STS 1132/2011, 27 de Octubre de 2011

1 .- La Audiencia Provincial de Palencia, en sentencia de fecha 21 de octubre de 2010 , condenó al recurrente, Hernan , como cómplice penalmente responsable de un delito de robo con violencia en concurso medial con un delito de allanamiento de morada, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y a que indemnice a los herederos de Daniel en la cantidad de 18.000 euros.

Contra esta sentencia se interpone recurso de casación, formalizando seis motivos. El primero de ellos denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Los otros cinco sostienen distintos errores jurídicos por parte del Tribunal a quo en el juicio de subsunción. Procede su análisis conforme a la sistemática del propio recurrente.

2 .- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, sostiene la defensa de Hernan que la sentencia recurrida carece de una mínima prueba de cargo, de entidad suficiente como para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la CE ). El único elemento probatorio sobre el que se fundamenta la condena -se argumenta- es el reconocimiento del propio recurrente de que proporcionó un buzo y un martillo al autor de los hechos. A partir de ahí, con escasos elementos indiciarios que lastran el juicio de inferencia, se concluye que Hernan sabía que se cometería un delito contra la propiedad en la casa habitada por el finado y que, además, se iba a utilizar la violencia. Se queja también el recurrente de que no se haya desvalorado la prueba de descargo, contraviniendo así la doctrina del Tribunal Supremo acerca del significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia.

En un encomiable esfuerzo técnico-jurídico por parte del Letrado de la defensa, con el fin de ofrecer a esta Sala razones para demostrar la falta de racionalidad que inspira la formulación del juicio de autoría, se pasa revista a los indicios que ha ponderado la Audiencia Provincial, intentando desacreditar su armazón argumental. Se afirma, por ejemplo, la existencia de juicios inferenciales contradictorios entre sí, acentuando la debilidad inculpatoria de todos ellos.

1. El examen de la queja requiere traer a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca del derecho a la presunción de inocencia, reproducida, entre otras, en las recientes SSTC 117/2007, de 21 de mayo, F. 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, F. 3 , y 109/2009, de 11 de mayo , F. 3. Al respecto, hemos venido afirmando desde la STC 31/1981, de 28 de julio , que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y con la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» (F. 2).

   En cuanto a los límites del control casacional que nos incumbe, constituye también doctrina consolidada que no nos corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta (cfr. STC 68/2010, 18 de octubre ). Como hemos afirmado en numerosos precedentes y aun cuando ello implique recordar una obviedad, nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba, ( SSTS 790/2009, 8 de julio , 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril ). Y desde luego esta Sala no advierte las contradicciones que denuncia el recurrente.

2. El hecho probado da por acreditado que Faustino -acusado que por razón de su fallecimiento no es objeto de enjuiciamiento en el presente proceso- "... puso en conocimiento de Hernan su intención de perpetrar un robo en la vivienda de Daniel , que éste habitaba y quien a la sazón contaba 68 años de edad, ubicada en la TRAVESIA000 nº NUM000 de Osorno, ya que tenía conocimiento de que este último, que vivía solo, guardaba en su domicilio una cantidad importante de dinero; sin que conste que hiciese participe de su intención al resto de los participantes en la reunión, aunque en un momento dado sí le dijo a Pedro Antonio de su intención de dar un "golpe" en el pueblo, sin especificar de forma concreta a que se refería el aludido golpe ni sus circunstancias. (...) Que una vez que Faustino puso a Hernan en conocimiento de su intención de robar en la vivienda de Daniel , solicitó ayuda de éste, que consistía en que le proporcionase un mono de vestir y unos guantes, con intención de usar ambos objetos en la comisión del robo, y en concreto el martillo para acceder a la vivienda de Daniel , y efectivamente Hernan voluntariamente se los proporcionó.(...) Que Faustino se colocó unos guantes de cuero negro que llevaba en la maleta a que antes se ha hecho referencia, se vistió con el mono que le había proporcionado Hernan que era de color azul, y así entre dos y tres horas después de llegar a la casa de Hernan , salió de la casa de éste con dirección a la de Daniel , lugar donde entró escalando hacía una terraza que existe en el piso superior del edificio, previo salto de unas verjas, y una vez allí rompió la puerta de cristal que comunica la terraza con el salón, y accedió al interior de la casa".

   Y esta Sala no detecta, desde luego, quiebra alguna del contenido material del derecho a la presunción de inocencia. La entrega del buzo y del martillo es algo reconocido por el propio recurrente, de ahí que la estrategia de impugnación necesariamente ha de limitarse al conocimiento que podía haber tenido Hernan del destino que Faustino iba a dar a esas herramientas. Como se desprende de los antecedentes y de la fundamentación jurídica de la resolución cuestionada, con ese martillo se accedió al domicilio de Daniel , dándole muerte y sustrayéndole una cantidad cifrada en 18.000 euros. La Audiencia no ha dado por probada ninguna participación del acusado en la muerte violenta de Daniel , pero sí hace responsable a Hernan , en calidad de cómplice, del robo violento que fue perpetrado en la morada de la persona que resultó fallecida. Y el proceso inferencial mediante el que el órgano decisorio ha concluido que cuando Hernan entregó el buzo y el martillo a Faustino , aquél sabía cuál iba a ser la utilidad inicial de esos objetos, no es, en modo alguno, extravagante, incierto o contrario a las máximas de experiencia.

   En efecto, la Audiencia Provincial ha basado su convicción en una serie de hechos indiciarios que sistematiza en el FJ 3º de la sentencia recurrida: a) la relación de amistad entre Hernan y Faustino , amistad reforzada por su vinculación con el mundo de la droga, y que quedó expresada en el significativo hecho de que Faustino , al llegar a su pueblo natal, en Osorno, se dirigiera directamente a casa de Hernan y no a la de sus familiares, permaneciendo en la misma durante un tiempo considerable y pidiese a aquél los instrumentos precisos para la comisión del delito que tenía planeado; b) La efectiva entrega de esos instrumentos por parte del recurrente, que luego resultaron decisivos para el acceso al lugar del robo. El mono, para hacerle más fácil la entrada en la vivienda, en atención a que Faustino preveía dificultades para franquear la puerta, permitiéndole una mayor maniobrabilidad; el martillo, como instrumento absolutamente necesario e imprescindible -aunque pudiera ser reemplazable- para derribar o romper la puerta de cristal que comunicaba la terraza con el salón; c) el hecho de que otro procesado, Mauricio , que compartió la cena previa al suceso, haya reconocido que Faustino le comunicó de su intención de dar " el golpe", aunque sin precisar en qué consistía, autoriza a pensar que esa misma información tuvo que ser necesariamente transmitida a Hernan , no ya por esa relación de amistad, sino porque fue a éste al que le pidió el mono y el martillo; d) Faustino , después del fallecimiento de Daniel y del robo perpetrado, se presenta con el mono ensangrentado en el domicilio de Hernan , circunstancia que, a juicio de la Audiencia Provincial, expresaría "... la connivencia de ambos en la comisión del robo, pues caso de que así no fuese debería presumirse que Faustino no hubiese comparecido a la vivienda de Hernan dando a conocer unos hechos a terceros que pudieran advertir a las autoridades de lo sucedido, cuando sin embargo ha quedado demostrado que familiares directos de Faustino si tenían una vivienda en dicha localidad "; e) la conversación telefónica intervenida durante la instrucción y que reflejó la conversación entre el recurrente y su padre, cuando aquél se plantea la necesidad de personarse ante la Guardia Civil. En esta conversación, Hernan reconoce haber visto a Faustino en su casa ponerse unos guantes que éste llevaba en la maleta anaranjada, reconocimiento que por sí solo es revelador de la confianza con la que actuaba el autor del robo, descartando que el objeto de esa vestimenta y esos complementos estuvieran destinados a hacer una pequeña obra o chapuza, a esas horas de la noche, en algún inmueble de la localidad; f) las declaraciones sumariales del propio Faustino que, no sin algunas contradicciones, afirmó el conocimiento de Hernan de su intención de cometer el robo.

   Como puede apreciarse, esos indicios han sido valorados por el Tribunal a quo con la garantía que ofrecen los principios de inmediación, contradicción y defensa. Su proclamación no es, desde luego, arbitraria. Tampoco se aparta el juicio inferencial de las exigencias impuestas por el canon constitucional que es propio de un sistema racional de valoración de la prueba.

3. Es cierto que, como toda cadena indiciaria, su valoración aislada facilita una glosa crítica que permite al impugnante ofrecer propuestas alternativas no coincidentes con la que ha sido proclamada por el Tribunal a quo. La actividad probatoria, en éste y en cualquier otro caso, se encamina precisamente a proporcionar al Tribunal un elemento de verificación y control acerca de cuál de las hipótesis ofrecidas puede ser asumida como versión verdadera del hecho. Pero la prueba, además de esa función de verificación, se presenta también como un elemento de elección. El Tribunal ha escoger, entre todas las hipótesis ofrecidas, aquella que es más aceptable, que puede presentarse como descripción verdadera de los hechos acaecidos. En definitiva, esta selección de una entre las distintas hipótesis ofrecidas a la consideración del Tribunal implica como presupuesto el desarrollo de toda una actividad probatoria que habrá ofrecido respecto de cada una de esas alternativas hipotéticas, elementos de verificación o elementos de exclusión. Dicho esto, conforme a un modelo racional de valoración probatoria, la lógica de la selección o, lo que es lo mismo, la determinación racional de la hipótesis más aceptable, forma parte de las exigencias de un sistema valorativo acomodado a las exigencias del canon constitucional impuesto por el art. 24.1 de la CE .

   Desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, es claro que no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba de este último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante. Conviene por tanto insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida con ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalerte, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante (cfr. SSTS 28/2011, 26 de enero ; 151/2010, 22 de febrero ; 314/2010, 7 de abril y 548/2009, 1 de junio ).

4. De acuerdo con esta idea, la tenacidad argumental de la defensa, en la búsqueda de una explicación alternativa a cada uno de los indicios ponderados por el Tribunal a quo, se presenta como una estrategia desintegradora en la que la unidad valorativa queda interesadamente desplazada por una metodología en la que el fraccionamiento opera como un elemento clave en la impugnación.

   Esta táctica argumental tampoco es definitiva pues fomenta un encadenamiento argumental sin límite, en el que cada tesis genera su propia antítesis. Así, por ejemplo, la defensa enfatiza el hecho de que Mauricio declarara que el propósito de dar el golpe sólo se lo dijera a él. Además, la expresión " voy a dar un golpe" implica que el golpe va a darse en solitario, pues de lo contrario habría dicho que " iban a dar un golpe", al contar con la participación del recurrente. Sin embargo, es perfectamente posible que quien es destinatario de una confidencia se crea el único y así lo declare, sin percatarse de que esa misma confidencia ha podido ser compartida con terceros. De la misma manera, el que un interlocutor afirme en primera persona lo que luego va a ser ejecutado por varios es algo que forma parte de la experiencia cotidiana.

   En esa búsqueda de hipótesis alternativas llamadas a erosionar la congruencia lógica del juicio de inferencia, la defensa pone el acento en que las frases " he tenido que matar a una persona por el puto dinero" y " he tenido que matar al hermano del Coyote", expresadas por Faustino cuando vuelve a la casa de Hernan , son elocuentes de que este último no sabía a quién había matado y, por tanto, a quién iba a robar el autor material del hecho. Sin embargo, también ahora es posible un razonamiento alternativo, pues la referencia a la persona a la que se acaba de dar muerte por su parentesco con un tercero no añade nada al conocimiento que pueda tener el interlocutor sobre las intenciones de quien así se expresa. Ni esas frases prueban que Hernan no supiera a quién se estaba refiriendo Faustino , ni la expresión " le he matado" -que, de haberse producido, según la defensa, habría sido definitiva- permitiría dar por probada, sin más, la complicidad.

   Del mismo modo, la interpretación que el recurrente hace de la conversación telefónica de Hernan con su padre tampoco puede ser entendida como la única posible. Su lectura anticipa el inequívoco deseo del acusado de exonerarse de las hipotéticas responsabilidades por la muerte de Daniel , pero poco aporta en descargo de la acusación por sendos delitos de robo y allanamiento de morada.

   En el desarrollo del motivo, con la misma inspiración que anima el resto de los argumentos, se dice que el inspector-instructor de la policía judicial que declaró como testigo en el plenario, puso de manifiesto, a preguntas de la defensa, que creyó a Hernan cuando le dijo que no tenía participación en los hechos. Sin embargo, la Sala no puede convertir a un testigo, por más cualificada que haya sido su intervención profesional en la investigación de los hechos, en una suerte de coadyuvante del órgano decisorio, sumando su propia y singular valoración probatoria a quienes ejercen la verdadera función jurisdiccional.

   Ya hemos dicho en otros precedentes -cfr. SSTS 593/2009, 8 de junio y 527/2009, 27 de mayo - que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE , no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

5. También lamenta la defensa el hecho de que el Tribunal a quo no haya valorado la prueba de descargo. Sin embargo, no es esto lo que puede apreciarse de la lectura detenida del FJ 3º. La tesis de que Hernan no conociera el destino del buzo y el martillo que acababa de prestar a Hernan y que iban a ser utilizados en el robo que Faustino iba a perpetrar en el domicilio de Daniel , es objeto de ponderación y rechazo por la Audiencia Provincial: "... sin que sea creíble que Hernan pensase erróneamente que Faustino pretendía hacer algún tipo de obra en el pueblo. No es creíble porque si Faustino acaba de llegar a la localidad de Osorno, portando una maleta, a las 7,30 horas de la tarde, el encuentro se produce instantes después, y nos encontramos en el mes de noviembre, cuando además no ha quedado demostrado el ejercicio de la profesión de albañil por parte de Faustino en el pueblo, lógico resulta suponer que en modo alguno Hernan se engañaba por la petición de Faustino , pues conociendo su "modus vivendi" tuvo que ser consciente de para que quería tales instrumentos, y por ello y lo que se dirá hay que concluir en que este último previamente, y cuando menos, le había hecho participe de su intención delictiva, y de la necesidad de determinados instrumentos para su comisión".

   En suma, ha existido prueba de cargo válida, lícita, de suficiente signo incriminatorio y valorada conforme a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia. El Tribunal a quo , además, ha ponderado la tesis exculpatoria y ha expresado las razones por las que descarta su realidad. No ha existido, por tanto, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia y el motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 y 2 LECrim).

   3 .- El segundo de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia aplicación indebida del art. 242.2 del CP , en concurso medial con el delito de allanamiento de morada del art. 202 del CP .

   Considera la defensa que no es posible comunicar al cómplice los elementos del tipo cometido por el autor, en este caso, el robo con violencia. De un lado, "... porque no concurre el elemento objetivo -el martillo reportado (...) no sirve al acto de violencia sino sólo para la entrada en el domicilio, donde el instrumento se rompe- y porque no se cumplen los requisitos del elemento subjetivo del tipo para que sean comunicados al cómplice, toda vez que éste no quiere el acto violento ni lo prevé" ( sic ). Precisamente por ello, la conducta de Hernan debería calificarse como complicidad en un delito de robo con fuerza en las cosas o de robo en casa habitada (arts. 237, 240 y 241 CP .

   El motivo no es viable.

   La idea de que el cómplice ha de captar con el dolo los elementos del tipo para cuya ejecución presta ayuda, está fuera de cualquier duda. Resulta de innecesaria cita la jurisprudencia de esta Sala que ha venido reiterando que la complicidad se define por una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. En definitiva, el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis». Se trata, como sucede en este caso, de una participación accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior (cfr. por todas, SSTS 1394/2009, 25 de enero ; 434/2007, 16 de mayo y 699/2005, de 6 de junio ).

   En el supuesto de hecho que es objeto de enjuiciamiento concurren todos los datos fácticos para avalar la decisión de la Audiencia Provincial. Y como tales aparecen expresamente reflejados en el factum. Conviene no olvidar que la vía casacional seleccionada impone la construcción de una línea argumental a partir del hecho declarado probado por el órgano decisorio. No se trata de imponer un entendimiento formalista de la impugnación casacional, sino de acercar el significado histórico y vigente del recurso por infracción de ley a su verdadera funcionalidad. Pues bien, en el juicio histórico puede leerse cómo el autor principal del hecho contra la propiedad "... en un momento determinado, que no se puede precisar si fue anterior o posterior a la cena, Faustino puso en conocimiento de Hernan , su intención de perpetrar un robo en la vivienda de Daniel , que éste habitaba y quien a la sazón contaba 68 años de edad, ubicada en la TRAVESIA000 núm. NUM000 de Osorno, ya que tenía conocimiento de que este último, que vivía solo, guardaba en su domicilio una cantidad importante de dinero". Añade la Audiencia que "... que una vez que Faustino puso a Hernan en conocimiento de su intención de robar en la vivienda de Daniel , solicitó ayuda de éste, que consistía en que le proporcionase un mono de vestir y unos guantes, con intención de usar ambos objetos en la comisión del robo, y en concreto el martillo para acceder a la vivienda de Daniel , y efectivamente Hernan voluntariamente se los proporcionó. (...) Que Faustino se colocó unos guantes de cuero negro que llevaba en la maleta a que antes se ha hecho referencia, se vistió con el mono que le había proporcionado Hernan que era de color azul, y así entre dos y tres horas después de llegar a la casa de Hernan , salió de la casa de éste con dirección a la de Daniel , lugar donde entró escalando hacía una terraza que existe en el piso superior del edificio, previo salto de unas verjas, y una vez allí rompió la puerta de cristal que comunica la terraza con el salón, y accedió al interior de la casa".

   Es en este fragmento donde se recoge con nitidez el dolo del cómplice, quien sabe, porque así se lo transmite el autor, que Faustino va a robar, que lo va hacer en el domicilio de una persona de 68 años de edad, que lo va a perpetrar de noche, sabiendo que Daniel está en el interior del inmueble y, para facilitarle el acceso al inmueble, le entrega un martillo y un buzo de color azul. En definitiva, el recurrente capta con el dolo todos los elementos del delito que va a ser cometido y presta su colaboración auxiliar para su éxito. La calificación jurídica proclamada por el órgano decisorio, que ha estimado que la aportación del cómplice lo fue para un delito de robo con violencia y no de un delito de robo con fuerza en las cosas, no puede ser censurada. De hecho, esta Sala hace suyo el razonamiento que se contiene en el FJ 4º de la sentencia recurrida. En él se lee lo siguiente: "... Faustino solicita y obtiene de Hernan un martillo, éste se le entrega, Hernan es consciente de que Daniel reside en la casa que Faustino pensaba robar, es consciente de que vive solo, pues es vecino de Osorno, pueblo pequeño donde todos los habitantes se conocen o tienen noticias aunque sean superficiales, y es perfectamente previsible que aunque el robo se cometa en primeras horas de la madrugada, precisamente la utilización de un objeto como el martillo que se hacía necesario para perpetrar el robo, iba a producir ruido con la consiguiente alarma de Daniel . Si ello es así, en un orden de previsión normal, de una persona normal, está considerar que el habitante de la casa, en este caso Daniel , iba a ser cuando menos intimidado o agredido en la ejecución del suceso, máxime cuando se conocía que Daniel disponía de dinero en casa, y así lo dijo el propio hermano de Daniel en el acto del juicio, y no ha quedado acreditado que ni Faustino ni Hernan supiesen el concreto lugar en que se guardaba, lo que hacía irremediable la alarma de este último y en consecuencia la potencial intimidación o violencia a utilizar. (...) En consecuencia y aunque fuese con dolo eventual, Hernan se representó las circunstancias antes dichas y las asumió, y de ahí deriva su complicidad en el delito de robo con violencia por el que va a ser condenado" ( sic ) .

   La lectura de esta secuencia del factum y del FJ 4º descarta el error de subsunción que la defensa atribuye a la sentencia de instancia. La línea argumental encaminada a sustituir lo que proclama el hecho probado por otro hipotético destino al martillo proporcionado -robo en una cabina telefónica o en una máquina tragaperras- carece de viabilidad, en la medida en que traiciona un presupuesto metodológico sine qua non para el éxito de cualquier motivo formalizado al amparo del art. 849.1 de la LECrim .

   4.- El tercer motivo, también al amparo del art. 849.1 de la LECrim , considera indebidamente aplicado el art. 242.2 del CP , condenando incorrectamente en la mitad superior de la pena prevista, cuando debió aplicarse el tipo recogido en el art. 242.1 y 4 del CP .

   Aduce la defensa de Hernan que de haber previsto éste el ejercicio de la violencia, no habría "... querido nada más que la mínima para disuadir una eventual oposición del autor". No puede, por tanto, comunicarse en su integridad el grado de violencia desarrollado por el autor.

   El motivo no es viable.

   En el fundamento jurídico precedente ya hemos puesto de manifiesto el razonamiento mediante el que la Sala llega a concluir que el cómplice, aun con la fórmula característica del dolo eventual, se representó la posibilidad de que Faustino tuviera que desplegar la violencia precisa para doblegar la voluntad de la víctima a entregarle la importante cantidad de dinero que Daniel guardaba en su domicilio. De hecho, hasta tal punto llegó esa violencia que acabó con la muerte de la víctima. Y si bien es cierto que ese desenlace no fue abarcado con el dolo propio del cómplice, la aceptación de una estrategia violenta para el desapoderamiento formaba parte de la mecánica misma de los hechos, tal y como habían sido planeados por el autor y puestos en conocimiento del cómplice.

   No existe, por tanto posibilidad de aplicación de un precepto que atenúa la pena "... en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y valorando además las restantes circunstancias del hecho" (art. 242.4 CP ). En palabras del Fiscal, en atención al resultado lesivo, el lugar -casa habitada-, la hora en que se produce, el ser la víctima una persona mayor y vivir sola, el hecho de portar un instrumento peligroso para apoderarse de la cantidad de 18.000 euros, son circunstancias que hacen de todo punto inviable la aplicación del tipo atenuado.

   5 .- El cuarto motivo, con la misma cobertura que el precedente, sostiene la indebida inaplicación de las atenuantes de confesión (art. 21.4 del CP ), toxicomanía (art. 21.2 y 7 CP ) y dilaciones indebidas (art. 21.6 CP ).

1. Estima la defensa que el Tribunal a quo debió aplicar la atenuante de confesión judicial o, en su caso, la analógica correspondiente, pues quedó acreditado en el plenario que Hernan acudió voluntariamente al puesto de la Guardia Civil de Osorno - antes de que la propia fuerza actuante tuviera la más mínima pista sobre los hechos acaecidos y antes de que se hubiera abierto investigación alguna respecto del propio recurrente-, declarando lo que sabía sobre los hechos, sin eludir los elementos autoincriminatorios.

   El motivo tiene que ser estimado.

   También ahora la vía casacional escogida por la parte recurrente obliga a la aceptación del hecho probado. En él se proclama que "...tres días después de sucedidos los hechos descritos en esta declaración de hechos probados, Hernan se personó en el cuartel de la Guardia Civil de Osorno, poniendo en conocimiento de la misma la muerte de Daniel , y entregando tanto la toalla blanca y azul que utilizó Faustino para secarse las manos por segunda vez cuando se dirigió a casa de Hernan , como el guante ensangrentado que éste también dejó en el domicilio de Hernan ".

   No existe razón de política criminal -decíamos en nuestras SSTS 767/2008, 18 de noviembre ; 527/2008, 31 de julio y 767/2008, 18 de noviembre - que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal. Sin embargo, es perfectamente entendible que en todos aquellos casos en los que la confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él- no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión (art. 21.4 CP ) y la analógica (21.6 CP) puede predicarse el mismo fundamento.

   Ese fundamento atenuatorio, pues, no desaparece en los supuestos excepcionales en los que la relevante confesión es ulterior al inicio de las investigaciones, pudiendo ser reconducida por la vía de la integración analógica que ofrece el art. 21.6 del CP .

   Esa misma línea jurisprudencial viene cuestionando la procedencia de la atenuación en aquellos casos en los que el acusado falta a la verdad, introduciendo una versión ajena a la realidad de lo acaecido o elementos de clara significación exculpatoria. Y ha sido este dato el que ha llevado a la exclusión del efecto atenuatorio en la sentencia de instancia. Sin embargo, el detenido examen del fragmento del hecho probado en el que se describe la comparecencia de Hernan en el cuartel de la Guardia Civil, ya advierte de que el recurrente no sólo ofreció una información decisiva para el esclarecimiento del asesinato, sino que entregó en las dependencias policiales unas piezas de convicción de incuestionable significado probatorio. En esa declaración se identificó con su nombre y apellidos a quien luego confesó su autoría y no se tergiversaron los hechos tal y como habían acaecido. Es más que probable -así lo razona la Audiencia Provincial en el FJ 7º, apartado b)- que ese testimonio estuviera inspirado por el deseo de eludir las posibles responsabilidades derivadas del asesinato de Daniel . Sin embargo, esa motivación no aparta la confesión de su fundamento atenuatorio. De hecho, Hernan no llegó a ser acusado como partícipe en la muerte de la víctima. Y, aun cerniéndose sobre su persona el riesgo de una infundada imputación, en su testimonio no ocultó los datos de que Faustino había estado en su domicilio, que volvió a él después de cometido el hecho y que durante varias horas había ocultado un guante ensangrentado en su vivienda.

   En consecuencia, habiendo resultado clave la declaración de Hernan , realizada el día después al comienzo de las investigaciones de la Guardia Civil para el esclarecimiento de la muerte de Daniel , se está en el caso de apreciar la atenuante analógica de confesión, con el consiguiente efecto atenuatorio de la pena, en los términos que expresaremos en nuestra segunda sentencia.

2. También reivindica la representación legal de Hernan la aplicación de la atenuante de drogodependencia (arts. 21.7 , en relación con art. 21.2 del CP ).

   Se alega que ha sido reconocido en autos que el acusado y los demás partícipes de la cena previa se encontraban alterados por la ingestión de alcohol y drogas tóxicas, pues esto se recoge tanto en el auto de procesamiento como en el escrito de la acusación particular.

   No tiene razón la defensa.

   La vía casacional que ofrece el art. 849.1 de la LECrim , autoriza un examen crítico respecto de los errores en que haya podido incurrir el Tribunal a quo en el momento de formular el juicio de subsunción. Pero éste toma como referencia -como no podía ser de otra manera- el juicio histórico proclamado a raíz de las pruebas valoradas en el plenario (art. 741 de la LECrim ), no lo que con carácter puramente indiciario y provisional ha sido reflejado en el auto de procesamiento o en un acto procesal de parte, como es el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular.

   Esa desviación metodológica ya autorizaría, por sí sola, a la inadmisión -ahora desestimación- del motivo, conforme imponen los arts. 884.3 y 4 de la LECrim . Sea como fuere, el examen del factum evidencia que no concurren los presupuestos exigidos para apreciar la alteración de la culpabilidad. En él se precisa que todos los asistentes a la cena organizada en casa de Hernan "... consumieron, si bien de forma moderada, drogas blandas".

   Es lógico que con esa descripción fáctica, la Audiencia Provincial haya descartado la apreciación de la atenuante que reivindica la defensa, pues, conforme razona en el FJ 7º, no ha quedado acreditado que esa ingesta hubiera sido efectivamente así y, de haberlo sido, que perturbase la conciencia y voluntad de Hernan . La jurisprudencia del Tribunal Supremo -como recordábamos en nuestras sentencias 209/2008, 28 de abril y 4457/2007, 12 de junio - ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquéllas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece (cfr. STS 28/2004, 1 de marzo ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del CP , a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado. Y todo apunta a que la aplicación de la atenuante a Hernan supondría conferir a aquélla un carácter puramente objetivo, ligado a la simple afirmación de la preexistencia de un consumo de drogas blandas cuya perturbadora influencia ha sido expresamente excluida por el Tribunal a quo.

3. Arguye la defensa de Hernan que éste sufrió cinco meses de prisión provisional como consecuencia de su inicial imputación como cómplice de un delito de homicidio del que era responsable. La duración del proceso -próxima a los tres años- le ha obligado a soportar una presión excesiva, sólo disipada al constatar que el escrito de acusación no asumía la imputación inicial. Todo ello -se razona- podría haberse evitado si se hubiera acogido en fase de instrucción la tesis de la defensa, que siempre descartó la imputación por el delito contra la vida.

   El motivo no puede prosperar.

   La nueva redacción del art. 21.6 del CP -no ajena a la jurisprudencia de esta Sala, que había aceptado la posibilidad de una circunstancia de atenuación de carácter analógico-, exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

   El carácter indeterminado de esas pautas valorativas -que para alguno no son sino expresión del sentimiento de culpa por las deficiencias estructurales y orgánicas de la administración de justicia-, confieren utilidad a buena parte del cuerpo de doctrina ya proclamado por esta Sala en el marco jurídico previgente. Lo que está fuera de dudas es que los requisitos que ahora se proclaman de forma expresa en el listado de las atenuantes específicas, sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable (cfr. STS 385/2011, 5 de mayo ).

   Pues bien, en el caso que ocupa el razonamiento de la defensa no se ajusta al fundamento de la atenuación que reivindica. El hecho de haber sufrido prisión preventiva durante un tiempo de cinco meses y la presión social derivada de su inicial imputación como partícipe en un delito de homicidio, poco tienen que ver con el tiempo transcurrido para el enjuiciamiento. En este caso, como razona la Audiencia Provincial, un período cronológico que no alcanza los tres años, teniendo en cuenta la complejidad del hecho, inicialmente centrado en la investigación de la muerte violenta de Daniel , el elevado número de participes y la importancia de las pruebas periciales a desarrollar, hacen justificable esa duración.

   No se vulneró el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y, por tanto, procede la desestimación del motivo (arts. 884..3 y 4 y 885.1 LECrim).

   6 .- El quinto de los motivos formalizados por el recurrente considera, con cita del art. 849.1 de la LECrim , indebidamente aplicados los arts. 113 y 115 del CP , toda vez que no existe razonamiento suficiente para justificar la determinación de la cuantía sustraída en 18.000 euros.

   El motivo ha de ser rechazado.

   La afirmación del factum, que cuantifica el importe de lo sustraído no es gratuita. Como sugiere el Fiscal, lo que cuestiona la defensa no es el juicio de subsunción, sino la prueba con la que el Tribunal a quo ha contado para determinar ese importe. Sin embargo, la lectura del FJ 9º es bien expresiva de la congruencia del razonamiento de órgano decisorio. El propio recurrente, en su declaración ante el Juez instructor, ratificando lo expresado en las dependencias de la Guardia Civil, afirmó que, cuando llegó a casa Faustino , le dijo que lo robado eran 18.000 euros. Esa cifra también se expresa en una conversación telefónica interceptada y es, en fin, congruente, con el fajo de billetes que Hernan vio cuando Faustino volvió a su domicilio.

   Por todo lo expuesto, no ha habido vulneración de los arts. 113 y 115 del CP y procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

   7 .- El último de los motivos reacciona, con idéntica vía procesal que los precedentes, ante lo que considera una incorrecta aplicación del art. 124 del CP en materia de costas.

   Considera el recurrente que la acusación particular debió haber sido condenada al pago de las costas, pues Hernan fue absuelto del delito de encubrimiento por el que venía siendo acusado. De ahí que debería soportar los gastos de defensa relacionados con tan injusta acusación.

   El motivo no puede ser acogido por la Sala.

   El artículo 123 del Código Penal dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y esta Sala ha hecho aplicación de ese precepto considerando que el reparto de las costas deberá realizarse, en primer lugar, conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, declarándose de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos, todo ello en aplicación de los artículos 109 del Código Penal y artículos 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (cfr. SSTS 777/2009, 24 de junio ; 379/2008, 12 de junio y 939/1995, 30 de septiembre ).

   Ello es lo que ha hecho la Audiencia, que sólo ha condenado en las costas procesales derivadas del enjuiciamiento del delito de robo con violencia en concurso con el delito de allanamiento de morada, no procediendo condena en costas por el enjuiciamiento del delito de encubrimiento.

   Tampoco concurren los presupuestos exigidos para la condena en costas de la acusación particular. En efecto, la recurribilidad de la condena en costas, basada en la discrepancia respecto de la ponderación que sobre la temeridad o mala fe haya llevado a cabo el Tribunal a quo, está hoy fuera de dudas (cfr. STS 387/1998, 11 de marzo ). El art. 240.3 de la LECrim asocia la condena de las costas a la acusación particular al hecho de que resulte de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

   No es tarea fácil la fijación de un criterio seguro para discernir cuándo puede estimarse la existencia de temeridad o mala fe. La doctrina de esta Sala ha declarado reiteradamente que no existe un concepto o definición de la temeridad la mala fe, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada supuesto concreto. No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión de la acusación particular en tal medida que puede deducirse que quien ejerció la acción penal no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción. Del mismo modo que se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa (cfr. SSTS 46/2007, 30 de mayo , 899/2007, 31 de octubre y 37/2006, 25 de enero ).

   Como regla general, el simple dato de la disparidad de criterio entre el Fiscal y la acusación particular se ha considerado insuficiente para fundamentar la condena en costas por temeridad ( STS 754/2005, 22 de junio ). Y es que cuando el Ministerio Fiscal ha solicitado la libre absolución, ello no significa que toda pretensión acusatoria de la acusación particular sea inconsistente ( STS 94/2006, 30 de enero ), pues la disparidad de criterios entre el Fiscal y la acusación particular en relación al resultado valorativo de la prueba practicada, en modo alguno puede considerarse suficiente para imputar a esta parte procesal una actitud maliciosa, temeraria o absolutamente injustificada en el ejercicio de la acción penal ( STS 753/2005, 22 de junio ).

   En el presente caso, como apunta el Fiscal en su escrito de impugnación, la imputación de un delito de encubrimiento tenía su fundamento, de acuerdo con los datos que obran en la causa. De hecho, fue también sostenida por el propio Ministerio Fiscal en la instancia. No costando, por tanto, temeridad ni mala fe, carece de fundamento la petición deducida.

   8 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Hernan , contra la sentencia de fecha 21 de octubre de 2010, dictada por la Audiencia Provincial de Palencia, Sección Primera , en causa seguida contra el mismo por un delito de robo con violencia, en concurso con un delito de allanamiento de morada, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

   Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julian Sanchez Melgar D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil once.

   Por la Audiencia Provincial de Palencia, Sección Primera en el procedimiento ordinario núm. 2/2008 , tramitado por el Juzgado de Instrucción de Carrión de los Condes, se dictó sentencia de fecha 21 de octubre de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 5º-A de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación de la concurrencia de la atenuante analógica de confesión (arts. 21.4 y 21.7 del CP ), procediendo a rebajar la pena hasta su mínima extensión.

Se deja sin efecto la pena de prisión impuesta por el tribunal de instancia a Hernan y se condena a éste, como autor de un delito de robo con violencia e intimidación, en concurso con un delito de allanamiento de morada, a la pena de 1 año y 9 meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julian Sanchez Melgar D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.