STS 1242/2011, 22 de Noviembre de 2011

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TSSP:2011:7602
Número de Recurso558/2011
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1242/2011
Fecha de Resolución22 de Noviembre de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Saturnino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ourense, Sección Segunda, que le condenó por delito abuso sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Pidal Allendesalazar.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Ourense, instruyó sumario 3/08 contra Saturnino , por delito de abuso sexual, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Ourense, que con fecha 15 de febrero de dos mil once dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que el día 25 de abril de 2006, sobre las 12,35 horas, el acusado, Saturnino , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 4 de enero de 2006 como autor de un delito de tenencia de material pornográfico a la pena de cuatro meses de prisión y prohibición de entrar en los "Ciber cafés", y por sentencia firme de fecha 26 de septiembre de 2006 como autor de un delito de corrupción de menores a la pena de un año y tres meses de multa y tres años de prohibición de acercarse a un "ciber", tras ver a la menor Felisa , nacida el 29 de diciembre de 1995, que se dirigía a su domicilio, fue tras la misma, acercándose a ella cuando entraba en el portal, accediendo al mismo con ella y preguntándole donde vivía, ganando su confianza al hacerla ver que conocía a sus padres, permaneciendo en el interior mientras aquélla subía a su casa. Pasados unos minutos, el acusado llamó por el interfono a la vivienda de la menor, pidiéndole que bajara, y cuando la misma lo hizo siguió ganándose su confianza preguntándole por su madre, al mismo tiempo que le decía que abriese las piernas, y tras hacerlo ella, procedió a tocarle con los dedos en la zona vagina, preguntándole a la niña si sentía algo, haciendo que ella repitiera estos actos, continuando el acusado haciendo tocamientos en senos y cintura, y volviendo a tocarle la zona vaginal hasta llegar a introducirle los dedos en la vagina, momento en el que la menor reaccionó pidiendo auxilio".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado, Saturnino , como autor responsable de un delito de abuso sexual, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de siete años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a la menor Felisa en la cantidad de 5.000 euros, más intereses legales, así como al pago de las costas causadas.

Le será de abono al acusado, para el cumplimiento de la condena impuesta, el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante scrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante esta Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la LECRim .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Saturnino , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Por infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECrim ., por infracción de los arts. 182.1 y 2 del CP , Disposición transitoria primera de la L.O. 5/2010 , art. 22.8 del CP y art. 24 de la CE .

SEGUNDO.- Por infracción de Ley del nº 2 del art. 849 de la LECRim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

TERCERO.- Al amparo del art. 850.1 de la LECrim ., por denegación de prueba.ç

CUARTO.- Al amparo del art. 852 de la LECrim . y art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24 de la CE .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de noviembre de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia objeto de la censura casacional que conocemos en el presente recurso condena al recurrente como autor de un delito de abusos sexuales con la agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas a la penal de siete años de prision. En síntesis, el relato fáctico refiere que el acusado, cuya hoja histórica penal se relaciona, en la que figuran dos condenas, una por delito de tenencia de material pornográfico y otra por corrupción de menores, vió a la menor Felisa , de 10 años de edad, a la que siguió hasta su casa. Cuando se acercó al portal la abordó preguntándola sobre sus padres, haciéndola ver que los conocía. Pasado un tiempo llamó al portero automático, la pidió que bajara, la preguntó por su madre, ganando su confianza. La pidió que abriera las piernas y "procedió a tocarle con los dedos en la zona vaginal", y seguidamente, al toco en la cintura y senos, volviendo a introducirle los dedos en la vagina, momento en el que la menor reaccionó pidiendo auxilio.

Procedemos a reorganizar la impugnación formalizada, iniciando el análisis del motivo opuesto por quebrantamiento de forma, seguidamente por el formalizado por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y por los motivos por infracción de ley.

En el motivo tercero de la impugnación denuncia la denegación de la suspensión del juicio oral por la denegación de la testifical de los funcionarios policiales que habían sido propuestos por el Ministerio fiscal y a cuya práctica se había adherido la defensa del acusado. Sostiene el recurrente que los testigos comparecieron, uno presencialmente y otro iba a deponer mediante videoconferencia. Esta presentó problemas que no pudieron subsanarse y el Fiscal optó por renunciar al testimonio, a lo que la defensa se opuso y pretendió el interrogatorio, que el tribunal de la instancia denegó, con el argumento de que la designación de testigos debía ser expresa.

Tiene razón el recurrente. La adhesión manifestada por la defensa o por una de las partes a la prueba propuesta por la otra, supone una proposión de prueba autónoma e independiente de la inicialmente propuesta, de manera que el que sea renunciada por una parte no es óbice a que sea practicada a instancias de la otra, pues ha sido proponente de la prueba y su práctica ha sido admitida. El recurrente, por lo tanto, tenía derecho a la práctica de una prueba que había sido propuesta por él, mediante la fórmula de la adhesión.

Ciertamente, una jurisprudencia antigua de esta Sala expresó una doctrina contraria a la expuesta exigiendo que los testigos fueran designado de manera expresa para entender que la prueba había sido propuesta, pero, como decimos, esa doctrina ha sido corregida y hoy se considera que la adhesión a la prueba de la contraparte es autónoma y no supeditada a la resultancia de la desarrollada por la parte que originariamente la propuso. El recurrente en su escrito de formalización de este motivo recoge las dos direcciones jurisprudenciales y la mas reciente sobre la materia, lo que hace ocioso su reiteración. Lo relevante es, por lo tanto, recordar que la fórmula de la adhesión permite considerar que aparece correctamente propuesta la prueba, que es autónoma respecto a la propuesta por la contraparte y que, en caso de incomparecencia, puede presentarse la protesta para fundamentar un recurso como el de casación.

Ahora bien, señalado lo anterior, en el caso concreto no se produce el quebrantamiento de forma que denuncia pues la causa de impugnación empleada exige, como todo quebrantamiento de forma, no sólo una irregularidad en la realización del juicio, sino la causación de indefensión al perjudicar el derecho de defensa, no sólo porque no se le haya reconocido el derecho a la prueba, sino porque, además, la defensa del recurrente haya sido perjudicada en su ejercicio con la denegación de la prueba.

El recurrente no refiere en la impugnación en qué medida ha sido perjudicado en su defensa por la falta de la testifical ni cuál era el sentido de su defensa que se ha visto perjudicada por la falta de realización de la testifical que, repetimos había sido debidamente propuesta.

En el juicio oral el recurrente no consignó las preguntas que pensaba realizar a los policías que no depusieron en el juicio y habían sido renunciados por el Ministerio fiscal. Esa inacción privó al tribunal de conocer el ámbito del derecho afectado, la causa por la que la defensa consideraba necesaria la deposición de los testigos y para esa valoración de la necesariedad, es preciso que el hoy recurrente hubiera expuesto ante el tribunal las razones por las que así lo ha considerado. Ese es el sentido que la jurisprudencia ha señalado a la formulación de la protesta, un replanteamiento de la decisión de la continuación del juicio oral, pese a la falta de práctica de la prueba solicitada. Nada de eso hizo el recurrente por lo que el motivo, pro forma, debe ser desestimado.

Sostiene, ahora en la impugnación, que los dos funcionarios policiales fueron los redactores, el instructor y secretario del atestado policial, y que era obvio el contenido de las preguntas que pensaba realizarles, y refiere que una de los agentes policiales estuvo presente en el reconocimiento médico efectuado a la menor y que pudo ser testigo de las manifestaciones realizadas por la menor.

Desde esta perspectiva también el motivo debe ser desestimado. En primer lugar porque reiteramos que el vicio procesal que denuncia es el cometido por el tribunal de instancia y ese cuestionamiento de la necesidad de la prueba debió realizarse ante el tribunal. Además, porque los funcionarios policiales no fueron testigos de los hechos, y su posible presencia en la pericial del médico no acreditaría nada pues lo relevante es el contenido de la pericia y ésta viene reseñada en las diligencias.

En segundo término refiere un segundo quebrantamiento de forma por denegación de la prueba documental interesada y consistente en la remisión de un oficio a la comisaría de policía para que participara el nombre de las personas que formaron la rueda de reconocimiento en la que fue reconocido el acusado "todo ello -afirma el recurrente- con la intención de demostrar que no se han dado las garantías debidas en la selección de los demás integrantes de la rueda de reconocimiento" en referencia a que afirma que los otros componentes "eran muy inferiores en estatura, pero y edad a mi defendido". La desestimación es procedente. Es difícil imaginarse de dónde habrá sacado el recurrente el dato de las diferencias entre los componentes de la rueda. En todo caso, la lectura de las diligencias permite constatar que las ruedas de reconocimento se practicaron en sede judicial y a la misma asistieron, además del juez y secretario, los padres de la menor y un letrado asistiendo al detenido. En las actas se hace constar los nombres de las personas que firmaron la rueda y el Letrado que asistió al inculpado no hizo constar incidencia alguna con relación a la composición de la rueda y sí las incidencias acaecidas en orden al reconocimiento, al expresar, a su instancia que la menor expresó dudas en una de las ruedas.

La prueba instada ni era pertinente ni necesaria.

SEGUNDO

Abordamos en el segundo de los motivos el formalizado en cuarto lugar, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En el desarrollo argumental del motivo, el recurrente se apoya en una retirada jurisprudencia de esta Sala en la que se detalla la habilidad de la prueba testifical de la víctima para afirmar el hecho probado. Esa jurisprudencia adquiere singular importancia en el enjuicimiento de delitos contra la libertad sexual en la que las pruebas suelen ser las declaraciones de las víctimas. El recurrente destaca las declaraciones del acusado, que considera firmes en su negativa de los hechos refiriendo que se encontraba con su madre; las de la menor, de la que destaca los cambios existentes en sus sucesivas declaraciones; las de los testigos propuestos por la defensa del acusado, y la ausencia de periciales sobre daños, lesiones en la menor etc. De lo que concluye la inexistencia de prueba sobre el hecho de la acusación, tanto del abuso sexual como de la introducción de dedos en la vagina de la menor.

El motivo será desestimado. Es doctrina reiterada de esta Sala, por todas STS 116/2011, de 1 de febrero , que cuando en esta sede casacional se efectúa una denuncia de esta clase, esta Sala debe proceder a efectuar un triple examen:

  1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

  2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

  3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum, la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de junio de 2001 ó 28 de enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de marzo , 557/2010 de 8 de junio , 854/2010 de 29 de Septiembre y 1071/2010 de 3 de noviembre , entre otras--.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar.

Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

El recurrente en la argumentación del motivo considera que la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal no es suficiente y que la declaración del imputado es firme. Sin embargo la motivación del tribunal es especialmente razonable en orden a la racionalidad de la convicción del tribunal. Para ello acude a los tradicionales criterios de la persistencia, la existencia de corroboraciones en la medida posible y la ausencia de móviles espurios que vicien su testimonio, que no son reglas de valoración, sino criterios para racionalizar y posibilitar el cumplimiento de la exigencia contenida en el art. 717 de la Ley procesal, que exige una valoración racional de la prueba personal.

El tribunal valora el testimonio de cargo y de descargo y también las pruebas periciales que se han practicado, sosteniendo, con razonabilidad el contenido de las periciales en relación con los testimonios personales. Así cuando el recurrente exige que la prueba pericial del médico forense no permite afirmar la existencia de lesiones o de restos y vestigios de la agresión, se motiva en la propia manifestación de perito cuando afirma que la acción realizada no comporta la causación de lesiones y que los restos pudieron desaparecer con un simple lavado o pasando un trapo sobre la mano. En la valoración inmedita del tribunal se destaca un aspecto coincidente con la pericial como es la apreciación de la menor sobre las manos del agresor como señaló en su declaración y que le han permitido cerciorar el reconocimiento. La valoración de la prueba es racional, conforme al art. 717 de la Ley procesal con respecto a la prueba pericial y es respetuoso con las pruebas propuestas por las partes, valorando la prueba de cargo y descargo desde la participación inmediata.

El recurrente, como dice la sentencia impugnada, apenas cuestionó los hechos, aunque sí su calificación. La prueba parte de la declaración de la menor, que fue clara y precisa en orden a la ratificación de sus declaraciones del sumario refiriendo como el acusado pretendió presentarse como amigo de sus padres y la niña llegó a creer que era médico, hasta que reaccionó gritando y poniendo en fuga al agresor. Ella narró los tocamientos de que fue objeto y que llegó a introducirle los dedos en la vagina haciéndola daño. Las periciales médicas y psicológicas corroboran el hecho en los términos en que ha sido valorado.

La valoración ha sido realizada por el tribunal desde una percepción inmediata de la prueba personal y una expresión razonable de la convicción.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el mtivo se desestima.

TERCERO

Analizamos el segundo de los motivos opuestos, por infracción de ley del art. 849.2 de la Ley procesal, por error de hecho en la apreciación de la prueba. Designa el recurrente como documentos acreditativos del error el informe clínico, el reconocimiento del médico, el informe de huellas y la inspección ocular, el informe psico social y el informe sobre credibilidad del testimonio.

El recurrente pretende una revalorización de la prueba, particularmente realiza sobre los documentos designados una particular valoración contraria u opuesta a la del tribunal. Olvida el recurrente que la función valoradora de las pruebas es una función jurisdiccional que compete al tribunal que con inmediación percibe la práctica de la prueba. Las periciales médicas sobre inexistencia de lesiones en las zonas objetos de los tocamientos e introducción de dedos, expresamente descartan la existencia de lesiones e informan que no es necesaria esa causación de lesiones dada la forma en que ocurrieron los hechos. Lo mismo cabe señalar respecto a la ausencia de restos o vestigios de los tocamientos, dada las horas transcurridas. El informe sobre credibilidad, además de ser una herramienta para la valoración, ha sido empleado por el tribunal para fundamentar la convicción, luego no entra en contradicción con lo declarado probado.

CUARTO

En el primer motivo denuncia el error de derecho que contiene, a su vez, varias denuncias sobre aplicaciones indebidas. Así, considera que el mas beneficioso para el recurrente es la aplicación del art. 185 tras la reforma operada por la LO 5/2010 ; además que no concurre la agravante de reincidencia y la inexistencia de prueba sobre el hecho y la participación del recurrente en los hechos declarados probados.

Comenzamos el análisis por el último apartado de la impugnación que ha de ser desestimado. La vía impugnativa formalizada, el error de derecho, parte del respeto al hecho probado en los términos que aparece conformado en la sentencia que impugna. Desde esta perspectiva no cabe argüir un error de derecho cuando se parte de una distinta relación de hechos probados o de uso de hecho que no considera probado. La correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia la hemos examinado en el segundo fundamento al que nos remitimos para la desestimación de este apartado.

En lo referente a la indebida aplicación de la agravación de reincidencia el motivo se estima. Arguye el recurrente que no basta con que el título de la condena anterior esté en el mismo título sino que es preciso que la modalidad de actuación sea de la misma naturaleza. En el hecho probado se relaciona que el acusado había sido condenado, el 4 de enero de 2006, por un delito de tenencia de material pornográfico a la pena de cuatro meses de prisión y, en sentencia de 26 de septiembre de 2006 , como autor de un delito de corrupción de menores a la pena de 1 año y tres meses de prisión. Los hechos de la sentencia impugnada acaecen el 25 de abril de 2006 .

El motivo será estimado. El antecedente penal que puede ser tenido en consideración para la agravación de reincidencia es el de la condena por delito de tenencia de material pornográfico, pues la condena por delito de corrupción de menores es de fecha posterior a los hechos. El delito de tenencia de material pornográfico, en los términos en los que aparece en el hecho probado, que se limita a consignar la pena impuesta, no es en principio de la misma naturaleza del delito de abuso sexual por el que ha sido condenado. Es posible entender que ambas modalidades de conducta agraden el mismo bien jurídico, la libertad sexual, pero existe una diferencia sustancial en orden a la modalidad de ataque, criterio que esta Sala, ha señalado para rellenar la exigencia de la misma naturaleza que junto a mismo título exige la aplicación de la agravación. Así el delito de tenencia es un delito estructurado sobre una actividad que no requiere un contacto personal entre dos sujetos, en tanto que el abuso es un delito de resultado con contacto entre un agresor y un agredido. La diferencia es sustancial y aunque, ciertamente, el delito de tenencia de material pornográfico puede ser en algunos supuestos antesala de otros delitos recogidos en el mismo Título, esa previsión, hipotética, no configura al delito como de la misma naturaleza.

En un tercer apartado de la impugnación denuncia que la nueva redacción del tipo penal tras la reforma operada por LO 5/2010, es más beneficiosa al reo que la anterior y aplicada. Comprobamos esa denuncia. El recurrente ha sido condenado como autor de un delito del art. 182.1 y 2 del Código penal con la concurrencia de la agravación del art 180.3 de la que resulta una pena de cuatro a diez años en su mitad superior, por lo que la pena de siete años es procedente. De acuerdo a la nueva tipicidad del hecho en el Código reformado por la LO 5/2010, la tipicidad es la del art. 181 .3 y 4, teniendo en cuenta la agravación del art. 180.3 y la pena es la mitad superior de la prevista de 4 a diez años, por lo que la pena de siete años es también procedente. El nuevo Código no es, por lo tanto más beneficioso.

No obstante lo anterior, el motivo será parcialmente estimado aunque con una argumentación distinta de la que es empleada en la impugnación.

El recurrente es condenado por un delito de abuso sexual del art. 182.1 y 2 , porque el abuso sexual ha consistido en la introducción de miembros corporales en la vagina de la menor. Esa calificación se actúa desde la aplicación del artículo anterior, el 181.2 , al tratarse de una menor de 13 años de edad que, por ministerio de la ley, no puede prestar consentimiento. El tribunal impone la agravación del art. 182.2 por concurrir la agravación de la especial vulnerabilidad del suejto pasivo.

La pena aplicable es la que media entre los 4 y 10 años de prisión, sin que sea de aplicación el párrafo segundo del art. 181 del Código penal , la agravación del art. 180.3 por la especial vulnerabilidad de la víctima pues no hay referencia alguna en el hecho probado ni en la motivación y su declaración de concurrencia, como parece sugerir la defensa del condenado en el recurso, contradiría el principio de non bis in idem, pues la edad, menor de trece años, ya ha sido tenida en cuenta para la declaración de relación inconsentida, y, como dijimos, no ha sido objeto de desarrollo argumental en la fundamentación de la sentencia.

La pena de prisión, de cuatro a díez años, ha de ser reducida por aplicación de la regla 2 del art. 66 Cp , pues nos encontramos ante una atenuación muy calificada, la de dilaciones indebidas, sin la concurrencia de agravación alguna, pues hemos retirado de la condena la agravación por reincidencia.

Consideramos que la gravedad de los hechos, el engaño que realizó a la menor y la existencia de antecedentes penales que, aunque no integran la agravación, si han de ser tenidas en cuenta en la individualización, hace procedente la penalidad reducida en un grado e imponer la pena de 3 años de prisión.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Saturnino , contra la sentencia dictada el día 15 de febrero de dos mil once por la Audiencia Provincial de Ourense , en la causa seguida contra el mismo, por delito abuso sexual, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia , que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº de 3 de Ourense, con el número 3/08 y seguida ante la Audiencia Provincial de Ourense, por delito de abuso sexual contra Saturnino y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 15 de abril de dos mil once, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ourense.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del motivo interpuesto por Saturnino .

FALLO

F A L L A M O S: Que debemos condenar y condenamos al acusado Saturnino como autor responsable de un delito de abuso sexual a la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN , manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada.

Asimismo se le impone el pago de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

21 sentencias
  • SAP Vizcaya 86/2015, 22 de Diciembre de 2015
    • España
    • December 22, 2015
    ...y la modalidad del ataque dirigido contra él, en cuanto constituye una revelación de determinada inclinación delictiva( STS de 22 de noviembre de 2011 ),constituyendo un criterio orientador de este dato la homegenidad o heterogeneidad de los delitos conforme a la jurisprudencia elaborada en......
  • STSJ Castilla-La Mancha 2/2019, 1 de Febrero de 2019
    • España
    • February 1, 2019
    ...por la Psicóloga del Equipo Técnico de Menores, (informe que con arreglo a la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 22.11.2011, recurso 558/2011 , es simplemente una herramienta más en manos del Juez), en definitiva viene a concluirse que la declaración de Elena . es creíble, pues......
  • SAP Murcia 73/2013, 18 de Marzo de 2013
    • España
    • March 18, 2013
    ...la Defensa a toda la prueba del Fiscal, sin excepciones, también hizo suya aquella documental que le perjudicaba. Como dice la STS. de 22 de noviembre de 2011, "la adhesión manifestada por la defensa o por una de las partes a la prueba propuesta por la otra, supone una proposición de prueba......
  • STS 142/2023, 1 de Marzo de 2023
    • España
    • March 1, 2023
    ...agravado dejando sin efecto la condena por un delito continuado de hurto en concurso real con un delito de robo con fuerza; STS 1242/2011, de 22 de noviembre, con motivo de un recurso por "error iuris", por indebida aplicación del subtipo agravado de abuso sexual, la Sala estima, por volunt......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR