STS 1171/2011, 9 de Noviembre de 2011

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:143/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1171/2011
Fecha de Resolución: 9 de Noviembre de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Noviembre de dos mil once.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuestos por Agustín , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Primera, que en causa Procedimiento Abreviado número 42/2010, dimanante de las Diligencias Previas número 957/2006 del Juzgado de Instrucción número 2 de Balaguer, seguida contra aquél por delito de estafa en concurso medial con un delito de falsificación de documento público, oficial y mercantil; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador D. Enrique Auberson Quintana-Lacaci, y defendido por la letrado Dña Piedad García Navarro.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Balaguer instruyó las Diligencias Previas con el número 957 de 2006, contra Agustín , seguidas por delitos de estafa en concurso medial con un delito de falsificación en documento público, oficial y mercantil, y, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Primera, que, en el Procedimiento Abreviado número 42/2010, con fecha 4 de noviembre de 2.010, dictó sentencia nº 378/2010 , que contiene los siguientes hechos probados:

" HECHOS PROBADOS.

Unico El acusado Agustín , en fecha sin determinar pero durante el verano del año 2006, manipuló de forma deliberada y consciente el cheque nº 3.936.093-4 de la entidad bancaria BBVA emitido por la empresa Ganados Baró S.A. a favor de Cereales Huesca S.A., así como el pagaré nº 8.137.183 del Banco Popular emitido por Pavimentaciones La Noguera S.L. El acusado manipuló el destinatario, importe y fechas de los documentos originales.

El acusado, en fecha 24 de agosto de 2006, con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, se personó en la sucursal del banco BBVA, sito en la Plaza Mercadal de la localidad de Balaguer, donde mostrando un DNI a nombre de Leovigildo que previamente también había manipulado, modificando los datos de filiación y la fotografía, consiguió el cobro del cheque nº 3.936.093-4, por un importe de 3.957,13 euros.

El acusado ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 26 de octubre de 2004 dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia , por un delito de falsificación en documento público, oficial o mercantil a la pena de 2 años y 3 meses de prisión. "

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS.

CONDENAMOS a Agustín como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento oficial y mercantil con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, en concurso medial con un delito de estafa agravada, las siguientes penas: por el delito de falsedad a las penas de 2 años y 3 meses de prisión, inhabilitación especial pare el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses a razón de una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y por el delito de estafa a las penas de prisión de 1 año y 3 meses, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 7 meses a razón de una cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y al pago de las costas de este procedimiento".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Agustín , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- La representación del recurrente basa su recurso interpuesto por quebrantamiento de forma e infracción de ley en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Recurso interpuesto por Agustín .

PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional: al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ . invocamos vulneración del precepto constitucional, recogido en el art. 24, apartados 1 y 2 de la Constitución Española.

SEGUNDO .- Por infracción de ley: al amparo del art. 849.1 LECrim . y aplicación indebida o errónea de preceptos penales de carácter sustantivo, concretamente del artículo 392 del Código penal en relación a los artículos 390.1.1º, 2º y 3º en concurso medial con el artículo 248.1 y 250.1.3º del mismo texto legal.

TERCERO .- Por infracción de Ley: al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim . por vulneración del último párrafo del artículo 118 de LECr ., que prescribe la intervención de abogado en los supuestos que la causa llega a en estado que haga que el acusado precise el consejo de aquel profesional. Tal precepto consta infringido pues la diligencias de cuerpo de escritura se llevó a cabo sin la intervención de abogado.

CUARTO .- Por infracción de Ley: Al amparo del art. 849.2 LECrim . enunciamos error en la apreciación de la prueba en relación al principio constitucional de presunción de inocencia contemplado en el artículo 24.2 de la constitución española.

QUINTO .- Por Quebrantamiento de forma: Al amparo del art. 851.3 LECrim . pues la sentencia no se pronuncia sobre todos los puntos o cuestiones esgrimidos por la defensa.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y se opuso al mismo, que subsidiariamente, impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día 2/11/2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO Agustín

PRIMERO

) El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ , vulneración del art. 24.1 y 2 CE .

El recurrente -incumpliendo los requisitos formales del art. 874 LECrim que exige que las diferentes razones de la impugnación deben estar ordenadas como motivos diferentes que se presentasen separados y numerados- articula tres quejas en el motivo:

  1. La vulneración del derecho fundamental del acusado al realizarse la diligencia de cuerpo de escritura sin la asistencia y asesoramiento de Letrado, sin que se le leyeran los derechos que le asistían y sin informarle del concreto delito que se le imputaba.

  2. Infracción del principio acusatorio generando indefensión.

  3. La vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia pues las hipotéticas pruebas que han servido de base para fundamentar la condena del acusado no pueden considerarse válidas ni suficientes para enervar su fundamental derecho a ser presumido inocente.

    Con referencia a la primera cuestión se dice que se obtuvo de modo ilícito el cuerpo de escritura que realizó el acusado y que sirvió para la realización de la prueba pericial caligráfica, al ser una diligencia practicada con asistencia de Letrado para el acusado.

    Queja del recurrente que resulta infundada.

    Según el art. 391 LECrim , el Juez puede ordenar (mejor sería decir, pedir) al procesado que escriba a su presencia algunas palabras o frases con el fin de poder luego practicar una pericial o dictamen caligráfico, lo que es muy importante en diversos delitos, principalmente falsedades. Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 17.3 y 24.2 el acusado puede negarse a hacer ese cuerpo de escritura y ante esa negativa el Juez no puede hacer nada, sino intentar valerse de otras pruebas y hacer constar esa negativa ... así en STS 2026/2004 de 14.10 se señala que "el derecho a no declarar contra sí mismo y el principio nemo tenetur se ipsum accusare constituyen derechos reconocidos en el art. 24.2 CE . Estos derechos no se refieren solo a las declaraciones autoinculpatorias, se refieren también a la inexistencia de obligación alguna del acusado de proporcionar ninguna clase de elementos a la acusación que pudieran servir para los fines de ésta. Por esta razón, no existe obligación del inculpado de proporcionar ningún cuerpo de escritura que pueda servir para la práctica de una pericia caligráfica".

    Pues bien esta Sala en STS 5-6-98 tras recordar que la tutela judicial efectiva comporta y significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes mediante la oportunidad de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento judicial de sus derechos e intereses, concluye que "en el caso que examinamos la recurrente ha podido ejercer en el plenario todos los medios legales suficientes para su defensa, incluido el interrogatorio de las partes que emitieron dictamen caligráfico, sin que en ningún momento hubiese cuestionado en la fase de instrucción ni en sus escritos de defensa y calificación la bondad del dictamen pericial caligráfico", añadiendo que la asistencia de letrado no es precisa para formar el cuerpo de escritura "sin que pueda olvidarse que no se trata de una declaración autodiscriminatoria sino medio para verificar una pericial técnica de resultado incierto y, por consiguiente, como tiene declarado el TC en sentencias 107/85 , 161/97 y 234/97 , no está cubierto ni amparado por el derecho constitucional a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable".

    En STS 26-11-98 hemos dicho que "parece obvio que la presencia Letrada en el momento de realizarse el cuerpo de escritura es innecesaria, pues poco o nulo asesoramiento puede ser prestado, al tratarse de una diligencia estrictamente material y personalísima... igualmente el Letrado podía haber solicitado posteriormente la práctica de otra pericia distinta, por peritos de su elección o la ampliación o ratificación de la ya practicada, con lo cual se desvanece la posibilidad de una indefensión absoluta e insubsanable". En la elaboración del cuerpo de escritura "la única presencia inexcusable es la del Secretario Judicial, que advera y constata la realización del cuerpo de escritura y la veracidad de cuanto expone en la diligencia correspondiente como titular que es de la fé publica judicial".

    En STS 1173/2004, de 20.10 se recuerda que "no es necesaria la presencia de letrado en las diligencias de formación de los cuerpos de escritura que son procesos para la práctica de una prueba pericial caligráfica...conforme a reiterada doctrina del TC para supuestos semejantes el hecho de prestarse a realizar un cuerpo de escritura para una prueba pericial caligráfica no constituye una diligencia de declaración ni, menos aún, una autoinculpación, por lo que no afectan a esos derechos fundamentales de orden procesal del art. 24-2 CE relativos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpables en ese momento de la obtención del cuerpo de escritura ni siquiera se sabe cual va a ser el resultado de la prueba...".

    En efecto la prueba cuestionada no constituye actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos o su interpretación o valoración de los mismos sino simple pericia de resultado incierto que con independencia de que su mecánica comitiva no requiera solo un comportamiento exclusivamente pasivo, no pueden catalogarse como obligación de autoincriminarse, es decir, como aportaciones o contribuciones del sujeto que sostengan o puedan sostener directamente su propia imputación penal ya que quien se ha sometido a estas pruebas no está haciendo una declaración de voluntad sin limite una declaración que exteriorice un contenido admitiendo su culpabilidad.

    Por otra parte desde la perspectiva propia de la actividad probatoria tampoco la asistencia letrada es condicionante a la ilicitud de la confección voluntaria del cuerpo de escritura, por lo mismo que esta escritura carece por sí sola de valor alguno más aún insiste no está realizando una declaración de culpabilidad ni constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos, por lo que no estando detenida, no es preciso la asistencia de letrado ni la previa instrucción de derechos.

    A tenor de esta doctrina dos serían los requisitos para que la obtención del cuerpo de escritura sea constitucionalmente correcta:

  4. que la persona que lo confecciona no esté detenida, porque si lo estuviera le ampararían los derechos y garantías establecidos en el art. 17.3 CE .

  5. Que preste libremente su consentimiento toda vez que si no lo consintiera y fuese obligado por la fuerza a confeccionarlo, desde ese mismo momento estaría sufriendo una privación de libertad constitutiva de detención, con independencia de la posible restricción de otros derechos fundamentales que estarían en todo caso bajo la tutela y salvaguarda de la declaración judicial. ( STS 26-5-2005 , STS 417/2002 , 1118/2002 ).

    En el caso presente en contra de lo afirmado en el motivo el recurrente sí fue informado de sus derechos, conocía el delito por el que era acusado, e incluso fue advertido de la posibilidad de designar abogado para que le asistiera en la diligencia de confección del cuerpo de escritura con asistencia efectiva en la referida diligencia.

    Así consta que:

    - Con fecha 22-1-2007 se remitió por el Juzgado de Instrucción 2 de Balaguer exhorto al decano de Madrid para tomar declaración a Agustín en concepto de imputado.

    - Con fecha 9-10-2007 prestó declaración en tal concepto con expresa información del contenido del art. 118 LECrim, con asistencia letrada (folio 471 ), declaración en la que el hoy recurrente negó los hechos y solicitó que se hiciera un cuerpo de escritura.

    - Con fecha 20.11.2007 se dicta auto de transformación de procedimiento abreviado figurando como responsable Agustín y pasando las actuaciones al MF para calificar.

    - El MF solicitó como diligencia complementaria, entre otras que el acusado realizarse un cuerpo de escritura y la práctica de una prueba pericial caligráfica.

    - El juez instructor accedió a tal solicitud (folio 499) remitiéndose exhorto al Juzgado Decano de Madrid quien lo remitió a su vez al de Navalcarnero, citándose al hoy recurrente para tal diligencia a practicar el 25.6.2008 a fin de proceder a elaborar cuerpo de escritura y se le hizo saber que debía comparecer asistido de letrado de su elección, nombrándole uno de oficio si careciere de medios debiéndolo solicitar con cuatro días de antelación. Constando que con fecha 4-6-2008 solicitó tal nombramiento.

    - En la fecha indicada 25.6.2008 con asistencia del Juez, Secretario y del Abogado de oficio D. José Luis Loja Sánchez, colegiado n. 13.342 (folio 518) el recurrente realizó el cuerpo de escritura.

    El motivo, por lo tanto, carece de fundamento sin que haya producido infracción de precepto constitucional alguno.

SEGUNDO

) En lo concerniente al apartado B) infracción del principio acusatorio generando indefensión el recurrente se limita a enunciar referida infracción sin desarrollar su contenido por lo que su desestimación deviene necesaria, máxime cuando las acusaciones en sus escritos de conclusiones entendieron que los hechos constituían un delito de estafa del art. 350.1.3 en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 en relación con el 77-2 CP; calificación que, en definitiva, ha sido recogida en sentencia, no observándose, en definitiva, infracción alguna del principio acusatorio.

TERCERO

) Por último respecto a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, su alegación en el proceso penal obliga al tribunal de casación a comprobar que el tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminador, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con unas circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusados en los mismos.

También debe el tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al tribunal de instancia, ante el cual se practica; y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( STS 1292/2009, de 11-12 ; 804/2006, de 20-7 ; 1397/2005, de 30-11 ; 1582/2002, de 30-9 ; 20/2001, de 28-3 ).

En el caso presente la Sala de instancia no sólo tiene en cuenta y valora la pericial realizada por funcionarios del cuerpo de Mossos d'Esquadra sobre el cuerpo de escritura realizado por el acusado a presencia judicial con asistencia del Sr. Secretario, ratificada en el acto del juicio oral, sino los informes periciales en orden a la falsedad del DNI a nombre de Leovigildo y de los efectos de las entidades BBVA y Banco Popular, la testifical del agente de los Mossos d'Esquadra núm. NUM000 , los fotogramas de la videograbación de la cámara de seguridad del Banco Popular y la testifical del socio de la empresa Ganados Basó, y de toda esa prueba siendo la autoría del acusado, sin que en el motivo se señale en qué aspecto concreto la convicción de la Sala resulta ilógica e irracional.

CUARTO

) El motivo segundo por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr. por infracción y aplicación indebida o errónea de preceptos penales de carácter sustantivo, concretamente del art. 392 del CP en relación a los arts. 390.1.1º.2º y 3º en concurso medial con los arts. 248.1 y 250.1.3º del mismo texto legal.

Olvida el recurrente que así como el núm. 2 del art. 849 permite atacar el hecho declarado probado en la sentencia recurrida, el núm. 1 del art. 849 parte, precisamente del hecho declarado probado. En otras palabras en base al art. 849.1 no puede pretenderse una modificación del hecho probado sino que ha de aceptarse tal cual está en la sentencia de instancia. Aquí no se denuncian errores de hecho sino de derecho, esto es, una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado en la sentencia. De ahí que la jurisprudencia reiteradamente indique que tratándose de un motivo basado en el núm. 1 del art. 849 , los hechos probados han de ser respetados en su integridad.

En el caso presente el recurrente no concreta cuales han sido esos errores en la subsunción por lo que el motivo debe ser desestimado.

No obstante lo anterior la modificación producida por la LO 5/2010 en relación al tipo agravado del art. 250.1.3º - cuando se realizan mediante cheque, pagaré, letras de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio-estafa cualificada que contemplaba todas las posibilidades de uso perverso o ilícito del medio de pago, tanto si se engañaba a través de la apariencia de solvencia emitiendo el cheque sin cobertura como si la mecánica fraudulenta se instrumentalizaba mediante la falsificación del título valor doblegando la voluntad del perjudicado para incluirle al desplazamiento patrimonial perpetrado ( STS 1235/2001 de 20-6 ; 16/2004; de 12-1 ; 246/2005, de 25-2 ; 452/2011, de 31-5 ; 987/2011, de 5-10 ) y que ha sido suprimido por la reforma referida, dados los problemas interpretados que planteaba en la praxis al poder confundirse con alguna modalidad de falsedad documental y ser, a su vez, instrumento y materialización del engaño y no algo que se someta al ardid defraudatorio, por lo que la valoración separada era innecesaria. Por ello en virtud del principio de aplicación retroactiva de la Ley penal favorable al acusado, art. 2 CP , debe inaplicarse tal agravación y subsumirse los hechos en el estaba básica del art. 248 CP .

QUINTO

) El motivo tercero pro infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr. por vulneración del último párrafo del art. 118 LECr ., que prescribe la intervención de abogado en los supuestos que la causa llega a un estado que haga que el acusado precise del consejo de aquel profesional. Tal precepto consta integrado pues la diligencia de cuerpo de escritura se llevó a cabo sin la intervención de abogado.

Esta cuestión ya ha sido analizada en el motivo primero remitiéndonos a lo ya argumentado en orden a su desestimación.

No obstante debemos recordar la necesidad de distinguir entre la asistencia letrada al detenido en las diligencias policiales y judiciales que la Constitución reconoce en el art. 17-3 como una de las garantías del derecho a la libertad procesal protegida en el apartado 1ª de este mismo artículo, y la asistencia letrada al imputado o acusado que la propia constitución contempla en el art. 24-2 CE dentro del marco a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso debido ( STS 165/2005 ), de modo que esta doble proyección constitucional del derecho a la asistencia letrada, que guarda paralelismo con los textos internacionales sobre la materia, -arts. 5 y 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y arts. 9 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos- no permite asignar un mismo contenido a los derechos de asistencia letrada que se protegen de modo individualizada y autónoma en los arts. 17.3 y 24.2 CE , en sentido similar STS 196/87, de 11-12 ; 188/91, de 3-10 ; 7/2004 de 9-2 ; 165/2005 ). Esta doble proyección constitucional del derecho a la asistencia letrada no constituye originalidad de nuestra constitución, sino sistema que guarda esencial paralelismo con los textos internacionales reguladores de los derechos humanos suscritos por España, aunque debe adelantarse que en materia de asistencia letrada al detenido, nuestra Constitución es más amplia y generosa, al menos explícitamente, que dichos textos internacionales, STS 196/87 de 11-12 ). El derecho del detenido a la asistencia letrada en las diligencias policiales y judiciales, reconocido en el art. 17-3 CE , adquiere relevancia constitucional como una de las garantías del derecho a la libertad protegido en el apartado primero del propio artículo y su función consiste en asegurar que los derechos constitucionales de quien está en situación de detención sean respetados, que no sufra coacción o trato incompatible con la dignidad y libertad de declaración y que tendrá el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios, incluida la de guardar silencio, así como sobre su derecho a comprobar, una vez realizados y concluidos con la presencia activa del letrado, la fidelidad de lo transcrito en el acta de declaración que se presente a la firma ( STS 252/94, de 19-9 ; 228/99, de 13-12 ; 199/2003, de 20-11 ).

Por el contrario, el derecho a la defensa y a la asistencia de letrado reconocido en el art. 24-2 CE adquiere relevancia constitucional en una doble dimensión, diferente a la expresada, según que, de acuerdo con la configuración legal, dicha asistencia técnica sea preceptiva o potestativa. En el supuesto en que la intervención de letrado sea preceptiva está garantía constitucional se convierte en una exigencia estructural del proceso tendente a asegurar su correcto desenvolvimiento ( STS 92/82, de 5-7 ) cuyo sentido es satisfacer el fin común de toda resistencia letrada como es el lograr el adecuado desarrollo del proceso como mecanismo instrumental introducido por el legislador con minas a una dialéctica procesal efectiva que facilite al órgano judicial la búsqueda de una sentencia ajustada a Derecho ( STS 47/87, de 22-4 , 233/88 de 1-12 ). La conexión existente entre el derecho a la asistencia letrada y la institución misma del proceso determina que la pasividad del titular del derecho debe ser suplida por el órgano judicial para cuya propia actuación y no sólo para el mejor servicio de los derechos e intereses del defendido, es necesaria la asistencia del letrado ( STS 229/1999 de 13-12 ; 101/2002 de 6-5 ; 143/2002 de 15-7 ).

En los supuestos en que la intervención de letrado no sea legalmente preceptiva la garantía de la asistencia letrada no decae como derecho fundamental de la parte procesal. A este respecto ha de tenerse en cuenta que hecho de poder comparecer personalmente ante el Juez no obliga a las partes a actuar personalmente, sino que las faculta para elegir entre la autodefensa o la defensa técnica, dejándose a su libre disposición la opción por una u otra ( STS 215/2002, de 25-11 ; 222/2002 de 25-11 ; 199/2003, de 10-11 ). El derecho de defensa reconocido en el art. 24-2 CE no es ilimitado, pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del tribunal de rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, fraude de ley o procesal, según el art. 11-2 LOPJ y también la indefensión tiene constitucionalmente un contenido material no meramente formal.

Aunque la asistencia letrada al imputado sólo afecta al derecho de defensa (arts. 24 CE ) en ambos supuestos, se pretende proteger y apoyar moralmente o ayudar profesionalmente al acusado, asegurando la efectiva realización de los principios de igualdad y contradicción que imponen a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición procesal de las partes o de evitar limitaciones en la defensa que causa indefensión.

Pero también y correlativamente hemos dicho en STS 383/2010 de 5-5 -el TC se cuida de determinar el alcance de la necesaria intervención de la defensa afirmando que la asistencia letrada no conlleva la necesaria e ineludible asistencia del defensor a todos y cada uno de los actos instructorios o de la fase de instrucción.

Así el ATC 75/2003, de 3-3 , dice:

"Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que si bien la Constitución garantiza la asistencia del Abogado (arts. 17.3 y 24 ) en todas las diligencias policiales y judiciales, de ello no se deriva "la necesaria e ineludible asistencia de defensor de todos y cada uno de los actos instructorios" . En particular este tribunal ha reclamado dicha instrucción solo " en la detención y en la prueba sumarial anticipada, actos procesales en los que , bien sea por requerirlo así expresamente la constitución, bien por la necesidad de dar cumplimiento efectivo a la presunción de inocencia, el ordenamiento procesal ha de garantizar la contradicción entre las partes". En consecuencia "en los demás actos procesales y con independencia de que se le haya de proveer de Abogado al preso y de que el Abogado defensor pueda libremente participar en las diligencias sumariales con las únicas limitaciones derivada del secreto instructorio, la intervención del defensor no deviene obligatorios hasta el punto de que haya de estimarse nulas, por infracción del derecho de defensa, tales diligencias por la Sala de instancia de la inasistencia del Abogado defensor" .

Esta exigencia conecta con el criterio de que la indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24 CE , ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a una víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo. Por eso, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal, para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera transgresión de los requisitos configurados como garantía, no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, la relación con algún interés de quien lo invoca ( STC 181/94 ; 316/94, de 28-11 ; 137/96 de 16-9 ).

Pues bien es cierto que entre las garantías que comprende el art. 24 CE para todo proceso penal destacan -nos dice el TC S 178/2001 de 17-9 - por ser principios consustanciales del mismo, las de contradicción e igualdad. En tal sentido el principio de contradicción en el proceso penal que hace posible el enfrentamiento dialéctico entre las partes, permitiendo así el conocimiento de los argumentos de la contraria y la manifestación ante el Juez o Tribunal de los propios, constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso público con todas las garantías, para cuya observancia se requiere el deber de los órganos judiciales de posibilitarlo. Y se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE produciendo indefensión, cuando el sujeto, sin haber tenido oportunidad de alegar y probar sus derechos en el proceso, los ve finalmente afectados por las resoluciones recaídas en el mismo.

Del principio de igualdad de armas, lógico corolario del principio de contradicción se deriva asimismo la necesidad de que las partes cuenten con los mismos medios de ataque y defensa e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación, a efectos de evitar desequilibrios entre sus respectivas posiciones procesales, sin que sean admisibles limitaciones a dicho principio, fuera de las modulaciones o excepciones que puedan establecerse en fase de instrucción o sumarial por razón de la propia naturaleza de la actividad investigadora que en ella se desarrolla, encaminada a asegurar el éxito de la investigación y, en definitiva, la protección del valor constitucional a la justicia.

Los principios de contradicción e igualdad de armas en el proceso son de particular vigencia en dos trámites de instrucción que suelen presentarse sucesivamente, como son:

  1. la proposición de diligencias de investigación y medios de prueba, que corresponden al imputado en las mismas condiciones y términos en que pueda hacerlo las acusaciones, derecho sometido a la facultad directora del Juez de instrucción que admita y rechaza apreciando o no la pertinencia y utilidad de las propuestas.

  2. En el momento de la práctica de la prueba, tanto de la propuesta por la acusación como por la propia defensa, concediendo, pues, las mismas posibilidades de interrogar en forma contradictoria a los testigos e intervenir activamente en la práctica de las demás diligencias propias de la instrucción, posibilidad que no implica asistencia efectiva, salvo a determinadas diligencias, y si necesidad de la notificación de aquella práctica, para posibilitar esa intervención que garantiza el cumplimiento de los principios de contradicción y de igualdad de armas.

La anterior doctrina ha llevado al TC a declarar que el principio de contradicción es una de las " reglas esenciales del proceso " ( STC 41/97, de 10-3 ; 218/97, de 4-12 ; 138/99 de 22-7 ; 91/2000 de 30-3 ; 155/2002 de 22-7 ), bien entendido que la garantía de contradicción no requiere inexcusablemente que la prueba sumarial haya sido practicada con contradicción real y efectiva en el momento de llevarse a cabo, pues cumplir tal exigencia no siempre es legal o materialmente posible "es la posterior posibilidad de confrontación en el acto del juicio oral la que cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que, conforme a las previsiones legales, haya podido observarse en la fase sumarial ( STC 155/2002 de 22-7 ; 206/2003 de 1-12 ). En definitiva, no existe vulneración del principio de contradicción cuando "aún existiendo una falta de contradicción inicial, ésta tiene lugar con posterioridad de modo que se posibilita ulteriormente un ejercicio suficiente del derecho de defensa" ( STC 187/2003 de 27-10 ).

En el caso presente como ya se ha indiciado en el motivo primero, la práctica de un cuerpo de escritura para una pericial grafológica no constituye una diligencia que infrinja el derecho fundamental a no declararse culpable, ya que conforme a una reiterada doctrina del TC este derecho no incluye la negativa a someterse a las diligencias de indagación o prueba acordadas judicialmente ( STC 37/89 entre otras) y en cualquier caso el dictamen pericial fue sometido a la debida contradicción en el juicio oral, con asistencia de los peritos, practicándose la prueba con todas las garantías ( STS 243/2001, de 21-1 ).

CUARTO

El motivo cuarto por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim error en la apreciación de la prueba en relación al principio constitucional de presunción de inocencia contemplado en el art. 24.2 CE , designando como particulares la totalidad de los folios que conforman la causa.

El motivo carece de fundamento alguno y cabe ser desestimado.

La Jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del n. 2 del art. 849 pueda prosperar, los siguientes requisitos:

1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o completas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, lo cual corresponde al tribunal.

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos causantes de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar ya que, como ha dicho esta Sala reiteradamente, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 1016/2010 de 24-11 ; 1228/2009 de 11-12 ; 1103/2007 de 21-12 ; 683/2006, de 8-6 ; 328/2005, de 14-3 ; 417/2004, de 29-3 ; 820/2003, de 8-5 ; 847/2000 de 3-6 ).

Igualmente han de citarse con toda precisión los documentos con expresa designación de aquellos particulares, de donde se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho detallado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente a la que se impugna.

Prevenciones todas omitidas por el recurrente que se limita a una genérica y por ello, inaceptable, remisión a la totalidad de los folios de la causa.

SEPTIMO

El motivo quinto por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 LECr al no pronunciarse la sentencia sobre todos los puntos o cuestiones esgrimidas por la defensa.

El vicio de la sentencia denominado por la Jurisprudencia "incongruencia omisiva", o también "fallo corto" aparece en aquello casos en los que el tribunal de instancia vulnera el deber de entendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente frustrando con ello el derecho de la parte - integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS 170/2000 de 14-2 ; 1041/2005 de 25-11 ; 1059/2007 de 27-9 ).

En el caso presente el recurrente no señala que punto o cuestión jurídica formulada por su parte en momento procesal oportuno, no consta resuelto en la sentencia, por lo que el motivo debe ineludiblemente ser desestimado.

OCTAVO

) Estimándose parcialmente el recurso , las costas se declaran de oficio, art. 901 LECr .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación, interpuesto por infracción de ley por Agustín , contra sentencia de 4 de noviembre de 2010, dictada por la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Quinta , en causa seguida contra aquél, que le condenó como autor de un delito de falsedad en documento oficial y mercantil con un delito de estafa; y, en su virtud, CASAMOS Y ANULAMOS PARCIALMENTE dicha resolución dictando nueva sentencia, con declaración de oficio de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución, junto con la que a continuación se dicta, al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Noviembre de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de los Balaguer con el número de Diligencias Previas 957/2006 y seguida ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lérida, en el Procedimiento Abreviado con el número 42/2010 por delitos de estafa, falsedad en documento público, oficial o mercantil, contra Agustín , nacido en Granada el día 21-09-1973, con DNI número NUM001 , hijo de José y de Antonia, se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Primero) Se aceptan los de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero) Tal como se ha explicitado en nuestra sentencia casacional al haber sido suprimida por LO 5/2010 la figura agravada del art. 250.1-3 , los hechos deben subsumirse en la estafa básica del art. 248 CP ; siendo procedente la pena de 8 meses de prisión, teniendo en cuenta la cantidad del perjuicio causado.

FALLO

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Primera, de 4.11.2010 , la pena correspondiente al delito de estafa básico a imponer a Agustín será de 8 meses de prisión.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Saavedra Ruiz Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.