STS 1184/2011, 10 de Noviembre de 2011

Al amparo del art. 5.1, y nº 4 LOPJ , en relación con el art. 24 CE por vulneración de derecho a un juicio sin dilaciones indebidas .

Segundo.- Al amparo del art. 849.1º LECr , por infracción de ley, e inaplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas , como muy cualificada, del art. 21.6ª CP en relación con el art. 66.2º CP .

Tercero.- Al amparo del art. 5.1, y nº 4 LOPJ , en relación con el art 24 CE por vulneración de derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado por el art. 24.1 CE , en relación con el juez imparcial y un proceso con todas las garantías.

Cuarto.- Al amparo del art. 5 .4 LOPJ y 24.1 y 2, y 18.3 CE por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Quinto.- Al amparo del art. 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE) , en relación con el secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ).

Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., al haberse infringido por inaplicación los arts 16 y 62 CP .

Séptimo.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., al haberse infringido por inaplicación los arts 29 y 63 CP .

D. Javier :

Al amparo del art. 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE), en relación con el secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ).

Segundo.- Al amparo del art. 5.1, y nº 4 LOPJ , en relación con el art. 24 CE por vulneración de derecho a un juicio sin dilaciones indebidas .

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 20/06/2011, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó. Solicitando en el mismo que la pena a aplicar ha de fijarse en 8 años de prisión para cada uno de los acusados. por aplicación de la reforma introducida por la L.O. 5/2009 .

   6 .- Habiéndose dado traslado a las partes por diligencia de ordenación de 12-1-011, para adaptación del recurso a la reforma del CP operada por la LO 5/2010, la representación de D. Javier , manifestó que tras la reforma del art 368 CP , quedando la horquilla punitiva, por concurrencia de la notoria importancia, de seis años y un día a nueve años, debe imponérsele, siguiendo el criterio de la sala de instancia que impuso la pena en el limite mínimo, en seis años y un día de prisión.

7. - Por providencia de 10/10/2011, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 3/11/2011 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se configura al amparo del art 5.1, y nº 4 LOPJ , en relación con el art 24 CE por vulneración de derecho a un juicio sin dilaciones indebidas . El segundo motivo se basa, al amparo del art 849.1º LECr , en infracción de ley, e inaplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas , como muy cualificada, del art 21.6ª CP en relación con el art 66.2º CP .

1 . Entiende el recurrente, por las dos vías casacionales apuntadas, que la tramitación se ha extendido desde septiembre de 2006 hasta el 15 de abril de 2010 en que se dictó sentencia, durante tres años y seis meses, sin justificación por carecer de complejidad. Así en 12-9-07 se dictó auto de procesamiento; en 29-7-08 auto de conclusión del sumario; califica el Ministerio público en 30-4-2009, la defensa en 4-7-2009; el auto de señalamiento y admisión de pruebas es de 2-10-2009; el juicio tuvo lugar en 11-2-2010; la sentencia se dictó en 15-4-2010 , emplazándose para el presente recurso de casación en 18-10-2010.

2. Ante todo hay que decir que en la madrugada del día 27 de abril de 2010, pocos días después de ser dictada la sentencia de instancia, hubo un incendio provocado en las dependencias de la Sección en Elche de la Audiencia Provincial de Alicante, que afectó a esta causa, quedando en gran parte destruida. Su reconstrucción ha sido muy incompleta, a pesar de las aportaciones del Ministerio Fiscal, de las demás partes y de la Policía.

Con todas las dificultades que ello supone para efectuar las comprobaciones requeridas sobre las alegaciones del recurrente, podemos decir que, además de los datos que proporciona, consta también que por la Sección de la Audiencia se tuvo por recibida la causa en 2-4-08, y que pasó al Fiscal para instrucción, en 11-2-09; y en 16-4-09 se confirmó el auto conclusión del sumario y se abrió el juicio oral.

La sala de instancia al contestar a la segunda de las cuestiones que, como previas, le fueron planteadas, puntualizó que "se trata de una muy compleja. Basta para ello ver dos cosas: El sumario consta de tres tomos y de más de 1.300 páginas. No solo se persigue un delito de tráfico de drogas de elevada cuantía, sino además un delito de blanqueo de capitales, de mucha más lenta su determinación. A ello debe adicionarse que las partes alegan la existencia de dilaciones indebidas, pero no acreditan en juicio oral cuáles son los momentos concretos en los que consideran hubo dilación."

Y, ciertamente, como apunta el Ministerio Fiscal, la reclamación que plantea el recurrente fue contestada por la Sala, que resaltó la complejidad de la causa, en la cual no solo se investigaron unos hechos relacionados con la salud pública sino también con el blanqueo de los beneficios producidos por la droga, lo cual supone una tramitación mucho más complicada y desde luego mucho más lenta. Pero es que además, el recurrente se limita a señalar la extensión, a su juicio indebida, de la tramitación de la causa, sin señalar momentos específicos durante los cuales las diligencias estuvieron paralizadas o se pudiera observar una ralentización en la tramitación. Tampoco lo hizo constar en el acto del Juicio Oral, cuando dedujo la defensa su petición de rebaja de la pena por la existencia de esas supuestas dilaciones indebidas en la tramitación.

Por otra parte, los hechos probados de la sentencia no permiten apreciar las bases fácticas para la estimación de la atenuación que reclama el recurrente. Es preciso recordar que si se elige la vía de impugnación de la sentencia del art. 849.1 de la LECr ., el recurrente ha de respetar de manera absoluta el relato fáctico, ya que su reclamación se produce por considerar que el Tribunal se equivoca en la aplicación de la ley sustantiva, en relación a los hechos declarados probados. Pues bien, desde ese presupuesto debemos afirmar que el motivo carece de toda consistencia ya que no se encuentran los presupuestos que habrían de determinar la aplicación de la citada causa de atenuación.

Consecuentemente, ambos motivos han de ser desestimados.

El tercer motivo se produce , al amparo del art 5.1, y nº 4 LOPJ , en relación con el art 24 CE , por vulneración de derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado por el art 24.1 CE , en relación con el juez imparcial y un proceso con todas las garantías.

1. Para el recurrente, la sala sentenciadora se encontraba contaminada, por haber conocido de las diligencias, tanto en apelaciones contra denegaciones de libertad (auto de 18-9-07), como al resolver el recurso contra el auto de procesamiento (auto de 20-12-07), dictando resoluciones que por su contenido parecen un adelanto de una sentencia condenatoria, o tomado relación con el thema decidenci , según la doctrina del TC.

2. Atendiendo a la doctrina jurisprudencial, tanto de esta Sala, como del Tribunal Constitucional y del TEDH, podemos afirmar que, ciertamente, la vertiente objetiva de la imparcialidad judicial pretende preservar la imagen de la justicia, a partir de hechos objetivos que puedan dar lugar a sospechas de parcialidad; de modo que la justicia no sólo ha de ser dada sino que también ha de aparecer como tal, pues se dirige a asegurar que los Jueces y Magistrados que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a la misma sin prevenciones o prejuicios que en su ánimo pudieran quizás existir a raíz de una relación o contacto previos con el objeto del proceso" ( SSTC 157/1993, de 6 de mayo ; 47/1998, de 2 de marzo ). De ahí la necesidad de evitar cualquier participación del juez sentenciador en la fase de investigación o instrucción, precisamente para evitar ese conocimiento previo de los hechos que pudiera llevar a acudir al juicio con "prejuicios" derivados de aquél conocimiento, o la adopción de decisiones previas que comporten un juicio anticipado de culpabilidad STC 162/199, de 27 de septiembre).

   Ahora bien, ello no significa que por principio cualquier intervención previa en la instrucción (o a ella asimilada jurisprudencialmente) pueda ser calificada como contaminante( SSTEDH de 24 de mayo de 1989, Hauschildt contra Dinamarca ) y 29 de octubre de 1998 ( Castillo Algar contra España) ni que pueda concluirse la (falta de) imparcialidad sobre las solas sospechas del que formula la recusación , sino que habrá de resolverse en cada caso si concurre o no la causa de (falta de) imparcialidad alegada cuando concurran hechos objetivamente acreditados ( SSTC 170/1993, de 27 de mayo ; 162/99, de 27 de septiembre ).

   También debe resaltarse que es doctrina del Tribunal Supremo (ATS de 20-6-2011, Sala Especial art. 61 LOPJ ) que "por muchas que fueran las intervenciones de los Magistrados si las mismas fueren de naturaleza meramente procesal u ordinatorias de un proceso en nada podrían afectar a la imparcialidad, pues la actividad meramente procesal no implica un conocimiento previo del caso que pueda permitir aceptar una participación contaminante a los efectos ya precisados".

   La STEDH de 22 de Julio de 2008 , (Gómez de Liaño contra España) , estimó que el Estado español había conculcado el art 6.1 el CEDH, señalando (parágrafo 68 ) que el tribunal cuya imparcialidad se cuestionaba no se había limitado , en sus decisiones previas a la sentencia, " a controlar la corrección formal del derecho aplicable, puesto que hacía referencia a eventuales causas de justificación...o a circunstancias atenuantes...más próximas a un juicio de fondo que a un simple acto de instrucción. Esta motivación permite pensar que los miembros de la sala tenían ya una opinión sobre la existencia de indicios convenientes a los elementos del delito, incluidas las cuestiones relativas a la culpabilidad del demandante".

   En el art 219.11ª de la LOPJ , en su actual redacción, se considera causa de abstención y recusación, "haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia", habiéndose superado la interpretación literal del precepto, por otra, según la cual, la razón de ser del mismo es evitar que se juzgue a alguien ,-por su c ontacto con la causa, especialmente con el material probatorio -, por quien ha podido formar criterio, exteriorizando un prejuicio sobre las cuestiones de fondo . De manera que, de un lado ,la participación en la instrucción no ha de haber sido necesariamente en calidad de juez instructor, sino que la previsión legal es aplicable también a cualquier otra participación y, en particular a la resolución de recursos contra las decisiones de aquél, o en la adopción de otras resoluciones en las que se hayan podido resolver ya aspectos propios del fondo.

   De otro lado, no produce estos efectos cualquier clase de participación o intervención en momento anterior. Así, se decía en la STC 36/2008 , que lo que importa es "comprobar si la decisión adoptada por un Juez que posteriormente conoce de la causa se fundamenta en valoraciones, que aun cuando provisionales, resulten sustancialmente idénticas a las que serían propias de un juicio de fondo sobre la responsabilidad penal exteriorizando de ese modo, un pronunciamiento anticipado que prejuzgue la solución del litigio ( SSTC 39/2004, de 22 de marzo ; 41/2005, de 28 de febrero ; 26/2007, de 12 de febrero , etc).

3. Pues bien, de conformidad con lo expuesto, el motivo no puede prosperar. En primer lugar, porque analizado el contenido de las resoluciones invocadas por el recurrente, no se aprecia en ellas que la sala de instancia hubiere tomado contacto con la prueba practicada y que hubiere formado un juicio de fondo sobre la responsabilidad penal del ahora recurrente, exteriorizando un pronunciamiento anticipado prejuzgador del litigio. Así en el auto de 18-9-07, resolviendo la apelación contra la desestimación de la petición de libertad provisional formulada, el tribunal no hace sino señalar "que se dan todos los requisitos apuntados en los arts 503 y 504 de la LECr : indicios de participación del recurrente en la comisión de unos hechos que pudieran ser constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del art 368CP , con el subtipo agravado de notoria importancia, por lo que a través de la prisión provisional se trata de lograr un fin constitucional legítimo, como es el de asegurar la presencia del acusado a lo largo del proceso, riesgo de fuga que se deriva de la gravedad de las penas aparejadas al delito que se le imputa...". Y la referencia que se efectúa a "haberse hallado en poder del recurrente 21 paquetes de un kgr cada uno aproximadamente", es evidente que se realiza meramente como dato fáctico de la imputación delictiva que se realiza por el instructor -no por la Sala-, yendo acompañada de la precisión, que evidencia la ausencia de un juicio definitivo sobre la naturaleza de lo hallado, de que la sustancia es "al parecer cocaína".

   En cuanto a la apelación sobre el auto de procesamiento, dando por auténticas las frases que atribuye el recurrente al tribunal que conoció de la apelación contra él -lo que no es confirmable por no haberse acompañado el texto de tal auto y no encontrarse (s.e.u o.) en la pieza de reconstrucción de las actuaciones destruidas por el fuego-, siempre habrá que ponerlas en relación con el texto y contexto del auto recurrido de 12-9-07-el cual si que obra en las actuaciones.

   Y así, el juez instructor, después de explicar que el auto de procesamiento no es más que un acto de mera probabilidad o posibilidad de una conducta realizada a modo de juicio provisorio y revisable precisamente en la sentencia, en la que se efectúa un juicio de certeza postrero, ante el examen a fondo de todas las pruebas que puedan contradecir de las apreciaciones procedentes de la medida de instrucción, precisa que "consta indiciariamente acreditado que los imputados se dedicaban de forma organizada al trafico de cocaína y blanqueo de las ganancias obtenidas de la venta," resultantes de: 1º "las conversaciones telefónicas mantenidas por los encausados de las que se desprende la realización de intercambios y precios de la citada sustancia, a pesar de que los imputados se empeñen en desconocer dichos hechos"; y 2º de que "fue detenido el Sr. Evaristo con los 21 kg de cocaína con una pureza del 81%, no habiendo declarado ni a la presencia policial ni judicial" .

   De modo tal que las citas que realiza el tribunal de apelación sobre la concurrencia de los indicios racionales de criminalidad consistentes, precisamente en los fijados por el instructor, no añaden nada a lo por éste indicado, y sólo revelan la concurrencia de los requisitos formales exigidos para el mantenimiento de la resolución recurrida y de la situación de prisión provisional, igualmente impugnada, con arreglo a los arts. 384 y 503,504 y 528 LECr .

   En segundo lugar , hay que señalar -coincidiendo con el Ministerio Fiscal- que no consta en las actuaciones ni tampoco en la sentencia, que el recurrente hubiera intentado en éste caso una recusación del Tribunal. La cuestión se plantea aquí, en casación, por vez primera. ¿Porqué el recurrente, que pudo hacerlo sin dificultades, renuncia a su derecho a intentar la recusación y lo hace per saltum ante el Tribunal Supremo?. No se nos dan explicaciones, pero es evidente que no se dio oportunidad a la Sala de responder a las alegaciones de la defensa. Con ello el recurrente se coloca en situación de ventaja. Si la sentencia le es favorable, se acepta al Tribunal. Si no, se intenta la anulación del juicio por falta de imparcialidad de la Sala. Creemos que se trata de una conducta ajena a la buena fe procesal que no puede encontrar acogida ante esta Sala.

   La regulación legal no olvida esa posibilidad de actuación torticera o fraudulenta, con abuso de derecho, y sale al paso tratando de cortarla. Piénsese que el art 56 de la LECr (y, esencialmente en el mismo sentido, el art 223 de la LOPJ ) no admite que se pueda admitir a trámite la recusación, ordenando expresamente su inadmisión :1º "Cuando se propongan al comparecer o intervenir por vez primera en el proceso, en cualquiera de sus fases, si el conocimiento de la concurrencia de la causa de recusación fuese a nterior a aquél. 2º. Cuando se propusieren iniciado ya el proceso, si la causa de recusación se conociese con anterioridad al momento procesal en que la recusación se proponga".

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se articula, al amparo del art 5 .4 LOPJ y 24.1 y 2, y 18.3 CE, por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

1. El recurrente mantiene, como hizo en el planteamiento de las cuestiones previas y en el informe en la vista, la nulidad de las resoluciones autorizantes de las intervenciones telefónicas que son las base de la prueba de cargo; y alega que se infiere del atestado que, en el momento de solicitar la intervención, la Policía, con un vacío absoluto de datos objetivos, sólo tenía una vaga sospecha de la posible dedicación de otras personas ajenas al proceso con uno de los condenados y recurrente en alguna actividad relacionada con las drogas ilegales. Así en 14-6-06 entró en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Elche, en funciones de Guardia, la solicitud de la Policía solicitando la intervención de los teléfonos NUM007 , titularidad de Adolfina y NUM008 , atribuido a Concepción . Como consecuencia de ello se dictaron en la misma fecha, 14-6-06, sendos autos acordando las intervenciones.

2. Hemos de recordar con la STS de 28-2-2007, nº155/2007 , que "esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECr, que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 -(Prado Bugallo vs. España), aunque el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de 2006, ( caso Abdulkadr vs. España), modificó el criterio expuesto.-"

   Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución, en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control, coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

   En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

   1) Judicialidad de la medida.

   2) Excepcionalidad de la medida.

   3) Proporcionalidad de la medida.

   Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

   1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

   2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

   3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

   4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser a ccesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

      En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

      En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones" o "fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECr .

   5. Es una medida temporal; el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

   6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18.2 C.E que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla (Cfr. STC 239/99 de 20 de diciembre ; SSTS 5-7-93 , 11-10-94 , 31-10-94 , 11-12-95 , 26-10-96 , 27-2-97 , 20-2-98 , 31-10-98 , 20-2-99 , y 5-12-2006, nº1258/2006 ).

      Muy recientemente ha dicho esta Sala (Cfr STS 22-7-2011, nº 628/2011 ) que difícilmente puede afirmarse la carencia de justificación de la autorización de las intervenciones telefónicas, cuando las mismas se basan en un oficio de la Policía, que ha de considerarse incorporado a los argumentos de la Resolución autorizante de acuerdo con la conocida doctrina de la "motivación por remisión ", en el que se exponen, más allá de razones aportadas por la propia Policía, el origen de la investigación.

   7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes , y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

      De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado. Ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

      De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves , que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

      Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso , la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación.

      Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional , de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

      Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria , sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

      Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso.

3. De acuerdo con lo anterior resulta que, en el presente caso, por lo que se refiere a la nulidad del auto inicial de intervenciones telefónicas de fecha 14-6-200 (obrante en la certificación sobre elementos rescatados del incendio que afectó a la causa en la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche) del JI de Elche nº 4, que autorizó en DP. 2682/06 , las del teléf. NUM007 , utilizado por Adolfina (hermana de Javier ), y del NUM008 , utilizado por Concepción (pareja de Javier ), examinadas las actuaciones, hay que coincidir con las conclusiones a que llega la sala de instancia resolviendo las cuestiones previas que, en el inicio de la Vista del Juicio oral le fueron planteadas, entre otras por la representación procesal del ahora recurrente.

   En efecto, la resolución de la sala explicita, aunque sea de forma resumida, que :"Debe desestimarse tal petición porque basta leer la solicitud de intervención para observar que las razones de la petición se basan en que el enjuiciado Javier viaja a México con su hermana, por causas supuestamente relacionadas con drogas, de que todas las personas a que se refiere se hallan en el entorno de éste, de que no constándole a ella modus vivendi, dispone de hasta cuatro vehículos, y de que la intervención no solo se solicita por delito de tráfico de drogas, sino también por delito de blanqueo de capitales, puesto que aparecen bienes cuya forma legal de adquirirse no consta. Y es evidente que cuando se inicia una investigación policial de esta naturaleza no se puede pretender disponer de absolutamente todos los datos, porque de ser así la intervención telefónica sería innecesaria."

   En efecto, la observación directa de los argumentos dados en el oficio policial de 14-06-06 (obrante en el T.V del legajo de actuaciones recobradas del incendio) permite verificar, que de acuerdo con lo indicado en la sentencia,- las citadas utilizaban esos teléfonos para sus contactos con los redistribuidores y proveedores de la droga , y con los demás miembros del grupo delictivo, y que la Policía conocía perfectamente a Javier por su actividad relacionada con el tráfico de drogas, que explica con detalle, señalando incluso la existencia de una detención el año 2005, por su implicación en la importación de un gran alijo de hachís. Se explica que se ha observado al citado Javier con otras personas también involucradas en esas actividades, tales como el Sr. Remigio , con lo cual se acredita que sí ha habido observaciones y vigilancia del acusado. Se cita que Javier ha viajado recientemente a México para preparar la importación de una cantidad de cocaína, y se explica también que cuando fue detenido con anterioridad presentó un pasaporte falso mexicano. Se indica que la hermana del acusado, es titular de cuatro vehículos (sin que realice ella -ni ninguno de los demás investigados- actividad laboral legal alguna) y que viajó con Javier a México. Se consignan el nombre y domicilio de un grupo de personas que actuarían también en colaboración directa con el acusado y su hermana, y se hace constar que las informaciones datan desde un mes antes de la solicitud, señalando además los teléfonos que utilizan dichas personas. Datos todos ellos que revelan la existencia de una investigación.

   En la terminología, que conocemos, del TEDH la autoridad policial aporta las " buenas razones" o "fuertes presunciones " que le eran exigibles para que el juez pudiera ponderar la procedencia de la medida solicitada. No son meras especulaciones, conjeturas o sospechas lo que hace la Policía, sino que recoge datos que el recurrente no combate. No combate que la hermana del acusado tenga cuatro vehículos; no combate que el acusado y su hermana viajaran a México; que no trabajen; que fuera detenido por una operación de tráfico de hachís o que presentara un documento falso cuando se identificó ante la Policía. Esos datos, en su conjunto, y teniendo en cuenta la gravedad del delito que se estaba tratando de esclarecer, justifican la adopción de la medida que se tomó por el Juez de instrucción. Por otra parte, cabe preguntarse de qué otra manera la Policía, que sospechaba -ahora sabemos que acertadamente- de que se iba a cometer un delito muy grave, podía frustrar el propósito de los acusados que no era otro que el de comerciar con 21 kilos de cocaína.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo alega, al amparo del art 5.4 CE , la vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE) , en relación con el secreto de las comunicaciones (art 18.3 CE ).

1. Se sostiene que, descansando todo el proceso en las intervenciones telefónicas y en su resultado, en ausencia de las mismas, no existe prueba alguna por la que se pueda llegar a la autoría del recurrente.

2. C omo tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales".

   De modo que, una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ,no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03 , de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECrim, implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

   La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo ( STC 51/1995, de 23 de febrero ).

   Por otra parte, ciertamente, cuando se trata de delitos contra la salud pública, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretenda darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

3. En el caso que nos ocupa, rechazada por las razones expuestas más arriba, la impugnación del recurrente sobre la validez las intervenciones telefónicas, autorizadas judicialmente, origen del resto de las escuchas de las conversaciones mantenidas por el recurrente con el coacusado Javier , hay que contar con el contenido revelador de las mismas que conducen a la detención del primero.

   La sala de instancia, declaró probado que "por las escuchas telefónicas del número NUM000 y NUM001 , intervenidos por Autos de 27 y 28-6-06, se supo la preparación de un viaje a Madrid a mediados de Septiembre para adquirir una partida de cocaína, encargo este hecho por Javier a uno de sus colaboradores, que procedente de México llegaría a Madrid.

   Siendo así localizado el 19-9-06 sobre las 18'15 horas, el procesado Evaristo , mayor de edad y con antecedentes penales anteriores no computables, conduciendo, por la Autovia, a la altura de la localidad de Sax, el turismo alquilado matricula .... PYX , procedente de Madrid, viaje este hecho por encargo de Javier , ocupándole 525 €.

   Registrado el citado turismo en el mismo fueron encontrados 21 paquetes, en una maleta, que contenían una sustancia que analizada resultó ser cocaína con un peso de 21 kilos 148 gramos con una riqueza media expresada en base del 81% y un valor de venta a terceros de 711.651'34 €."

   Y en su fundamento jurídico segundo, considera que existe prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia respecto de Evaristo , teniendo en cuenta que "fue sorprendido circulando con un vehículo, en cuyo interior portaba más de 21 kilogramos de cocaína, con una pureza media del 81 %, reconociendo en juicio oral que fue detenido conduciendo un vehículo de alquiler, reconociendo igualmente que " la maleta venía de Madrid.....no contestando quien se la dio ni tampoco por encargo de quien la llevaba...que no sabía el contenido de la maleta...y que a la entrega tenían que darle 5.000 euros. Es evidente que pocas más pruebas son necesarias, puesto que no cabe creer que se pagan 5.000 euros por llevar una maleta de Madrid a Alicante, sin saber de qué se trata. La flagrancia es patente."

   Habiéndose de compartir, por resultar coherente, desde la lógica y normas de la experiencia, el razonamiento del tribunal a quo, el motivo ha de ser desestimado.

El sexto motivo se justifica en infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., al haberse infringido por inaplicación los arts 16 y 62 CP .

1. Se sostiene que el recurrente, ausente de las investigaciones preliminares no aparece hasta momentos posteriores, y, sin tener participación primordial, no es el receptor de la sustancia, ni participa en el encargo, no siendo más que un mero conductor , y habiéndose abortado la actuación por la intervención inmediata de las Fuerzas de Seguridad. Con lo que sólo habría una tentativa inacabada, debiéndose proceder a rebajar la pena en un grado.

2. En relación con la consumación o no del delito contra la salud pública, esta Sala ya ha indicado en repetidas ocasiones (cfr. SSTS 1697/2001, 3 de diciembre y 1265/2002, 1 de julio , entre otras muchas), que la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, ha sido admitida por la jurisprudencia con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de « promover», « facilitar » o « favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aun sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, quedando sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado.

   Excepcionalmente, se ha admitido la imperfección en el supuesto de actos de tráfico verificados por el adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa civil de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse (cfr. SSTS 2455/1992, 11 de noviembre , 497/1996, 24 de mayo y 1000/1999, 21 de junio , entre otras muchas).

   Esta Sala ha precisado (Cfr. STS 3-10-2008, nº 598/2008 STS nº 53/2008 , de 30 de enero ), que puede considerarse que quedará en grado imperfecto el delito de tráfico de drogas, si la acción del sujeto no determina un desplazamiento territorial de la droga -mediante su transporte- o posesorio , -mediante la transmisión-, pero quedará consumado el delito si la acción del acusado origina un traslado geográfico del estupefaciente, aunque no se consiguiera el desplazamiento posesorio pretendido, por haber sido interceptada la droga antes de su entrega al destinatario.

3. Según el hecho probado el acusado fue detenido conduciendo un vehículo alquilado y portando los 21 kilos de cocaína, viajando desde Madrid y en dirección Alicante a la altura de la localidad de Sax, que dista unos 300 kilómetros de la capital. La afirmación de que el acusado no llegó a materializar la posesión es evidentemente incorrecta. El acusado durante un tiempo, al menos de tres horas, dispuso de la cocaína y pudo durante ese periodo de tiempo optar entre cumplir con su cometido de entregar la droga a Javier (encargo que hacía previo acuerdo con el otro procesado y con ánimo de lucro), o no hacerlo. Incluso pudo abortar la operación entregando la droga a la Policía. El acto de favorecimiento del tráfico está claro que se produjo, existiendo acuerdo de voluntades con quien le entregó la droga y con quien le encargó transportarla. Y también, naturalmente, una posesión inmediata de la droga. Tuvo, en definitiva un pleno dominio del hecho. El acusado es autor del delito y éste está evidentemente consumado.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

El séptimo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr, al haberse infringido por inaplicación de los arts 29 y 63 CP .

1. Se invoca también, alternativamente, la complicidad , en vez de la autoría estimada, dadas las funciones mínimas de colaboración desempeñadas por el recurrente.

   2 . Si es cierto que la jurisprudencia de esta Sala no ha encontrado en ocasiones obstáculo conceptual para la admisión excepcional de la figura de la complicidad en relación con el delito de tráfico de drogas, descrito en el art. 368 del CP (Cfr . STS 1228/2002, 2 de julio , 1047/1997, 7 de julio o 2459/2001, 21 de diciembre , entre otras), sin embargo, ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia (Cfr. 8-7-2008, nº 456/2008).

   También hemos dicho (Cfr. STS 12-6-2008, nº 346/2008 ) que la realización del tipo penal, en este caso, la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de sustancia tóxica, se subsume, generalmente, en la autoría , pues dada la redacción de los verbos nucleares del tipo penal, "promover, favorecer y facilitar", es difícil concebir formas de responsabilidad distintas de la autoría. Al consistir la complicidad en un auxilio al autor, no es fácil representarse conductas de promoción al promotor, de favorecimiento al favorecedor o de facilitación a quien facilita, pues esa función ya se subsume en la autoría.

   También se ha destacado en otras resoluciones de esta Sala que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración ( STS 384/2009, de 13-4 ) ; y que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima , por su carácter episódico , o de conductas auxiliares de escasa relevancia ( STS 5/2009, de 8-1 ).

   La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20 de abril , enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad :

   1. el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

   2. la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

   3. la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 .

   4. la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ).

   5. facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ).

   6. realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ).

   7. acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico ( STS. 7.3.2003 ).

   8. colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, (STS. 30. 3. 2004).

3. No es una mínima colaboración la del acusado. No es "favorecer al favorecedor" lo que se reprocha al acusado. El acusado era el transportista de la droga. Ya hemos señalado que tuvo un margen importante de tiempo para decidir el destino de la droga, pero su determinación de cometer el delito era firme. Durante ese periodo de tiempo (el que duró el transporte de la droga desde Madrid hasta el lugar donde fue detenido), él y nadie más que él era responsable de la droga. Las comparaciones de esa conducta con los supuestos excepcionales en los cuales el Tribunal Supremo ha considerado como conductas de auxilio no necesario no resisten ciertamente un análisis crítico.

   Consecuentemente, el motivo se desestima.

   RECURSO DE D. Javier :

El primer motivo , al amparo del art 5.4 CE, se articula por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE) , en relación con el secreto de las comunicaciones (art 18.3 CE ).

1. Para el recurrente toda la prueba de cargo se basa en las intervenciones telefónicas, cuya nulidad procede por cuanto se solicita por la Policía la intervención de números de personas ajenas al procedimiento como Adolfina , hermana del recurrente, y de Concepción , compañera sentimental suya, alegando falsamente la existencia de un grupo organizado.

   Además, en absoluto se puede demostrar que Javier fuera el propietario, destinatario o tuviera algo que ver con la sustancia intervenida al otro acusado, aunque se diera como válido el auto meritado.

2. Sobre la validez de las intervenciones telefónicas debemos remitirnos a cuanto dijimos con relación a los motivos cuarto y quinto del recurrente anterior.

   Y si se parte, como es obligado, de la legalidad de la intervención telefónica, las razones del recurrente no tienen peso alguno. Como dice el Ministerio Fiscal, salvo que se construya la operación policial en un milagro, no se entiende como es posible que se intercepte el coche del acusado, precisamente ese coche, en base a unas conversaciones que el recurrente niega que se hayan producido, y que esa interceptación dé lugar a que la Guardia Civil encuentre 21 kilos de cocaína en poder del otro acusado. Es claro que no hay casualidad alguna: el teléfono intervenido era el del acusado recurrente y de esa intervención, cuya nulidad reclaman ambos acusados, surge la noticia de que se estaba procediendo al transporte de la droga. Los demás datos citados por la sentencia confirman esa prueba anterior. El hallazgo de casi un millón de euros en la casa, sin explicación ni, sobre todo, justificación alguna; las pistolas; la máquina de contar billetes (cuya posesión parece innecesaria para todo aquel que recibe sus ingresos de manera lícita y no trabaja en una entidad financiera) y el hecho de que Javier no tenga medios de vida lícitos que sean conocidos, todos son datos que confirman la conclusión de que el acusado era quien realmente dirigía la operación investigada por la Policía. La prueba practicada se ha valorado por la Sala con arreglo a las reglas del razonamiento humano, sin arbitrariedad ni irracionalidad alguna.

   El motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo, alega, al amparo del art 5.1, y nº 4 LOPJ , en relación con el art 24 CE , vulneración de derecho a un juicio sin dilaciones indebidas .

1. Se defiende que sin ser una causa muy compleja, desde que se inició el procedimiento en junio 2006, hasta que se calificó en abril 2009, transcurrieron injustificadamente más de tres años, y un año más hasta que se celebra el juicio, por lo que se debe apreciar la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada.

2. Por su coincidencia con el primer motivo del anterior recurrente, debemos remitirnos a cuanto con relación al mismo dijimos.

Por las mismas razones allí expuestas, el motivo se desestima.

En el trámite de adaptación del recurso a la LO 5/2010, D. Javier , manifestó que, tras la reforma del art 368 CP , quedando la horquilla punitiva, por concurrencia de la notoria importancia, de seis años y un día a nueve años, debe imponérsele la pena, siguiendo el criterio de la sala de instancia, en el limite mínimo, es decir, en seis años y un día.

Siendo cierto que el art 368 del CP , para el caso de droga que causa grave daño a la salud, tras la reforma introducida por la LO 5/2010, en vigor desde el 23 de diciembre de 2010, establece una pena privativa de libertad situada entre los 3 y los 6 años, a diferencia del texto anterior cuyo límite máximo se situaba en los 9 años, siendo tal nuevo texto aplicable más favorable para los acusados procederá, en virtud de su Disposición Transitoria Primera, modificar la pena impuesta al recurrente, conforme se determinará en segunda sentencia, siendo ello de aplicación al correcurrente Sr. Evaristo , conforme a las previsiones del art. 903 de la LECr .

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la estimación parcial de los recursos interpuesto por vulneración de derechos constitucionales y de infracción de ley, por las representaciones de los acusados D. Evaristo y D. Javier , declarando de oficio las costas de su respectivo recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la ESTIMACIÓN PARCIAL de los recursos interpuestos por vulneración de derechos constitucionales y por infracción de ley, por las representaciones de los acusados D. Evaristo y D. Javier , declarando de oficio las costas de su respectivo recurso; y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente tal Sentencia, declarando de oficio las costas causadas, dictando a continuación otra Sentencia más ajustada a Derecho.

Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil once.

Por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, en el Procedimiento Sumario número 3/2007 , tramitado por el Juzgado de Instrucción número 2 de Torrevieja, se dictó sentencia de fecha 15 de Abril de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente: