensiva del tipo penal, sino también el de proporcionalidad, pues la tenencia de una navaja de 12 o de 16 cms. de hoja resultaría sancionada más gravemente (art. 563 del Código Penal ) que la de un arma de fuego (por ejemplo, una pistola sin licencia, art. 564.1 ), lo cual conduciría al absurdo, pues mientras el artículo 563 del Código Penal considera delito la tenencia de armas prohibidas, tanto dentro como fuera del domicilio, el art. 5.3 del Reglamento autoriza la compraventa y la tenencia en el domicilio, con fines de ornato y colección, de este tipo de navajas. Por tanto, una interpretación racional del sistema sancionador en materia de tenencia de armas nos lleva a la conclusión de que el art. 563 del Código Penal de 1995 sanciona la tenencia de las armas radicalmente prohibidas.

    Por último, también en la sentencia 1160/2004, de 13 de octubre , se aplica el mismo criterio restrictivo al contemplar el supuesto de una navaja de 13,8 centímetros de hoja. Razona la Sala que la inclusión en el Reglamento de Armas de 29 de enero de 1993 de una tan amplia variedad de armas denominadas blancas, exige una necesaria cautela a la hora de integrar el tipo penal para no desbordar las previsiones del legislador y extender, de una manera automática, el tipo penal a conductas que son usuales socialmente y que es dudoso que merezcan, sin más, un reproche penal, superior incluso a la tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas, lo cual nos situaría directamente ante una vulneración del principio de proporcionalidad. Y acaba excluyendo la aplicación del art. 563 al estar vedada una interpretación analógica del tipo penal de tenencia ilícita de armas.

    Así las cosas, y al hallarnos ante una navaja no automática de 15 centímetros de hoja, ha de estimarse que no se está ante uno de los supuestos subsumibles en el concepto de arma prohibida previsto en el art. 563 del C. Penal .

    Por todas las consideraciones precedentes, ha de estimarse parcialmente este motivo de impugnación y anular la condena del recurrente por el referido delito de tenencia ilícita de armas.

    1. Recurso de Isaac

CUARTO

1. Como primer motivo de impugnación invoca el recurrente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia , apoyándose en lo dispuesto en los arts. 849 de la LECr. y 24 de la Constitución. Y argumenta al respecto que siempre ha negado su intervención en los hechos denunciados y que conocía con anterioridad al denunciante, por lo que carece de sentido que incurriera en la conducta que se le atribuye, y así habría quedado constatado por las declaraciones testificales de Fernando y Tamara .

Vistas las alegaciones de la parte recurrente, se hace necesario verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

  1. El Tribunal de instancia fundamenta la convicción de la autoría de este recurrente en dos elementos probatorios: las manifestaciones del denunciante en la fase de instrucción y el dato objetivo de que la víctima fuera detenida en el interior de la vivienda del propio acusado Isaac .

Con respecto al primer elemento de convicción -las manifestaciones de la víctima- ya se ha argumentado al resolver el recurso del coacusado que la versión incriminatoria ha de acogerse como cierta a través del testimonio de referencia de los funcionarios de la Guardia Civil y no por la vía del art. 730 de la LECr ., toda vez que las declaraciones judiciales de la fase de instrucción fueron diligenciadas sin la intervención de los letrados de los acusados.

Merced, pues, a lo depuesto por los agentes sí ha de declararse probado que fueron dos las personas que conminaron a Carlos María y lo trasladaron a la vivienda de la CALLE000 de la localidad de Roquetas de Mar, donde quedó encerrado y le sustrajeron varios objetos personales.

Y también consta probado que el inmueble era el domicilio del acusado Isaac , donde este residía habitualmente, según él mismo reconoció y también los otros dos testigos ajenos a la Guardia Civil, además de lo depuesto por el otro coimputado.

Sin embargo, la prueba de cargo con respecto a este segundo acusado se muestra bastante menos sólida que la relativa a Cesareo , pues Isaac no fue hallado en el interior del inmueble cuando llegó la Guardia Civil, ni se le vio saltando por el balcón ni desprendiéndose de los enseres propiedad de la víctima. Y como tampoco pudo ser practicado ningún reconocimiento en rueda por el Juzgado para que la víctima lo identificara, dado que esta no fue localizada cuando se intentó practicar la diligencia, no concurre ninguna prueba directa de que fuera él la otra persona que intervino en la detención ilegal y el robo.

El sustento probatorio, pues, sobre el que se apoya su incriminación es el hecho de que el acusado era el usuario habitual de la vivienda a donde fue conducida la víctima para ser despojada de los objetos que llevaba encima.

La cuestión probatoria debe, por tanto, centrarse en este caso en analizar la eficacia incriminatoria de ese indicio y el alcance de las inferencias obtenibles a partir del mismo.

La resolución recurrida muestra un importante déficit de motivación a la hora de argumentar con ese hecho indiciario, pues solo se limita a reseñarlo, dando por supuesto que ese dato, unido a la declaración de la víctima, es bastante para colegir la autoría del acusado, sin plasmar, no obstante, cuáles son las consecuencias de ese indicio y qué razonamientos inferenciales permiten extraer como hecho probado que Isaac era la segunda persona que intervino en la detención ilegal y en el robo.

Por lo tanto, si nos atenemos a la argumentación probatoria del Tribunal de instancia no cabe inferir la autoría de este recurrente, habida cuenta que el indicio de que la vivienda fuera suya deja abierta otras hipótesis alternativas que desvirtúan la versión incriminatoria de la acusación. Pues no cabe descartar que el acusado permitiera el uso de su domicilio a otras personas esa noche y que él, efectivamente, no estuviera presente cuando los hechos tuvieron lugar. De ahí que los razonamientos incriminatorios de la Audiencia no puedan asumirse como prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

Ciertamente, concurre un dato objetivo a mayores que propicia y avala la versión de la acusación: el hecho de que el piso estuviera cerrado con llave y que el acusado que estaba dentro no tuviera en su poder la llave de la vivienda, lo que permite conjeturar con la hipótesis de que fuera el titular de la misma, esto es, el recurrente, quien abandonara el piso para intentar extraer dinero de algún cajero con la tarjeta bancaria de la víctima.

En la vista oral el acusado expuso su versión sobre su salida del piso esa noche y sobre el hecho de que la vivienda estuviera cerrada cuando la víctima y el otro acusado saltaron por el balcón. Sin embargo, lo cierto es que el Tribunal de instancia, que fue el que escuchó y percibió en el plenario las explicaciones del ahora recurrente, no recoge ni analiza en su sentencia las declaraciones de descargo que prestó ni opera con su contenido para formular inferencias y extraer conclusiones sobre su posible autoría, y en concreto sobre el dato de que la vivienda estuviera cerrada por fuera cuando comparecieron los agentes en el lugar.

Así las cosas, no procede que esta Sala de oficio entre a examinar a través de la grabación digital del juicio las manifestaciones del acusado y razone con ellas para avalar la hipótesis incriminatoria que acoge la Audiencia sin una motivación probatoria suficiente para sostenerla, tal como se ha reiterado, dada la notable precariedad argumental que se aprecia en la sentencia recurrida sobre la autoría de este segundo acusado.

Procede, pues, estimar este primer motivo de casación del recurrente y considerar que no se ha enervado su derecho a la presunción de inocencia, por lo que ha de absolvérsele en la segunda sentencia, sin necesidad ya de entrar a examinar su segundo motivo de casación.

QUINTO

La estimación parcial del recurso de casación de Cesareo y total del recurso de Isaac conlleva declarar de oficio las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Cesareo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, de fecha 5 de julio de 2010 , que condenó al recurrente como autor de los delitos de detención ilegal y robo con violencia e intimidación, en concurso medial, y de un delito de tenencia ilícita de armas, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas por su recurso.

De otra parte, ESTIMAMOS INTEGRAMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por vulneración de norma constitucional formulado por la representación de Isaac contra la referida sentencia, en la que fue condenado el recurrente como autor de los delitos detención ilegal y de robo con violencia e intimidación, en concurso medial, y de un delito de tenencia ilícita de armas, condena que queda así anulada, con declaración de oficio de las costas generadas por el recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil once.

En la causa Procedimiento Abreviado 42/08, del Juzgado de instrucción número 1 de Roquetas de Mar, seguida por delitos de detención ilegal, robo con violencia y tenencia y porte de armas, la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda dictó sentencia en el Rollo de Sala 36/09 en fecha 5 de julio de 2010 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia, excepto en lo que se refiere a la intervención en los mismos del acusado Isaac , intervención que queda excluida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A tenor de lo argumentado en la sentencia de casación, ha de absolverse al recurrente Isaac de los tres delitos que se le imputan, declarándose de oficio la mitad de las costas causadas en la instancia.

Y, de otra parte, procede absolver al acusado Cesareo del delito de tenencia ilícita de armas y mantener su condena por los delitos de detención ilegal y robo con violencia e intimidación, declarándose de oficio la sexta parte de las costas devengadas en la instancia.

FALLO

Absolvemos al acusado Isaac de los delitos de detención ilegal y robo con violencia e intimidación, en concurso medial, y del delito de tenencia ilícita de armas que se le atribuyen, declarándose de oficio la mitad de las costas generadas en la instancia. Se acuerda dejar sin efecto las medidas cautelares personales y reales que se hubieran adoptado con respecto a este acusado.

De otra parte, absolvemos a Cesareo del delito de tenencia ilícita de armas que se le imputa, declarándose de oficio la sexta parte de las costas causadas en la instancia. Se mantiene su condena por los delitos de detención ilegal y robo con violencia e intimidación , en concurso medial, y el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.

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