STS 1095/2011, 18 de Octubre de 2011

PonenteJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
ECLIES:TS:2011:7387
Número de Recurso10571/2011
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución1095/2011
Fecha de Resolución18 de Octubre de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil once.

En el recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Vicente , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, Rollo núm. 52/2010 , dimanante del Sumario número 4/2008 del Juzgado de Instrucción núm. 39 de Madrid, seguida contra Juan Luis , Apolonio , Vicente , Dimas , y que condenó a los acusados, por un delito contra la salud pública ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Dña María del Pilar Rodríguez Buesa.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 39 de Madrid incoó el Sumario con el número 4 de 2008, contra Juan Luis , Apolonio , Vicente , Dimas , por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Segunda, con fecha 20 de diciembre de 2010, dictó sentencia , que contiene los siguientes hechos probados:

"HECHOS PROBADOS.

PRIMERO.- Que, sobre las 11:30 h. del día 6 de abril de 2008, Apolonio , nacido en la República Dominicana, mayor de edad, en situación administrativa regular en España y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 05/01/2005 por un delito de conducción de vehículos de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas, arribó a la Terminal 1 de Aeropuerto de Madrid-Barajas de esta Capital, en vuelo de la Compañía Air Europa nº NUM000 , procedente de Punta Cana (República Dominicana), portando una maleta tipo Trolley facturada a su nombre con un doble fondo, que contenía un cuadro que ocultaba un polvo blanco que, una vez analizado, resultó ser cocaína, con un peso neto de 2241,3 grs., con una pureza del 68,3%, esto es, 1530,80 grs de cocaína pura.

A su llegada al punto de encuentro de la Terminal 1, le estaban esperando Vicente , nacido en Chile, mayor de edad, sin antecedentes penales, en situación administrativa regular en España, y Juan Luis , nacido en la República Dominicana, mayor de edad, sin antecedentes penales, en situación administrativa regular en España, quienes habían viajado desde Pamplona, lugar de su residencia, hasta Madrid, en el vehículo de matrícula ....-PNG , por encargo de Dimas , nacido en la República Dominicana, mayor de edad, cuyos antecedentes penales no constan y en situación administrativa regular en España, entablando al encontrarse Apolonio con Vicente y Juan Luis una conversación, tras la cual Apolonio se dirigió a los servicios públicos, siendo detenido en ese momento.

El viaje de Apolonio a Punta Cana fue organizado por Dimas , efectuándose tanto por Dimas como por Juan Luis y por Vicente diversos envíos de dinero a Apolonio durante su estancia en Punta Cana para sufragar sus gastos.

En el interior del vehículo de matrícula ....-PNG que condujo hasta Madrid Juan Luis , propiedad de su hermano Dimas , se encontraron resguardos de envíos de dinero efectuados a través de la compañía Western Unión el día 04/03/2008, por importe de 4.754,93 euros, efectuado por Dimas el 22/03/2008, por importe de 194,50 euros, enviado por Juan Luis , el día 29/3/2008, por importe de 115 euros, efectuado por Vicente y el día 05/04/2008, por importe de 11139,91 pesos, efectuado por Dimas .

La droga iba a ser distribuída a terceros en Madrid por Vicente . El valor de la sustancia intervenida es de 69.500,80 euros en su venta al por mayor, de 186.289,95 en su venta al por menor y de 274.965,02 euros en su venta por dosis.

SEGUNDO.- Por estos hechos Juan Luis , Apolonio y Vicente permanecen en prisión preventiva desde el día 7/4/2008 y Dimas desde el día 08/04/2008.

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes: ...".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Luis , Apolonio , Dimas y Vicente como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DE DIA DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 70.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, para los tres primeros y la de N UEVE AÑOS Y MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 70.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaría en caso de impago, por Vicente , siéndoles de abono a todos ellos el tiempo de prisión provisional sufrido en la causa y debiendo abonar todos ellos por partes iguales las costas procesales causadas en esta instancia.

Decretamos, asimismo, el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará el destino prevenido en los Reglamentos.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en le plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional, por Vicente que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Recurso de Vicente .

  1. PRIMER MOTIVO DE CASACION: por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 24 de la CE , por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

  2. SEGUNDO MOTIVO DE CASACION: al amparo del número primero del art. 849 LECr ., al haberse infringido el art. 16 del Código Penal al no haberse apreciado como grado de ejecución la tentativa.

  3. TERCER MOTIVO DE CASACION: Al amparo del número primero del art. 849 LECr ., al haberse infringido el art. 29 CP al no haberse apreciado la participación en los hechos como cooperador no necesario.

  4. CUARTO MOTIVO DE CASACION: Al amparo del número primero del art. 849 LECr ., al haberse infringido el art. 21.6 del CP , a no haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y se opuso a la totalidad de los motivos esgrimidos, solicitando su inadmisión y subsidiaria desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día 11/10/2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO Vicente .

PRIMERO

) El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24 CE , vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no haber existido prueba de cargo suficiente de los hechos que se imputan al recurrente pues si bien se hallaba en el aeropuerto cuando llegó al portador de la cocaína y existe un envío de dinero realizado a Apolonio el 27-3-2008 por importe de 115E figurando como recurrente Vicente , lo cierto es que se limitó a acompañar a Juan Luis que no sabía nada de la droga como declaró el propio Juan Luis y en cuanto al giro del dinero lo supo porque se lo indicó Juan Luis , pero desconocía por qué lo iba a poner.

Asimismo aun cuando el coacusado Dimas afirmó en el acto del juicio que Vicente en la persona que se iba a encargar de distribuir la droga porque "se lo ha dicho su hermano Juan Luis ", cuando éste declaró que Vicente no sabía nada.

Es doctrina jurisprudencial sentada, STS 465/2011 de 31-5 ; 285/2011 de 20-4 ; 383/2010 de 5-5 ; 84/2010, de 18-2 , y 1322/2009 de 30-12 , entre las más recientes, la que establece que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

  1. Por otro lado a falta de prueba directa, hemos dicho en STS. 391/2010 de 6.5 , que, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24).

En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

La sentencia de instancia, fundamento de derecho primero, analiza la prueba que ha valorado para sentar la participación de todos los acusados: atestado policial ratificado en el acto del juicio oral por los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en los hechos, las declaraciones de cada uno de los procesados, los resguardos de las cantidades de dinero enviadas a Apolonio por los otros tres procesados; y el informe analítico sobre peso y pureza de la cocaína intervenida, efectuado por la Agencia Española de Medicamentos y Productos sanitarios y el informe de la tasación de droga.

En concreto en relación al recurrente, pese a su negativa sobre su participación en los hechos, la Sala considera que estaba al tanto de los mismos, dada la declaración incriminatoria del coprocesado Dimas -el organizador de la operación en el sentido de que era Vicente quien se iba a encargar de la distribución de la droga en Madrid, lo que le comunicó su hermano Juan Luis después de los hechos, y que en un día no quiso que aquél participase en la operación por hallarse enemistado con él.

La jurisprudencia ha establecido con reiteración ( SSTS. 84/2010 de 18.2 , 1290/2009 de 23.12 , 1142/2009 de 24.11 ) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 , es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", ( SSTC. 118/2004 de 12.7 , 190/2003 de 27.10 , 65/2003 de 7.4 , SSTS. 14.10.2002 , 13.12.2002 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 29.12.2004 ).

En este sentido las recientes sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7 , FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero , FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3 º y 34/2006 de 13.2 ), ), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente. En efecto, si bien, como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, " configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" ( así, SSTC. 233/2002 de 9.12 , ó 92/2008 de 21.7 ).

En el caso presente como elementos corroboradores la Sala tiene en cuenta el envío de dinero a Apolonio por el recurrente el día 27/3/2008 cuando aquél se encontraba en Punta Cana, y su presencia en el aeropuerto el 6-4-2008 junto con Juan Luis para recoger a Apolonio y la droga, sin que las explicaciones ofrecidas por el recurrente resulten convincentes, a la vista, además, del testimonio del Guardia Civil con carnet profesional nº. NUM001 que intervino en el dispositivo policial montado a raíz de pasar la multa por el escáner y se detectara la posibilidad de que hubiera sustancia estupefaciente en la misma, en el sentido de que se dejó salir a Apolonio para ver o si se juntaba con alguien, observando cómo dos personas le esperaban, le hacían testigos se miraban, sonreían y comentaban algo y que cuando Apolonio fue al baño y los otros dos entraban detrás, se dió la orden de intervenir.

Actitud reveladora de su implicación en la operación.

En el motivo se insiste en que su versión de los hechos sobre el servicio del giro y su presencia en el aeropuerto, es razonable y debe ser creída, pero olvida que el ámbito del control casacional en relación la presunción de inocencia -se dice en STS 1373/2009, de 28-12 - se concreta en verificar en la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y ni, en consecuencia, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador, en si misma considerada , es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y presunción científicos, aunque pueden existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el tribunal sentenciador reporta y mantiene la condena ( STS 68/98 , 85/99 , 117/2000 , STS 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 866/2005 , 76/2006 , y 548/2007 , entre otras).

Por tanto no es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir sino controlar el razonamiento con el que otro tribunal justifique su decisión, es decir, la función casacional no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a la consideración de la Sala, cual de ellas resulta más atractiva, ni siquiera se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el tribunal de instancia y la que con carácter alternativo formula el recurrente, sino ni en esa valoración la Sala ha observado las reglas de la lógica, principios de exigencia y conocimientos científicos.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

SEGUNDO

) El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECr . al haberse infringido el art. 16 CP al no haberse apreciado como grado de ejecución la tentativa, dado que no tuvo intervención en la operación previa, no en el destinatario de la mercancía y no llegó a tener disponibilidad efectiva a la droga.

El motivo se desestima.

Respecto a la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa, ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que ha venido manteniendo (SSTS. 545/2010 de 15.6 , 391/2010 de 6.5 , 960/2009 de 16.10 , 24/2007 de 25.1 , 323/2006 de 22.3 ) un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas en este tipo de delitos como el propio recurrente reconoce. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 CP . como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico.

En este sentido, la doctrina de esta Sala (SS. 4.3.92 , 16.7.93 , 8.8.94 , 3.4.97 , 7.12.98 , 29.9.2002 , 23.1.2003 ), señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor.

Asimismo, cuando la conducta imputada consiste en actos de favorecimiento del tráfico, que resultan típicos conforme al art. 368 CP . y que, por sus propias características no suponen ni precisa de la posesión material de la droga el delito se consuma para el favorecedor con la aportación al plan de los mismos actos relevantes que integran tal favorecimiento.

La amplitud descriptiva del supuesto típico que configura el delito de tráfico de drogas, art. 368 CP , integra comportamientos de participación secundaria e incluso de actos preparatorios punibles.

Así en el tipo penal se incluyen actividades de "promover", "favorecer" o "facilitar" el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que colmarían las exigencias típicas, pudiendo subsumirse en esas descripciones delictivas la actividad del recurrente que, no integra una aportación autónoma o desconectada de las demás, sino que sabedor que contribuye a la ejecución global de un plan, promete su actividad e intervine realizando la tarea que voluntariamente asumió o le fue asignada que, en coordinación con las otras del resto de participes, va a permitir la culminación de sus objetivos últimos. Este concierto previo hace responsables a todos los confabulados por el delito en grado de consumación, ya que el trafico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había convenido, ya que puede considerarse "a disposición" del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está abocada.

Por ello, tratándose de envíos de droga por correo o por otro sistema de transporte es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario en una operación de trafico ( SS. 27.9.93 , 23.2.94 , 5.5.94 , 9.6.94 , 23.12.94 , 20.4.96 , 23.4.96 , 21.6.99 , 19.9.2000 , 15.11.2000 , 28.1.2001 , 3.12.2001 , 29.9.2002 , 20.5.2003 , 28.10.2006 , 5.12.2007 , 29.9.2009 ).

Según la S. 1594/99 de 11.11 , en "envíos de droga", el delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que en virtud del acuerdo la droga queda sujeta a la solicitud de sus destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, y en la de 21.6.97 se razona que el trafico existe desde que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido.

En el caso presente, partiendo del respeto al factum que exige la vía casacional del art. 849.1 LECr .: el recurrente había participado en las operaciones previas destinadas a traer la droga a España, enviado un giro a Apolonio a Punta Cana, e incluso era el destinatario de la droga por cuanto iba a ser distribuida por él en Madrid a terceras personas, lo que hace inapreciable su participación en grado de tentativa.

TERCERO

) El motivo tercero al amparo de art. 849.1 LECr ., al haberse infringido el art. 29 CP al no haberse apreciado la participación en los hechos como cooperador no necesario.

El motivo se desestima.

Como hemos dicho en SSTS. 440/2011 de 25.5 , 341/2010 de 6.5 , 960/2009 de 16.10 , 120/2008 de 27.2 , en la cooperación, la determinación de cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho ( STS. 89/2006 de 22.9 ). Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS. 1159/2004 de 28.10 ).

En la STS. 699/2005 de 6.6 , se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia , la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

Como decíamos en la STS. 147/2007 de 28.2 , la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005 de 21.2 ).

La complicidad - dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( SSTS. 5.2.98 , 24.4.2000 ).

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS. 10.3.97 y 6.3.98 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11 , ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP . y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino.

Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.95 , la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de trafico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.

Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del trafico", que no ayudan directamente al trafico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20.4 , enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad:

  1. el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

  2. la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

  3. la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 .

  4. la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ).

  5. facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ).

  6. realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ).

  7. acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico ( STS. 7.3.2003 ).

  8. colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30.3.2004 ).

En el caso presente la actuación del recurrente quien, en unión de otro acusado, estaba esperando a la persona que traía la droga desde el extranjero y con quien se iba a encargar de su distribución en España, no puede ser calificada como de complicidad sino de autoría directa, art. 28-1 CP .

CUARTO

) El motivo cuarto al amparo del art. 849.1 LECr ., al haberse infringido el art. 21-6 CP por no haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas.

Como hemos dicho en STS 739/2011 de 14-7 , la reforma introducida por LO. 5/2010 de 22.6, ya en vigor, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21 - es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 ,, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio , "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )".

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS nº 1497/2002, de 23 septiembre , "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS. 1.7.2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS. 3.2.2009 ).

Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17.3.2009 ).

El recurrente se limita a señalar que el procedimiento se inició el 6-4-2008 con la detención de tres de los acusados y la incautación de las sustancias. El 7-4-2008 se llevan a cabo dos registros. El 18-6-2008 se realiza el análisis de la droga. El 27-6- 2008 se dicta auto de procesamiento, y el Ministerio Fiscal presenta su escrito de acusación el 15-4-2009 (es decir, 10 meses después del auto de procesamiento) y el juicio se celebra el 14-12-2010, 16 meses después de que el Ministerio Fiscal presentara su escrito de acusación y dos años y medio después de producirse las detenciones.

Plazos señalados que revelan una duración total del procedimiento de 2 años y 6 meses que tratándose de un sumario con 4 procesados no supone un retraso cualificado, no siendo ocioso señalar que el tiempo transcurrido entre el procesamiento y el escrito de acusación -10 meses- y entre este escrito y el juicio oral -16 meses- no implica existencia de paralización alguna por cuanto tuvieron que practicarse diligencias como las indagatorias, auto de conclusión, fase intermedia ante la Audiencia, confirmación de la conclusión, escritos de defensa de los procesados, auto de apertura del juicio oral y admisión de pruebas y espera de turno para el señalamiento previo.

QUINTO

) Por último respecto a la aplicación de la Disposición Transitoria 3 c) LO 5/2010 y su incidencia en la determinación e individualización de la pena, al establecer, en relación a las sustancias que causan grave daño a la salud, una penalidad en cuanto a la prisión de tres a seis años , reducción del límite máximo anterior, 9 años, con la consiguiente incidencia en la determinación de la pena superior en grado, art. 369-1-6 , en base a lo dispuesto en el art. 70.1.1 .

En el caso presente no se trata de la revisión de la pena firme, sino en el trámite de un recurso de casación en el que puede y debe procederse a una nueva individualización de la pena, partiendo, en lo posible, de los propios factores y criterios expuestos en la resolución recurrida.

Siendo así el hoy recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo el subtipo agravado de notoria importancia, art. 369.1-6 , precepto que establece la pena superior en grado a la prevista en el art. 368 , lo que determina en la actual regulación una penalidad de 6 años y 1 día a 9 años de prisión -en la anterior era de 9 años y 1 día a 13 años y 6 meses de prisión-.

La pena impuesta en la sentencia recurrida ha sido de 9 años y 6 meses de prisión, pena que excede de la máxima imponible con arreglo a la nueva redacción del tipo penal, por lo que es necesario efectuar una nueva individualización penológica, teniendo en cuenta que no estamos ante una operación meramente matemática, pues como hemos dicho en STS 129/2011 de 10-3 el marco penológico que se recogía antes de la reforma era manifiestamente desproporcionado, por lo que era lógico buscar en la mayoría de los casos que no tuviesen un aditamento especial que justificase una agravación, los mínimos legales. En la regulación actual esa falta de proporcionalidad ha sido corregida por el legislador en un marco penológica más adecuado que permite una mayor libertad al juzgador en la fijación del quantum penológico. Por ello valorando la cantidad de la cocaína intervenida se considera adecuada y proporcionada la de 6 años y 6 meses de prisión con igual pena de multa al no haberse modificado la pena pecuniaria.

SEXTO

) Estimándose parcialmente el recurso , las costas se declaran de oficio (art. 901, LECr .).

FALLO

Debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación, interpuesto por Vicente , contra sentencia de 20 de diciembre de 2010, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera , que le condenó como autor de un delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente la referida resolución con declaración de oficios de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 39 de los de Madrid con el número de Sumario nº 4/2008 y seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo número 52/2010 por delito contra la salud pública, contra Juan Luis , nacido en Nagua (República Dominicana), el día 8-2-1974, con dni nº NUM002 , hijo de Virgilio y Milagros, y contra Apolonio , con dni nº NUM003 , nacido en Calera ( Chile) el día 22-31971, hijo de Héctor y de Sandra, Vicente , nacido en Santo Domingo (República Dominicana) el día 23-9.1963, hijo de Daniel y de Jana, con dni nº NUM004 , Dimas , nacido en Nagua (República Dominicana) el día 25.11.1971, hijo de Virgilio y Milagros, con dni nº NUM005 , se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Primero

) Se aceptan los de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

) Tal como se ha razonado en el fundamento jurídico 5 de la Sentencia precedente procede, en virtud de la Disposición Adicional 3c) LO 5/2010 , efectuar una nueva individualización penológica en los términos allí expuestos.

FALLO

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2ª de fecha 20-12-2010 se modifica la misma en el único extremo de que la pena privativa de libertad a imponer a Vicente será de 6 años y 6 meses de prisión.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

36 sentencias
  • SAP Zamora 25/2012, 29 de Febrero de 2012
    • España
    • 29 Febrero 2012
    ...el Ministerio fiscal, los periodos de tiempo en que la causa ha estado paralizada. La Sala 2ª del Tribunal Supremo en STS 739/2011 a 14-7 y 1095/2011 a 18-10 señala que la reforma introducida por LO. 5/2010 de 22.6, ya en vigor, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la......
  • SAP Zamora 53/2012, 3 de Septiembre de 2012
    • España
    • 3 Septiembre 2012
    ...#. OCTAVO El séptimo de los motivos del recurso debe prosperar. La Sala 2ª del Tribunal Supremo ha establecido en STS 739/2011 a 14-7 y 1095/2011 a 18-10, tras la reforma introducida por LO. 5/2010 del artículo 22.6, ya en vigor, pero no aplicable al supuestos de autos, pues los hechos ocur......
  • SAP Las Palmas 165/2015, 17 de Julio de 2015
    • España
    • 17 Julio 2015
    ...con la que lo hizo la juzgadora "a quo", y por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por ésta. Así, el STS de fecha 18 de octubre de 2011, expone con vocación de síntesis: ".Respecto a los informes pericial y forense, como destaca la doctrina, la prueba pericial es una pr......
  • SAP Zamora 17/2014, 13 de Marzo de 2014
    • España
    • 13 Marzo 2014
    ...NOVENO El quinto de los motivos del recurso también debe decaer La Sala 2ª del Tribunal Supremo ha establecido en STS 739/2011 a 14-7 y 1095/2011 a 18-10, tras la reforma introducida por LO. 5/2010 de l artículo 22.6, ya en vigor, pero aplicable al supuestos de autos, pese a que los hechos ......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos
1 artículos doctrinales
  • Régimen transitorio de la LO 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código Penal
    • España
    • Estudios sobre el Código Penal Reformado (Leyes Orgánicas 1/2015 y 2/2015) Parte general
    • 10 Mayo 2015
    ...la hora de la imposició n concreta de la pena, como ejercicio de motivació n de la dosimetrí a penal aplicable." (Vid. también, STS nº 1095/2011, de 18 de octubre. RJ Page 15 De otra parte, a pesar de que el texto de la Disposición se refiere específicamente a las penas privativas de libert......

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR