STS 1089/2011, 27 de Octubre de 2011

JurisdicciónEspaña
Número de resolución1089/2011
Fecha27 Octubre 2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Humberto , contra Auto dictado por la Audiencia Nacional, Sección Tercera, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Cuevas Rivas; y como recurridos Matías y Romualdo ambos representados por el Procurador Sr. Vila Rodríguez.

ANTECEDENTES

Primero

La Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera, dictó Auto con fecha 10 de marzo de 2011con los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO: Primero.- Humberto fue condenado en la causa 12/96 del Juzgado Central de Instrucción nº 5 (Rollo de Sala 76/96 de la Sección 3ª) a la que se contrae la presente ejecutoria según sentencia de 26 de enero de 1999, firme el 21 de enero de 2000, a la pena de veinticuatro años de reclusión, condena a la que fueron acumuladas conforme al art. 70.2 del Cº Penal, texto refundido de 1973, por autos de 18 de mayo y 9 de junio de 2000 las impuestas en los sumarios 37/86 y 12/91 del Juzgado Central de Instrucción nº 1, 27/86 y 19/87 del Juzgado Central de Instrucción nº 2, 23/87 , 63/87 y 65/96 del Juzgado Central de Instrucción nº 4 y 54/84 , 18/95 , 31/86 , 12/96 y 7/87 del Juzgado Central de Instrucción nº 5, fijándose como tiempo máximo de cumplimiento el de treinta años.

Segundo.- Recibido oficio del Centro Penitenciario de 17 de Enero de 2011 y previo informe del Ministerio Fiscal de 1 de febrero de 2011, por providencia de esta última fecha se resolvió aplicar la doctrina establecidda en la STS 753/2006, de 28 de febrero de 2006 , y en consecuencia fijar el licenciamiento definitivo el 7 de enero de 2017.

Tercero.- La representación del condenado formuló por escrito de 10 de febrero de 2011 recurso de súplica del que se dio traslado al Ministerio Fiscal en fecha 14 siguiente y respecto del que no ha formulado alegaciones.

Segundo.- La Audiencia Nacional dictó el siguiente pronunciamiento:

" LA SALA ACUERDA : Desestimar el recurso de súplica interpuesto por la representación del penado Humberto contra la providencia de 1 de febrero de 2011 y, en consecuencia, se confirma tal resolución en sentido de que las redenciones y beneficios penitenciarios se aplicarán sucesivamente a cada una d elas penas acumuladas hasta alcanzar el límite máximo de cumplimiento (treinta años) fijado en los autos de 18 de mayo y 9 de junio de 2000 , siendo la fecha de licenciamiento definitivo prevista el 7 de enero de 2017".

Tercero.- Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Humberto , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sin que quepa indefensión por infracción del art. 24.1 , derecho a la defensa, derecho a ser informado de la acusación, a un proceso público y con todas las garantías, e infracción del art. 24.2 CE en relación con el art. 6 y 13 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos, que protege el derecho a un juicio justo, el derecho al recurso efectivo y el art. 14.1 y 5 del Pacto Internacional d elos Derechos Civiles y Políticos que establece el derecho a un recurso, y concretamente que toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a ser oído públicamente y con las debidas garantías por un Tribunal imparcial y a que el fallo condenatorio y la pena impuesta sean sometidos a un Tribunal superior conforme a lo prescrito en la Ley, todo ello en relación con el art. 17 de la C.E . referente al derecho a la libertad.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 852 LECrim ., por infracción de precepto constitucional y en concreto vulneración del principio de legalidad consagrado en el art. 25.1 y 2 de la C. Española en relación al artículo 9.1 del mismo ordenamiento, en relación a los artículos 70.2 y 100 del C. Penal de 1973 y artículo 66 del Reglamento de Servicios de Prisiones y 202 del Reglamento Penitenciario Actual.

TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo d elos arts. 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim., por vulneración de la Tutela Judicial efectiva sin indefensión consagrado en el art. 24.1 C.E ., en su vertiente de intangibilidad de resoluciones judiciales firmes, en relación con el derecho a la libertad, art. 17 C.E .

CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 de la LECRim ., en relación con el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la igualdad ante la Ley de la Sra. Bernarda , art. 14 de la C.E. y art. 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

QUINTO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim., y 5.4 LOPJ por vulneración del Derecho Fundamental a la libertad de la Sra. Bernarda , art. 17.1 de la C.E . En relación con los artículos 5 y 7.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y 9.1 y 5 y 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

SEXTO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim., y 5.4 LOPJ por vulneración del art. 25.2 .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de octubre de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso de casación se interpone contra el Auto que resuelve, en sentido desestimatorio, el recurso de súplica contra la providencia de 1 de febrero de 2011 por la que se acuerda que en la ejecutoria que se tramita en virtud de la acumulación de las condenas recaídas contra el recurrente, se aplique la interpretación surgida de la STS de 28 de febrero de 2006 , y los beneficios penitenciarios lo que supone, en el supuesto de la ejecutoria que afecta al recurrente, que las redenciones de las penas concurrentes se aplicarán sobre cada una de las penas que se acumulan y no sobre el máximo de cumplimiento, los treinta años. Así computado, la condena efectiva tendría un límite de treinta años, por la acumulación de las condenas recaídas en su persona, en lugar de la resultante de aplicar al límite de la acumulación las redenciones que le correspondan.

El recurrente opone seis motivos de impugnación en los que alza su queja, en síntesis, al considerar existente una vulneración a sus derechos fundamentales por la aplicación retroactiva de un cambio jurisprudencial en perjuicio de la situación consolidada desde el año 2000, en sendos autos de mayo y junio del año 2000 que acumularon las doce causas en las que había sido condenado, señalando, en el primer Auto un límite de treinta años y en el segundo, pese a la acumulación de otra ejecutoria, se mantiene el límite de treinta años.

En anteriores pronunciamientos de esta Sala, similares en su contenido argumental, varios Autos de esta Sala con la misma fecha de 21.1.2010 , y de 18.3.2010 y STS 734/2008 de 14 de noviembre , 898/2008, de 11 de diciembre , 1076/2009 de 29 de octubre y 343/2011 de 3 de mayo , 195/2010, de 24 de febrero y otras, se declaró la acomodación legal y constitucional de resoluciones semejantes a los que, ahora, son objeto de impugnación. Forzosamente, la argumentación de la presente resolución ha de reproducir el contenido de aquellas resoluciones pues, como hemos dicho, la similitud es evidente.

En el primer motivo denuncia la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que complementa con el derecho a ser informado de la acusación, a un proceso con todas las garantías, el derecho a un recurso, etc.. Tras enunciar el contenido esencial del derecho que invoca, lo concreta en el hecho de que la providencia que acordó, y comunicó a instituciones penitenciarias que al interno, hoy recurrente, le era de aplicación la interpretación contenida en la STS de 28 de febrero de 2006 , en los términos anteriormente expuestos, fue dictada sin audiencia del interno, por lo que se lesionó su derecho a ser oído en el proceso que le afectaba personalmente, pues se resentía su libertad, toda vez que en la nueva liquidación se ampliaba el tiempo de cumplimiento, de treinta años, reducido en las redenciones correspondientes, a treinta años efectivos, pues las redenciones se aplicarían en cada condena.

Centra su queja, como se dijo, en la ausencia de audiencia al interno. La cuestión deducida admite diversas interpretaciones. Una, como la que se sugiere, exigiría que cualquier notificación del régimen de cumplimiento deba ser dictada previa audiencia del interesado, en este caso del interno, para que pueda actuar sus derechos penitenciarios y procesales. Pero esta interpretación, aparente acomodada al contenido esencial de los derechos constitucionales, chocaría, en primer lugar con la dicción del art. 988 de la Ley procesal que permite la actuación "ex officio" del órgano encargado de la acumulación de las condenas. Además, no se trata de una acumulación, sino de una incidencia que surge en el curso de la acumulación por la que se modifica la fecha de licenciamiento definitivo del interno. En todo caso, las posibles lesiones al derecho que se denuncian y que no aparecen desprovistas de cierta razón, en el presente supuesto ceden cuando el propio interno, una vez tuvo conocimiento de la modificación del licenciamiento ejerció su derecho al recurso que le fue tramitado en condiciones tales que remedió el posible defecto de audiencia que alega, por lo que la indefensión denunciada aparece desprovista de contenido. En efecto, conocida la aplicación de la doctrina contenida en la STS de 26 de febrero de 2006 la impugna y materializa esa queja a través de un recurso de súplica, que es tramitado y analizado en la resolución que es objeto de la presente casación.

En consecuencia la posible lesión que denuncia en el motivo, en el presente supuesto carece de base atendible pues el acusado fue oído en el proceso abierto en la liquidación de condena por las penas acumuladas. Ese trámite de audiencia lo realizó, materialmente, a través del recurso de súplica, que fue abordado y resuelto en forma de Auto y contra el que ha interpuesto la casación. (En un sentido parecido 4 STS 1076/2009, de 29 de octubre ).

SEGUNDO

En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración del principio de legalidad, consagrado en el art. 25 de la Constitución en relación con los arts. 70.2 y 100 del Código penal de 1973 y 66 del Reglamento del servicio de prisiones y 202 del Reglamento penitenciario.

El motivo se desestima. Como dijimos en los Autos de 21 de enero de 2010 , de 18.3.2010 y en la STS 734/2008, de 14 de noviembre , en unas impugnaciones semejantes a la que analizamos en este recurso, "La sentencia de 28.2.2006 del Pleno de esta Sala concretamente en su fundamento de derecho 4º argumenta cómo el límite de treinta años es eso, un límite para el cumplimiento de las penas, no es una nueva pena a la que aplicar los beneficios penitenciarios. Estos habrán de aplicarse sucesivamente por orden de gravedad a cada una de las penas hasta alcanzar ese límite, a partir del cual se tendrán por cumplidas todas (art. 75 Cp . vigente, anterior art. 70.1 Cp. 1973 ). Nos remitimos a todo el texto de la mencionada resolución y particularmente a su fundamento de derecho 4º que trata este tema con la atención que merece. Se podrá no estar de acuerdo con lo que se dice allí, como pone de manifiesto el referido voto particular, pero en modo alguno cabe hablar de irrazonabilidad.

La doctrina contenida en dicha sentencia no es una ley, sino una interpretación de la ley diferente de la que había prevalecido hasta entonces con efecto vinculante para los demás órganos judiciales, no solo por provenir del pleno de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sino porque tiene en su favor lo dispuesto en el art. 75 CP actual (equivalente de la regla 1ª del art. 70 CP anterior) cuando refiere un cumplimiento sucesivo de las diferentes penas impuestas por las diversas infracciones cuando no puedan cumplirse simultáneamente. Tal expresión "cumplimiento sucesivo" es un argumento fundado en la Ley penal que sirve para dar cobertura jurídica a aquello que nos parece como solución más justa, particularmente en los casos como el presente en los que las penas totales impuestas superan los 30 años de prisión que tiene que cumplir el penado por los límites fijados en tal art. 76.1 CP . Por lo demás, nos remitimos a las muchas razones expresadas en la tan repetida sentencia de 28.2.2006 y también a lo que nos dice la más reciente de 14.11.2008 ( STS 11-12-08 )".

Lo que pudiera alcanzar tintes de irracionalidad, término empleado por el recurrente, sería mantener una interpretación de la norma que hiciera semejante reproche punitivo, medido en tiempo de condena, a quien hubiera sido condenado a una pena, la máxima, por un único hecho delictivo, que a quien fuera condenado, como es el caso, a varios hechos delictivos cada uno de los cuales pudiera conllevar el máximo de condena de 30 años (TR 1973), pero al que pudiera llegarse por aplicación de la acumulación de condenas. No sería razonable, se insiste, que el reproche punitivo no se viera alterado cuando el actuar delictivo es único o, por el contrario, se materializa en varias acciones, cuando por uno sólo de los hechos ya se ha alcanzado el máximo de cumplimiento, en el ordenamiento aplicable a la causa de la presente casación de 30 años. Pensemos en el interno que ha realizado su acción, tipificada en el delito de asesinato, para el que el Código de 1973 señalaba un máximo de cumplimiento de 30 años y otro que ha cometido 10 acciones, igualmente tipificadas en el delito de asesinato y para cada una de las cuales el máximo de cumplimiento sería el de 30 años. En virtud de la norma prevista en el art. 988 de la Ley procesal penal, y las reguladoras del concurso real, 70.2 Cp 73 , se disponía un máximo de cumplimiento de 30 años en los dos supuestos. La ejecución de esas penas, concretamente el cómputo de las redenciones de esas penas, es lo que ha sido objeto de reinterpretación por parte de esta Sala. Si tradicionalmente se consideró que la acumulación en el triple de la máxima de las penas acumuladas, o la de treinta años, era una pena nueva, distinta de las acumuladas, la Sentencia de 197/2006 , entendió que el criterio seguido era erróneo y que la interpretación mas correcta, por ser mas acorde a la lógica de la acumulación, era considerar que la pena resultante de la acumulación, no era una nueva pena, sino un límite al cumplimiento de la penas, en este caso acumuladas, por lo que las redenciones aplicables lo serían sobre cada pena, actuando el límite de 30 años como límite final. De esta manera, el interno con una condena a una pena de treinta años de acuerdo al Código de 1973 , con sus redenciones de penas por el trabajo, redención automática, redimiría su única condena, cumpliendo 20 años, en tanto que el condenado a varias penas de treinta años iría redimiendo por cada condena hasta el límite de los treinta años. Esta interpretación permite diferenciar, en términos de reproche punitivo, al autor de un único hecho, castigado con la pena máxima, frente a otro autor de varios hechos en los que la ley prevé la pena máxima. El apoyo argumental legislativo se encuentra en la mencionada Sentencia a la que nos remitimos como apoyo de ésta.

Como dijimos en la STS 734/2008, de 14 de noviembre , "Adviértase que también en este caso, se trata de fijar el límite máximo de cumplimiento efectivo de privación de libertad de las distintas penas impuestas en distintos procesos, pero en ningún caso -y esto debe quedar meridianamente claro-, ese límite máximo de privación efectiva de libertad resultante de la acumulación, debe ser considerado como una nueva pena que sustituya las anteriormente impuestas por los órganos jurisdiccionales sentenciadores. Una pena nueva es la que se impone al acusado por un Tribunal de Justicia o un Juez de lo Penal en una sentencia que culmina un procedimiento judicial con imputación de hechos delictivos, que son objeto de enjuiciamiento, de prueba de cargo y de descargo, de debate en el juicio oral y de calificación jurídica y condena por el Tribunal sentenciador, excepto en caso de sentencia de conformidad, pero siempre sobre unos hechos no enjuiciados hasta entonces, calificados delictivos y sancionados con una pena. Es obvio, que en nada se parece a esto, el límite máximo de cumplimiento efectivo de penas anteriormente impuestas que se acumulan precisamente para establecer ese límite o el que se señala en una sentencia en la que el acusado ha sido condenado a una pluralidad de penas por diversos delitos".

Esta interpretación de la norma, se insiste mas racional que la anterior por más que fuera habitual y duradera en el tiempo, no afecta al principio de legalidad, en la forma que el recurrente sugiere. El Tribunal Supremo, como máximo órgano jurisdiccional ordinario tiene como misión principal la de unificar la interpretación de la norma, en este caso, del ordenamiento penal. Las posibles interpretaciones de la norma necesitan ser unificadas como manifestación de los principios de seguridad y de igualdad y en esa función de unificación es factible los cambios jurisprudenciales, pues la norma ha de ser interpretada de acuerdo a la realidad social (art. 3.1 Código civil ) y como fruto de la evolución del sistema en el que juega un papel importante los criterios de los órganos de la jurisdicción que dictan las resoluciones susceptibles de la casación, de manera que si bien existe una cierta vinculación con la jurisprudencia, es posible apartarse de la misma, como manifestación del principio de independencia judicial, pero siempre de forma razonable y razonada, exponiendo las razones de la disensión, lo que justificará un nuevo pronunciamiento de la Sala de casación, modificando o reafirmando su jurisprudencia. Pues bien, esos cambios jurisprudenciales, no suponen cambios legales, porque la ley sigue siendo la misma, sino son interpretaciones de la norma, y tan legal una como otra interpretación, lo que ocurre es que se considera mas ajustada al espíritu de la ley una interpretación sobre otra y en el caso concreto del cambio, más razonable.

Consecuentemente, el cambio jurisprudencial no supone lesión al principio de legalidad, y ese cambio no es equiparable al de la ley que exige determinadas prevenciones por aplicación del principio de legalidad, como la irretroactividad de la ley salvo en lo beneficioso al reo.

TERCERO

En el tercer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión "en su vertiente de intangibilidad de resoluciones judiciales firmes en relación con el derecho a la libertad". Sostiene, en síntesis, que las resoluciones del año 2000 que dispusieron la acumulación de condenas y la fecha de cumplimiento son firmes y no pueden ser alteradas.

Es doctrina de esta Sala y las Sentencias anteriormente referenciadas, la que declara que el Auto de licenciamiento definitivo del penado tiene por objeto determinar el máximo de cumplimiento de las penas que ya había sido adoptado de forma apriorística en la anterior acumulación. Determinar el máximo exige fijar cuánto se cumple y además, comprobar la forma en que se cumple, es decir, el cuánto y el cómo, por lo que ambos Autos (el de acumulación y el de licenciamiento), aparecen relacionados entre sí, llegando a afirmar este Tribunal que los autos que resuelven sobre el licenciamiento definitivo en estos expedientes de acumulación de condenas son resoluciones que afectan a la esencia de la ejecución penal como es la concreción de la determinación del máximo de cumplimiento, al comprenderse también en el contenido de esta expresión el cómo del cómputo de las penas acumuladas. De acuerdo con lo declarado por el Tribunal Supremo, a los Autos que resuelven sobre el licenciamiento definitivo en expedientes de acumulación de condenas les corresponde la esencial función de comprobar antes del término de la ejecución el cómo del cómputo de las penas acumuladas o forma de cumplimiento de las mismas a fin de constatar si tal forma de cumplimiento se ha ajustado a la legalidad vigente y ha podido suponer una modificación del límite establecido en el Auto de acumulación. Por consiguiente, y como corolario de estas consideraciones, el expediente histórico- penal del recluso en el que se recojan las acumulaciones de condenas y cuantas vicisitudes puedan afectar a la liquidación en su día practicada, ha de considerarse «vivo» en tanto no recaiga Auto de licenciamiento definitivo y éste adquiera firmeza, lo que evidencia su importancia y, por otro lado, la existencia de un trámite procesal con intervención del Ministerio Fiscal que, en su caso, podrá impugnar la resolución ( STS de 14/11/2008 y ATS nº 1529/2009, de 25 de Junio ).

En términos del Auto de 7 de abril de 2008, el art. 988 de la Ley procesal establece el recurso de casación para las resoluciones dictadas en acumulación de condenas y las que determinan "el máximo de complimiento de las mismas", expresión que comprende tanto las condenas que se acumulan como la determinación del máximo de cumplimiento, es decir, el cuanto y el cómo del cómputo de las condenas... El tenor literal del art. 988 de la Ley procesal refiere dos aspectos intimamente relacionados, susceptible de casación. En primer lugar, la acumulación, es decir, la unificación de las distintas condenas por hechos que pueden ser objeto de un único proceso, la acumulación, en segundo término, la determinación del máximo de cumplimiento que, como se ha señalado, es fijada en la misma resolución de acumulación de manera apriorística que se concreta, antes del término de la ejecución, en el Auto de licenciamiento definitivo. Por lo tanto, este Auto, que concreta una resolución de acumulación, forma parte del contenido del Auto previsto en el art. 988 ..."

En el mismo sentido la STS 195/2010, de 24 de febrero , refiere que el Auto de licenciamiento definitivo, es una resolución que concreta la fecha de licenciamiento apriorísticamente realizada en el inicial auto de acumulación que fija un contenido de acumulación, un límite de complimiento y de las bases para la fijación a priori de la fecha de extensión que se concreta en el Auto de licenciamiento definitivo.

Consecuentemente, no cabe argumentar que se ha aplicado retroactivamente un cambio jurisprudencial, pues tal cambio no es equiparable a un cambio legal, afectado por las exigencias del principio de legalidad, y, además, la ejecutoria se integra también por el Auto de licenciamiento definitivo que supone el señalamiento definitivo del licenciamiento lo que implica una valoración del conjunto de la pena privativa de libertad y que por su trascendencia es recurrible en casación. En esta resolución judicial que concreta otra anterior, el órgano jurisdiccional ha de aplicar la norma, y los criterios de interpretación, vigente al tiempo de su adopción, sin que quepa entender que el Auto de acumulación, que fija las penas que se acumulan, y el límite del cumplimiento y, provisionalmente, la fecha de cumplimiento, que se concreta en el Auto de licenciamiento definitivo, fija, con el caracter de intangible e inmodificable, la fecha de licenciamiento por esa resolución, como en este caso, dictada en el año 2000 es provisional y sujeta a revisión respecto al cómputo realizado.

Desde esta perspectiva tampoco es factible atribuir efectos de cosa juzgada al auto de acumulación en orden a la fecha de licenciamiento. Este Auto es firme en lo referente a la acumulación y al señalamiento de un límite de máximo cumplimiento, pero la fecha de licienciamiento es provisoria y sujeta a determinación definitiva en el auto de licenciamiento definitivo que, como se ha dicho, concreta el anterior auto de acumulación. Como dijimos en la STS 1076/2009, de 29 de octubre "El proceso de ejecución de las distintas penas impuestas a una persona, en una o varias sentencias, y tenga o no establecido un determinado máximo de cumplimiento, se extienda al tiempo preciso desde que comienza la ejecución hasta que se produce el licenciamiento definitivo, y en ese periodo temporal pueden aparecer distintas incidencias que son resueltas con aplicación del criterio que, a través de la intepretación de la ley, se establezca como correcto en cada caso"... "Por lo tanto los criterios a aplicar en ese momento final son los vigentes en ese tiempo aún cuando se hubiera realizado cálculos provisonales respecto a un posible licenciamiwento definitivo utilizando otros criterios, que pudieron estar vigentes entonces, pero que se han abandonado al considerarlos posteriormente erróneos".

CUARTO

Denuncia en el cuarto de los motivos la vulneración "del derecho fundamental a la igualdad de la Sra. Bernarda ", alegando que un mismo órgano ha dictado resoluciones contradictorias.

Superando el caso concreto de la persona que cita en el encabezamiento de la impugnación, es cierto que durante años se mantuvo una interpretación del art. 70.2 del Código penal y del art. 988 de la Ley procesal, que hoy en la interpretación que se sigue, se considera errónea. Quienes se hayan beneficiado de esa interpretación han obtenido, como se ha dicho un beneficio, pero ello no obliga a mantener esa interpretación que se considera errónea, sino que la nueva interpretación ha de imponerse frente a la anterior.

El cambio jurisprudencial, razonado en justificación del cambio, no compromete el derecho a la igualdad ante la ley (STC71/98 ) o, como dijo la STS de 11.5.94 los cambios jurisprudenciales no vulneran el art. 24 CE cuando son razonados y fundamentados.

QUINTO

Denuncia con el mismo ordinal la vulneración del derecho a la igualdad de la Sra. Bernarda .

Se queja en el motivo de la aplicación retroactiva de la interpretación jurisprudencial que ha supuesto una lesión a su libertad en cuanto ha modificado la expectativa de libertad del interno mediante una interpretación mas restrictiva que la anterior que ha sido aplicada de forma retroactiva, lo que apoya en el Voto particular a la Sentencia de esta Sala 197/2006 .

La desestimación del motivo es procedente con reiteración de cuanto hemos expuesto anteriormente, y con remisión a la propia sentencia 197/2006 y las subsiguientes de esta Sala sobre impugnaciones semejantes, en las que se argumenta en contra de la irracionalidad de la interpretación y la retroactividad que se predica.

La privación de libertad, por el tiempo señalado como límite máximo resultante de la acumulación no tiene por causa los Autos que recurre, sino su comportamiento contrario a la norma de convivencia que le ha supuesto unas condenas, cuyo límite máximo se ha señalado en el Auto que se recurre.

SEXTO

En el último motivo se denuncia la vulneración del art. 25 de la Constitución "en relación con las Reglas Minimas para el Tratamiento de los reclusos (elaboradas en el 1º Congreso de las Naciones unidas sobre prevención del delito y tratamiento de delincuente. Ginebra 1955) y el pacto Internacional de derechos civiles y políticos". En otras palabras la causa de su privación de libertad no es una determinada interpretación de la Ley sino las condenas recaídas de las que se ha fijado un límite de cumplimiento de 30 años.

La alegación sobre la situación de otras persoans que en parecida situación no se las ha aplicado el cambio jurisprudencia sobre la conceptuación del límite de duración de la pena, sin pena nueva o límite de cumplimiento, además de estar razonado en las Sentencias en la que nos hemos referido no puede fundamentarse la vulneración del principio de igualdad sobre la base de una interpretación incorrecta o equivocada de la Ley.

El motivo es de difícil inteligencia pues no acierta a entenderse en qué medida una interpretación de un precepto penal supone una vulneración de las reglas mínimas que concreta en la prohibición de tratos inhumanos y degradantes. Como antes se señaló, la sentencia 197/2006, de 28 de febrero , se comparta o no, pretende racionalizar una interpretación anterior ciertamente ilógica, el autor de un hecho delictivo con una previsión de penalidad de hasta treinta años, de acuerdo al Código de la época aplicable a los hechos, recibía el mismo contenido de reproche, en términos de internamiento en prisión, que el que realizaba varias acciones constitutivas del mismo delito y castigadas con la misma cantidad de pena, treinta años. La pluralidad de acciones y delitos, en concurso real, no significaba una sustancial diferencia en el cumplimiento de la pena. Esa interpretación, por falta de lógica, fue corregida y aplicada a aquellos internos que se encontraban en fase de ejecución.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Humberto , contra el auto dictado el día 10 de marzo de dos mil once por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Diego Ramos Gancedo Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:27/10/2011

VOTO PARTICULAR QUE EMITE EL EXCMO SR. D. Luciano Varela Castro A LA SENTENCIA Nº 1089/2011 EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 11043/2011 .

Con el mayor de los respetos, que siempre me merecen las decisiones de mis compañeros, me siento en la obligación de mostrar mi disentimiento respecto de la adoptada por la mayoría del Tribunal en el presente caso. Más allá de que no comparta la interpretación de las normas con que la justifican, considero de especial relevancia que, como consecuencia de aquélla, el Estado acabe retractándose de las consecuencias jurídicas comprometidas y garantizadas a medio de una Jurisprudencia no solamente uniforme, sino pacíficamente consolidada en la comunidad jurídica. Los cambios de criterio del Estado, en cuanto juzga, respecto a cual fue su voluntad, en cuanto legisló, no pueden privar de las consecuencias beneficiosas en cuanto a la libertad del ciudadano que, legítimamente confiado en el estatuto que se le había conferido, cumplió las condiciones por éste impuestas para acceder a la libertad. En definitiva no cabe conceder al Estado Juez posibilidades de efectos retroactivos de su voluntad que le son negadas al Estado en cuanto Legislador. Las decisiones odiosas, como lo son las que privan de libertad a los hombres, no pueden tener efectos retroactivos.

Comenzaré exponiendo brevemente los antecedentes, los que nos constan y que, por otra parte, no son lo amplios y precisos que fuera de desear.

El recurrente fue penado en varias causas acumuladas conforme a lo dispuesto en el artículo 70.2 del Código Penal de 1973 , según resolución adoptada en la ejecutoria derivada de la causa 12/1996 del Juzgado Central de Instrucción nº 5 en la que recayó sentencia que fue firme el 21 de enero de 2000.

Tal acumulación fue establecida por Auto de fecha 18 de mayo del año 2000 dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Nacional en la que fijó en 30 años de privación de libertad el tiempo total de cumplimiento de todas las penas privativas de libertad impuestas en las once causas a que se refiere. Por resolución del día 9 de junio de 2000 se añadió una causa más, omitida por error en la anterior, manteniendo el mismo límite de cumplimiento.

Dado que el día de comienzo del cumplimiento se fijó en el 16 de enero de 1987, por resolución de julio del año 2000, que aprobó la liquidación de la pena de 30 años, se determinó que ésta se cumpliría el 8 de enero del año 2017 fecha en la que debería ser puesto en libertad, aunque más correctamente la fecha de libertad habría de ser el día anterior 7 de enero de 2017, como posteriormente se corrigió.

El centro penitenciario en oficio de 17 de enero de 2011 comunicó al Tribunal de la instancia que el penado habría merecido el beneficio de redención ordinaria de 2164 días, lo que llevaría a adelantar la fecha de libertad al 4 de febrero de 2011. Nada dice el oficio sobre eventuales abonos de prisión preventiva, y en la liquidación de condena, conformada por la Secretaria el 6 de julio de 2000, no figura ningún periodo en concepto de prisión preventiva como abonable para el cómputo de los 10.950 días de "pena impuesta" como resultado de la acumulación.

Respecto de estos antecedentes no aparece ninguna razón de discrepancia con la mayoría.

Entiende el Tribunal de la instancia, y la mayoría de esta Sala que conoce del recurso de casación, que procede mantener la misma fecha de libertad por cumplimiento, pese a haber merecido, -según la comunicación del centro penitenciario- haber merecido ese beneficio por redención ordinaria. Justifica su decisión en la aplicación de la doctrina que se fijó por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 28 de febrero de 2006 , conocida como doctrina Parrot . Los beneficios se aplicarían sucesivamente a cada pena de las acumuladas y no a cuenta del único tiempo máximo de cumplimiento del total de penas acumuladas.

La razón de mi discrepancia con la decisión de la mayoría del Tribunal estriba en la consideración de que, según mi opinión y sin perjuicio del más pleno respeto a aquella decisión mayoritaria, cuando el 6 de julio de 2000 el Tribunal de instancia aprobó la liquidación de condena que propuso la Secretaria del mismo, era doctrina jurisprudencial no cuestionada, sino refrendada sin fisuras en la doctrina, que los beneficios penitenciarios reducían el tiempo máximo de cumplimiento y no la duración, sucesivamente, de cada una de las penas acumuladas.

En ese contexto, de la interpretación entonces vigente de manera no cuestionada, el penado pudo tomar las decisiones que estimó oportunas conforme al criterio jurisdiccional ínsito en esa decisión del Tribunal que conocía de la ejecutoría de la pena impuesta. Tal Jurisprudencia monolítica suministró al penado la legítima esperanza de la posibilidad de obtener la reducción del tiempo máximo de duración del cumplimiento de la pena, es decir de los 30 años de lo que la liquidación aprobada jurisdiccionalmente denominaba "la pena", en singular, es decir única. Aquella reducción estaría condicionada a la obtención del beneficio de redención. Es decir que se le prometía por el Estado adelantar la fecha de libertad, fijada para 30 años después, si el penado cumplía los presupuestos de la misma y en esa legítima esperanza, según la comunicación del centro penitenciario, el penado hizo efectivo cumplimiento de los requisitos para la redención con el contenido entonces no cuestionado. Bajo tal contexto normativo el adelanto de la libertad alcanzaba en la fecha de la comunicación del centro penitenciario al Tribunal de la ejecutoria, 2164 días.

Ciertamente la evolución del sistema normativo pasa, por las modificaciones de las disposiciones con rango de ley. También pasa por las modificaciones de sus interpretaciones jurisprudenciales. Las cuales, cuando no son arbitrarias, no implican lesión alguna del derecho a la igualdad, pese a que nuevos casos, parangonables a otros anteriores, sean resueltos de manera diferente.

La cuestión es diferente cuando en el mismo caso la variación de criterio jurisprudencial acarrea el cambio del sentido que la totalidad de los sujetos implicados en él habían dado a una decisión, ya recaída y devenida firme. Más aún, acarrea el cambio del sentido de una decisión a cuyo amparo se determinaron comportamientos que los sujetos decidieron llevar a cabo en función de los efectos jurídicos que tal sentido les atribuía.

La decisión ahora recurrida, en efecto, no solamente implica un cambio de criterio, sino la revocación del sentido que tenía la decisión jurisdiccional que aprobó la liquidación en el año 2000. Sin advertencia previa alguna al penado afectado, se le deniegan a éste las consecuencias jurídicas beneficiosas de un comportamiento que, implícitamente, sino de manera explícita (al hablar de pena en singular en la liquidación judicial de condena) se le habían garantizado con una decisión jurisdiccional que había devenido firme.

Es aquí donde debo recordar, como lo hice al emitir mi voto particular en el caso de la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 734/2008 de 14 de noviembre , lo que el Tribunal Constitucional había ya dicho en su sentencia 174/1989 : En cuanto a la L. E. Crim., ya se ha dicho que el régimen general de los términos en ella previstos es el de preclusividad , por lo que una resolución no recurrida en su momento deviene necesariamente firme salvo disposición expresa en contra, lo que no es sino expresión de un principio básico de derecho procesal que responde a exigencias de la seguridad jurídica. Es, en efecto, indiscutible que resulta contrario a la seguridad jurídica que una resolución judicial cualquiera pueda ser modificada sin más en cualquier momento. La inseguridad generada a quienes resulten afectados por una resolución que en ningún caso adquiere firmeza es todavía más condenable cuando afecta a derechos fundamentales sustantivos , como sucede con las resoluciones de los Jueces de Vigilancia Penitenciaria relativas a la redención de penas por el trabajo. En efecto, dicho beneficio afecta directamente a la libertad personal , derecho fundamental del que se encuentra transitoriamente privado un penado en aplicación de la ley penal, ya que el período de privación depende en definitiva de diversos factores, entre los que está, en el actual sistema penal español, la redención de penas por el trabajo contemplada por el art. 100 del Código Penal . Y no resulta admisible que la cuantía total del citado beneficio que concretamente corresponda a un penado, en aplicación de lo dispuesto por la ley, esté siempre pendiente de una ulterior modificación , ya sea por subsanación de presuntos errores -como en el caso presente- o por variación de criterios del Juez responsable.

Por otra parte también decía entonces, y reitero ahora, que, por supuesto que la liquidación es provisional y la definitiva exige valorar los avatares durante el cumplimiento (si el cumplimiento fue continuado o no, o por ser o no merecedor de beneficios que influyan en la reducción). Pero lo que no es revisable es la fijación del criterio con que la liquidación debe hacerse .

El sentido de la liquidación de condena viene dado en el lenguaje jurídico por el que le atribuye la comunidad jurídica al ordenamiento positivo del que es aplicación y, más precisamente, por el que le confiere la interpretación jurisdiccional vigente al tiempo de su aprobación judicial. No cabe atribuir a una variación de este criterio jurisprudencial una efectividad determinante que en ningún caso se le conferiría a una variación de una norma positiva, que fuese más gravosa para el penado.

No cabe decir que esa variación de criterio judicial es meramente declarativo de un mandato legislativo que ya existía y que la nueva decisión no crea, por lo que se rehúsa reconocerle efectos retroactivos.

Y entiendo que no cabe, al menos, en la medida que implica cesación de efectos que una decisión judicial firme anterior ya había producido. Entre ellos, el sentido que se daba a la liquidación de condena, que siguió a la de acumulación de penas. En atención a ese sentido el ahora recurrente pudo decidir realizar comportamientos en función de los méritos que se le vinculaban: reducir el tiempo máximo de cumplimiento y no sucesivamente la duración de cada una de las penas acumuladas.

El Estado-Juez que comprometió tal efecto para ese comportamiento no puede ahora, so pretexto de cambio de criterio, cambiar el sentido de la decisión bajo la cual quedó delimitado el estatuto del recurrente como penado.

Al hacerlo, a mi manera de ver, se conculcan varios derechos fundamentales. El primero el derecho a la intangibilidad de las resoluciones que, como parte del derecho a la tutela judicial efectiva, garantiza el artículo 24 de la Constitución. El principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes es "expresivo de las exigencias derivadas tanto del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE ) como, y sobre todo, del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE )" ( STC 59/2001, de 26 de febrero de 2001 ), de lo que se deduce que la lesión del principio de intangibilidad se asocia indefectiblemente a la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( Sentencia del Tribunal Constitucional 123/2011, de 14 de julio de 2011 ).

Al respecto debe traerse aquí a colación la Sentencia del Tribunal Constitucional 55/2002 , en lo que concierne a la que denomina la vinculación dogmática que la protección de la integridad de las resoluciones judiciales firmes mantiene con la seguridad jurídica garantizada por el art. 9.3 de nuestra Constitución, así como con el derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 Constitución así como en lo que concierne a la consideración del principio de intangibilidad de las sentencias y demás resoluciones judiciales firmes como parte integrante del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 Constitución.

El derecho es tal que se erige en óbice para la rectificación de errores fuera del concreto margen del artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se advierte que aclarar algún concepto oscuro o suplir una omisión no autorizan el cambio de sentido y espíritu del fallo, toda vez que el órgano judicial, al explicar el sentido de sus palabras o adicionar lo que falta, debe moverse en el marco interpretativo de lo anteriormente manifestado o razonado.

Incluso cuando en la resolución se ha incurrido en error, solamente cabe rectificar los materiales manifiestos o aritméticos y que solamente cabe tener por tales aquellos errores cuya corrección no requiere la realización de un nuevo juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídica o nuevas y distintas apreciaciones de prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles u opinables, ya que se trata de casos en los que el error se evidencia directamente al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la sentencia, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones; esto es, cuando resulta evidente que el órgano judicial simplemente se equivocó al dar una cifra, al calcularla o al trasladar el resultado del juicio al fallo.

Ya en la Sentencia Tribunal Constitucional nº 138/1985, de 18 de octubre , FJ 9, se dijo que: el remedio pretendido con el art. 161 LECrim no puede dirigirse "a que se altere radicalmente la misma fundamentación de la Sentencia". Y en las SSTC 159/2000, de 12 de junio, FJ 3 , y 112/1999, de 14 de junio , FJ 3, se dijo que en ningún caso el remedio procesal de la aclaración puede consentir la rectificación de lo que se deriva de los antecedentes de hecho, fundamentos jurídicos y sentido del fallo. En definitiva, cuando la rectificación entrañe una nueva operación de valoración, interpretación o apreciación en Derecho, el órgano jurisdiccional se habrá excedido de los estrechos límites que posibilita el llamado recurso de aclaración y habrá vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes en el proceso.

El segundo el derecho de libertad que garantiza el artículo 17 de la misma. Porque, si tal decisión no es amparada por el ordenamiento jurídico, como sostengo, varios años de libertad del penado le habrían sido arrebatados sin amparo legal. Excusado es decir que en un sistema democrático la atribución de tales derechos debe efectuarse prescindiendo de la repugnancia moral que pueda suscitar, como suscitan, los crímenes por los que haya sido penado.

Incluso debe reconocerse que resultan afectado el derecho a la seguridad jurídica, por vulneración del principio de legalidad, que garantiza la irretroactividad de las normas penales perjudiciales para el reo. Mal puede discutirse que es norma penal la que establece la posibilidad de redención de penas y la forma de su cómputo. Y que su no retroactividad en lo desfavorable debe alcanzar al criterio de su interpretación jurisdiccional. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, reprocha al Gobierno de Estonia que invoque para justificar consecuencias penales gravosas una Jurisprudencia de su Tribunal Supremo que es posterior a los hechos por los que había sido acusado el recurrente ante aquel Tribunal europeo ( STEDH Puhk v. Estonia de 10 de febrero de 2004 ).

Por las anteriores razones considero que debió ser estimado el motivo tercero del recurso y en tal sentido emito este voto particular.

Luciano Varela Castro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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