STS 1145/2011, 4 de Noviembre de 2011

El Juzgado de Instrucción número de instruyó Procedimiento Abreviado con el número 4 de El Prat de Llobregat y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 11 de Octubre de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " UNICO.- Que el procesado, Federico , nacido el 17 de diciembre de 1946 en la República Argentina, titular de pasaporte argentino nº NUM000 , sin autorización para residir en España, del que no constan antecedentes penales, llegó el 6 de marzo de 2010 al aeropuerto de Barcelona, sito en El Prat de Llobregat, procedente de Buenos Aires (República Argentina), habiendo realizado el siguiente itinerario: Buenos Aires-Barcelona en el vuelo NUM001 de la compañía aérea Aerolíneas Argentinas.

Que el procesado fue interceptado sobre las 11.15 horas del 6 de marzo de 2010 en la Terminal 1 del Aeropuerto El Prat por la Guardia Civil, cuando portaba una maleta de lona de color negra y roja marca BLAQUE, provista de etiqueta de facturación de color blanco de la compañía aérea Aerolíneas Argentinas con nº NUM002 .

Que sometido dicho equipaje a reconocimiento aduanero y con el consentimiento del procesado, el Agente de la Guardia civil con TIP nº NUM003 , procedió a su apertura, encontrando en su interior diversos enseres de uso personal y entre ellos una cazadora de cuero tipo motorista, con un peso excesivo, encontrándose debajo del forro en la zona de la espalda y lumbar unas placas, de cuyo interior salió tras el punzonazo previamente autorizado, una sustancia polvorienta de color blanquecino, que sometida al reactivo Drogotest dio positivo a la droga cocaína.

Que la totalidad de la droga intervenida contenida en cuatro paquetes arrojó un peso neto de cuatro mil cuatrocientos sesenta y dos gramos (4.462 gr) y con una pureza del 81,42 %. Dicha sustancia estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo.

No ha quedado acreditado el valor que hubiera alcanzado la droga en el mercado ilícito.

Que el procesado, Federico se encuentra en prisión preventiva por esta causa desde el 8 de marzo de 2010. "[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: CONDENAMOS a Federico como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA a la pena de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con imposición de las costas procesales.

ACORDAMOS el decomiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal procedente.

Esta resolución es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo por infracción de ley o quebrantamiento de forma, debiendo prepararse el recurso ante este Tribunal en el plazo de cinco días. "[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por Federico se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho constitucional a la tutela efectiva, sin que pueda producirse indefensión del artº. 24. 1º de la Constitución española.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del artº. 24. 1º de la Constitución española.

Tercero.- Por infracción de ley, de conformidad con lo dispuesto en el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de lo dispuesto en los artsº 20.5º y 6º, o en el artículo 21. 1ª , en relación con el artº. 68 del Código Penal .

El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

Segundo.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artsº. 368 y 369. 1. 6ª del Código Penal.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por medio de informe de fecha 30 de Marzo último, impugnó el recurso de Federico ; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de Octubre de 2011.

El recurrente, condenado por la Sentencia de instancia como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de diez años de prisión, apoya su Recurso en tres diferentes motivos, de los que los dos primeros, con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncian sendas vulneraciones de derechos fundamentales, a saber:

1) La del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el de defensa (art. 24.1 CE ), puesto que, según el propio recurrente, no fueron atendidas por los guardias civiles que procedieron a su detención, tras descubrir en el equipaje los aproximadamente 3.500 gramos de cocaína pura, sus manifestaciones expresando la voluntad de colaborar aportando datos para identificar a los destinatarios de la substancia, vinculados con quienes en su país le habrían amenazado para obligarle a realizar el ilícito transporte, impidiendo así tanto el ejercicio pleno del derecho de defensa como la posibilidad de obtener una reducción en la pena a imponer.

Alegación que carece de sustento probatorio para poder hacerla valer, toda vez que no consta semejante circunstancia en el atestado realizado con motivo de la práctica de las referidas diligencias ni, posteriormente, en las declaraciones incorporadas a las actuaciones en las que el propio recurrente, asistido de Letrado, hizo uso de su derecho a negarse a realizar manifestación alguna, tanto en sede policial como ante el Juez de Instrucción, ni en las testificales prestadas por los guardias intervinientes en el acto del Juicio oral quienes manifestaron, además, no recordar semejante ofrecimiento.

2) La infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ) puesto que, según quien recurre, no ha quedado acreditado con suficiencia que la droga que le fue ocupada estuviera destinada a la distribución y consumo de terceras personas llevada a cabo por el propio Federico ni se ha tenido en cuenta que actuaba coaccionado por personas pertenecientes a un grupo "mafioso" (sic) que, en su país, le amenazaron con causar daño a su esposa si no accedía a sus deseos, en concreto colaborando con ellos en el transporte de la droga de referencia.

Sin entrar en este momento en la segunda de tales alegaciones que, evidentemente no se relaciona con el cauce casacional de vulneración de derecho fundamental que encabeza este motivo y que, por otra parte, será objeto de análisis en el siguiente Fundamento Jurídico de esta misma Resolución, respecto del primer argumento, referente a la ausencia de prueba suficiente para la condena, baste recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en la presente ocasión nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Segundo de la Resolución de instancia, en el que se ofrecen las razones por las que el Tribunal "a quo" considera suficientemente probado el hecho de la posesión y transporte, por el recurrente, de una cantidad de substancia, en concreto cocaína, con un peso en torno a los tres Kilos y medio de droga pura, que se destinaban a la distribución y consumo por terceras personas.

La Sala dispuso, para apoyar tales afirmaciones, de una prueba plenamente conforme, practicada con todos los requisitos legales, consistente en las propias declaraciones del recurrente, las de los guardias civiles que ocuparon la substancia y el análisis químico de ésta, y correctamente valorada con una argumentación de todo punto lógica que nos impide calificar su criterio de irracional cuando afirma la evidencia no sólo de dicho porte sino del destino de la cocaína, dada su importante cuantía, y el conocimiento del mismo por Federico , lo que integra sobradamente las exigencias del tipo penal objeto de enjuiciamiento, de modo que no puede afirmarse la existencia de vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

Razones por las que estos dos primeros motivos han de desestimarse.

A su vez, el motivo Tercero de este Recurso se refiere a la infracción de Ley (art. 849.1º LECr) cometida por la Audiencia al no haber aplicado a los hechos declarados probados preceptos de carácter substantivo, tales como los artículos 20.5ª y 6ª y 21.1ª del Código Penal , es decir, las eximentes, completas o incompletas, de legítima defensa de terceros o miedo insuperable, teniendo en cuenta las amenazas sufridas por el recurrente para que realizase el transporte de droga objeto de enjuiciamiento.

El cauce casacional utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por el Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que, en todo caso, ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

En este sentido, es clara la improcedencia del motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia, que es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria en los términos recogidos en su parte dispositiva, no hace referencia alguna a las referidas amenazas que dice Federico haber sufrido, sin que, por otra parte, aporte pruebas al respecto, más allá de sus propias manifestaciones, y, como ya se dijo, no pudiendo ser tomadas en consideración, a este respecto, sus afirmaciones acerca de que intentó facilitar la localización de los responsables verdaderos del transporte.

En consecuencia, este último motivo, y con él el Recurso en su integridad, debe ser desestimado.

Cuestión distinta a todo lo anterior es, no obstante, la de la incidencia en este caso de la reforma operada en nuestro Código Penal por virtud de la reciente LO 5/2010 que, como sabemos, modifica la extensión de la pena privativa de libertad aplicable a estos delitos y que, para el caso de los supuestos del artículo 368 en relación con los subtipos agravados del artículo 369 , como es el caso, queda establecida entre los seis y los nueve años de duración, en lugar de la anterior de nueve a trece años y seis meses, lo que nos obliga a actualizar dicha sanción en los términos que se detallarán en la Segunda Sentencia que, seguidamente, se habrá que dictarse.

2. RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL:

El segundo Recurso, interpuesto por el Fiscal con base en sendos motivos, el Primero por error en la valoración de la Prueba (art. 849.2º LECr ) y el Segundo por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.1 6ª del Código Penal (art. 849.1º LECr ), al no haberse impuesto la sanción pecuniaria prevista en estos últimos preceptos, por ausencia de acreditación del valor de la droga objeto del delito, cuando esa cuantificación constaba en documento obrante en las actuaciones (folio 22) y no impugnado por la Defensa, ha de ser estimado.

Y es que, en efecto, el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad ( SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997 , por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997 , entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el Primero de los motivos mencionado en el presente Recurso claramente aparece como fundado, ya que obra en la causa el documento referido (folio 22), no impugnado por la Defensa, en el que se informa, por organismo oficial, acerca del valor de la substancia objeto del delito, a partir del cual, aplicando los preceptos mencionados en el motivo Segundo (arts. 368 y 369 CP ), ha de realizarse el cálculo de la pena de multa que, en este caso, tiene el carácter de proporcional, frente a la carencia probatoria a la que, incorrectamente, se alude en el Fundamento Jurídico Cuarto de la recurrida, pues qué otro informe pericial pudiera aportarse al respecto más fiable que el ofrecido por los organismos oficiales que conocen y controlan las actividades llevadas a cabo en tráfico de semejante naturaleza.

3. COSTAS:

A la vista del contenido, equivalente al parcialmente estimatorio, de la presente Resolución procede la declaración de oficio de las costas procesales ocasionadas, a tenor de lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación parcial del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Federico y a la íntegra estimación del interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada, el día 11 de Octubre de 2010, por la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona , por delito contra la Salud pública, que casamos y anulamos en parte, debiendo dictarse a continuación la correspondiente Segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas causadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 del Prat de Llobregat con el número 3/2010 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22ª por delito contra la salud pública , contra Federico con Pasaporte número NUM000 , nacido el 17 de Diciembre de 1946, en Buenos Aires, Argentina, hijo de Jorge y de Elsa, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 11 de Octubre de 2010 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Tercero de los Fundamentos Jurídicos de los de la Resolución que precede, resultando directamente de aplicación al delito enjuiciado la reforma operada por LO 5/2010, que modifica la penalidad prevista en el artículo 368 del Código Penal, en relación con el 369 , rebajando la pena privativa de libertad de los márgenes anteriores entre los nueve y los trece años y seis meses de duración a los novedosos de seis a nueve años, atendiendo tanto a la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (art. 66.1 5ª CP ) como a la cantidad de la droga objeto del delito, unos 3.500 gramos de cocaína pura, muy superior por consiguiente a los 750 gramos establecidos en la actualidad por esta Sala como límite para la calificación del delito dentro del supuesto especialmente agravado del artículo 369.6ª (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 19 de Octubre de 2001 ), procede la imposición de la pena de siete años y seis meses de prisión, en lugar de los diez años impuestos en su día por la Audiencia, con modificación así mismo en lo que se refiere a la pena de multa que, en realidad debe imponerse al existir informe que acredita suficientemente el valor de la droga ocupada, como se razona en el Fundamento Jurídico cuarto de nuestra anterior resolución.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,