STS 1192/2011, 16 de Noviembre de 2011

PonenteLUCIANO VARELA CASTRO
ECLIES:TS:2011:7370
Número de Recurso10867/2011
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución1192/2011
Fecha de Resolución16 de Noviembre de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Noviembre de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional interpuesto por el procesado Jesús María representado por la Procuradora D. María Mercedes Pérez García, contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 8 de febrero de 2011 , que le condenó por un delito de homicidio en grado de tentativa. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Terrasa instruyó Sumario nº 1/2010 contra Jesús María por un delito de homicidio intentado y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 8 de febrero de 2011 en el rollo nº 24/2010 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"ÚNICO.- Son hechos probados, y así se declara, que D. Jesús María sobre las 00.30 horas del día 30 de diciembre de 2009, se encontraba en el domicilio en el que convivían exclusivamente, el y su madre, Rebeca , sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad barcelonesa de Terrassa; por motivos desconocidos, y con la intención de causarle la muerte, al menos representándose dicha posibilidad, le clavó un cuchillo de mango negro y hoja de sierra causándole lesiones consistentes en herida inciso punzante a nivel del sexto arco costal posterior lateral izquierdo con lesión en arteria. Hematoma en la base del lóbulo inferior izquierdo. Hemoneumotorax con colapso de pulmón izquierdo e imagen compatible con sangrado activo a nivel intercostal. Parestesias en ambas extremidades inferiores, disfonía leve, afección medular baja a nivel de raíces sacras, paresia de cuerda vocal derecha con hiato fonatorio importante, dolor costal y afectación radicular lumbosacra a nivel L5- S1 izquierda de intensidad leve, precisando intervención quirúrgica de urgencia para su sanidad, permaneciendo 15 días hospitalizada, necesitando para la estabilización de las lesiones un total de 135 días de los que 60 estuvo impedida para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, restándole como secuelas algias postraumáticas lumbosacras con compromiso radicular leve y perjuicio estético moderado. Las heridas descritas son de pronóstico muy grave y podrían haber provocado su muerte de no haber sido atendida con la rapidez necesaria. A continuación ambos salieron a la calle a pedir auxilio siendo encontrados en esa situación por agentes de la Policía Local de Terrassa. A uno de ellos la Sra. Rebeca le indicó que el cuchillo con el que había sido agredida estaba en la casa, tirado al lado del sofá del salón y allí lo encontró y recogió el policía, constando intervenido en la causa. La casa no presentaba signo alguno de forzamiento y en la misma solo se encontraban la víctima y el acusado, que no habían recibido visita alguna.- En el momento de los hechos, el procesado tenía moderadamente alteradas sus facultades cognitivas y volitivas debido a que no estaba recibiendo el tratamiento necesario desde hacía al menos dos meses para la patología de esquizofrenia paranoide que padece. Fue detenido en fecha 30 de diciembre de 2009, dejándose sin efecto la detención al ser ingresado de urgencia en al área de psiquiatría del Hospital Mutua de Terrassa, siendo detenido nuevamente en fecha 07 de enero de 2010 acordándose la prisión provisional del mismo mediante auto de fecha 08 de enero de 2010 dictado por el Juzgado de Instrucción nº2 de Terrassa , ratificada por el nº 4 el 15 de enero de 2010 , continuando en el momento actual en dicha situación."(sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a D. Jesús María como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, concurriendo la eximente incompleta de anomalía psíquica y la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Igualmente se le impone la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A LA VÍCTIMA, Rebeca , su domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuente a una distancia no inferior a 1.000 metros POR TIEMPO DE 5 AÑOS MÁS que la pena de prisión que se le impone debiendo ambas penas cumplirse de forma simultánea. Para el cumplimiento de la pena que se impone, se declara de aplicación y se debe computar todo el tiempo que el acusado hubiere estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado en ninguna otra. Recábese en ejecución de la presente informe médico psiquiátrico sobre el estado actual del acusado en relación con su enfermedad mental a fin de poder acordar la imposición de una medida de seguridad de internamiento u otra que se estime oportuna." (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

  1. y 2º.- Al amparo de los arts. 849.2 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.2 de la CE (derecho a la presunción de inocencia)

  2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por inaplicación indebida del art. 20.1 CP .

  3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción del art. 138 del CP e inaplicación indebida de los arts. 16.2 y 148 del mismo texto punitivo.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 3 de noviembre de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- En el primero de los motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente rebate la conclusión que el Tribunal de Instancia establece como resultado de la prueba practicada. Estima que el mismo ha incurrido en un error y tal reproche trata de encontrar fundamento en documentos que lo pondrían de manifiesto.

No obstante el contenido del motivo no indica ni un solo documento a tal efecto. Muy al contrario la argumentación del motivo contrapone a la argumentación de la sentencia la insuficiencia de los indicios que ésta valora y la falta de toma en consideración de otros datos también indiciarios, como la actitud del acusado tras ocurrir los hechos.

  1. - Resulta pues evidente que el cauce procesal elegido no puede acoger una pretensión con tal fundamento. Y el motivo así articulado debe rechazarse.

SEGUNDO

1.- En el segundo de los motivos se acude al cauce de la denuncia de infracción de normas constitucionales, invocando el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial con olvido del más atinado artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Ahora la pretensión es que la atribución del hecho "agresión del Sr. Jesús María con un cuchillo a su madre causándole lesiones" se hace sin que exista "prueba alguna" de ello.

Comienza por recuperar los alegatos del motivo anterior denunciando la ausencia de testimonio de la víctima, que hizo uso en instrucción de la facultad de no declarar y no fue citada a juicio oral, y la insuficiencia de los indicios barajados en la motivación de la sentencia. Y añade ahora que debe prescindirse de lo manifestado por el agente policial que declara como testigo de referencia, ya que refiere lo dicho por una testigo cuya declaración no es asumible al haberse amparado en el derecho a no declarar contra su hijo. Como fundamento de su tesis alternativa, excluyente de su participación en la agresión, arguye que el cuchillo no presenta huellas que le vinculen y que la actitud del acusado no es propia de quien quiso matar ni siquiera lesionar.

  1. - Respecto a la garantía constitucional de presunción de inocencia hemos de reiterar lo que decíamos en la reciente Sentencia nº 1159/1 de 7 de noviembre, resolviendo el recurso 104/2011, indicando que el Tribunal Constitucional tiene dicho en su Sentencia 128/2011 del 18 de julio que: son los elementos básicos de la garantía constitucional de presunción de inocencia: no ser condenado sin pruebas de cargo válidas , lo que exige una mín ima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito , y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

    Y que, por otra parte, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido también estableciendo el sentido y alcance de tal contenido de la garantía constitucional de presunción de inocencia, entre otras en sentencias de 1 Jul. 2011, resolviendo el recurso 1807/2010 y en las núms. 691/11 y 692/11 de 22 de junio , 576/2011 de 25 de mayo , 351/11 de 6 de mayo , 321/11 de 26 de abril , 255/11 de 6 de abril , 89/11 de 18 de febrero , 21/11 de 26 de enero , 22/11 de 26 de enero y 1161/2010 de 30 de diciembre. Siguiendo las mismas cabe establecer las siguientes referencias para constatar si la sentencia recurrida se ha adecuado a tal exigencia constitucional que legitime la condena del recurrente penado.

    1. Con carácter general, el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia implica:

      1. Que la aceptación convencida por el Juzgador de la verdad de la imputación se haya atenido al método legalmente establecido lo que ocurría si los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad .

      2. Que, en relación al resultado de la actividad probatoria, la certeza del Juzgador pueda asumirse objetivamente y no como mero convencimiento subjetivo de aquél. Tal objetividad no exige que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, pero sí que resulten fundadas por su vinculación a la actividad probatoria. Lo que ocurrirá si, a su vez, 1º).- puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio, porque los medios de prueba practicados hayan aportado un contenido incriminador y 2º).- la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permita predicar de la acusación una veracidad objetivamente aceptable , y, en igual medida, estimar excluible su mendacidad. Ocurrirá así cuando se justifique esa conclusión por adecuación al canon de coherencia lógica, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

      3. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos , y, entre ellos, a la participación del acusado.

      4. Finalmente, la objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación requiere la inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

      Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

      Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

    2. Cuando la prueba directa no se traduce en afirmaciones de tal carácter sobre la imputación, sino que establece otras premisas fácticas desde las cuales el juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos, merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia.

      La citada sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho al respecto que A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes" Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ....cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada".

      Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como la suficiencia o carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas. ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 )

  2. - Pues bien, en lo que concierne a la validez de los medios de prueba tomados en consideración en la instancia, cabe señalar que ya prescinde de la manifestación de la víctima que usó el derecho a no declarar e incluso de lo por ella referido. Incluso razona ampliamente de la prescindencia de la prueba testifical de referencia. Otra cosa es que valore, como puede, lo que el agente policial llega a percibir por sí mismo, con o sin previa indicación de aquélla en momento y lugar próximo a los de ocurrencia del hecho.

    Ciertamente la prueba que justifica la condena es en su totalidad indiciaria pues las conclusiones que fundan la imputación son resultado de inferencias a partir de datos suministrados por medios de prueba directos que, sin embargo, no producen información que dichos medios percibieran del acontecimiento tipificado como delictivo.

    Nos corresponde a nosotros examinar si tales inferencias se adecuan o no a cánones suministrados por la lógica partiendo de datos incontestables, fruto éstos de la prueba directa.

    La sentencia da cuenta de que el acusado manifestó en el juicio oral, además de otros particulares dirigidos a excluir su participación en el hecho, que vivía solo con su madre y que no recuerda que ese día ninguna persona extraña entrase en el domicilio. No obstante se encontraba en la casa cuando oyó a su madre gritar y también que poyó golpes. No existía forzamiento alguno de la puerta de la casa.

    Por otra parte consta -eso ni se discute- que la víctima fue herida con un cuchillo.

    Que el agente policial encontró un cuchillo ensangrentado en el lugar en el que la víctima le dijo que se encontraba el cuchillo que había sido utilizado en la agresión (detrás de un sofá, dentro de la casa). Y que en ese lugar comenzaba un conjunto de restos de sangre en el suelo que conducían hasta donde se encontraba la víctima cuando el agente llegó.

    El conjunto de consecuencias lesivas de la agresión que se describen como hecho probado tampoco es discutido.

    Tampoco se discute la dolencia psíquica padecida por el acusado, por más que se debata en torno a sus efectos.

    Pues bien, tal conjunto de datos permiten inferir conforme a la lógica y de manera sólida que el acusado fue el autor de la agresión que su madre padeció, y ello de manera concluyente sin que esa inferencia se muestre abierta o equívoca. De ahí que, con independencia de la certeza subjetiva que el Tribunal de instancia proclamar tener, pueda decirse, objetivamente, que la imputación aparece razonablemente revestida de veracidad.

    Ciertamente la falta de motivación en el comportamiento del conocida en el autor concuerda con la dolencia psiquiátrica del acusado de la que haremos ulterior mérito. La ausencia de cualquier indicio de presencia de personas extrañas, y la indiscutible presencia del hijo en el domicilio, conduce a imputar al acusado esa misma autoría, lo que se refuerza con el hecho de que su madre se niegue a declarar, ya que esta actitud no se comprendería de no ser precisamente el hijo, que ella sabe enfermo, el autor de la agresión.

    Por el contrario, la objeción a tal conclusión, de participación del recurrente en la agresión, carece de cualquier aval. Que no se hallaran huellas del acusado en el arma o su actitud tras la agresión, no constituyen base suficiente para inferir con solidez, y menos de manera inequívoca, que él no fuera el autor de la agresión.

    Por ello el motivo se rechaza.

TERCERO

1.- En el tercero de los motivos insta el recurrente, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la estimación de la exención de responsabilidad, considerando que constituye vulneración de precepto legal la aplicación de una mera exención incompleta.

Parte del diagnóstico de esquizofrenia paranoide como dolencia padecida por el acusado. Y alega que al tiempo de los hechos se encontraba en situación de descompensación por abandono de tratamiento en los últimos tiempos. Recuerda que, al ser detenido, inmediatamente tras los hechos, hubo de ser internado en un establecimiento psiquiátrico para recibir tratamiento adecuado.

  1. - Ciertamente hemos de compartir con el Tribunal de instancia que las partes, tanto la acusación como la defensa, no propusieran como prueba pericial los informes de los médicos que atendieron en directo al acusado en el momento inmediato a los hechos y que disponían del historial clínico del paciente. Como hemos de lamentar que la reclamación de éste historial no aparezca cumplimentada en la instrucción, pese a que se ordenó su envío al Juez Instructor, sin que éste se mostrase celoso de manera adecuada para obtener el cumplimiento de lo que había ordenado. Todo ello según hemos podido constatar examinando las actuaciones al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Siquiera debamos añadir la desazón que produce que en tal situación tampoco el Tribunal de instancia, que valoraba aquellos informes como claramente útiles, no hiciera uso de la facultad que le atribuía el artículo 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    No obstante el informe de los médicos forenses se hizo preceder, según manifiestan en su declaración en juicio oral, oída al amparo de la facultad citada del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de la referencia que le facilitaron aquellos psiquiatras que asistieron al acusado en el momento de la crisis.

    El Tribunal de instancia valora dicho informe médico forense y lo pone en relación con el escaso rastro documentado en las actuaciones de la asistencia psiquiátrica inmediata a los hechos. Y concluye que, pese a la graduación de la patología que hacen los peritos forenses, era grande la limitación de facultades del acusado. Añade que el comportamiento anómalo del acusado, si no ocurrió en el curso de un brote psicótico, puede atribuirse a su enfermedad descompensada con sintomatología psicótica.

  2. - Ciertamente la anterior conclusión del Tribunal, siquiera es de dudosa coherencia, merece un examen a la vista de nuestra jurisprudencia para concluir si, pese a no proceder la plena exención que la parte solicita, al menos debe valorarse la entidad de sus consecuencias en lo relativo a la determinación de la pena, y, concretamente, a si debe dar lugar a uno o a dos grados en la rebaja de la que correspondería.

    En nuestra Sentencia nº 215/2008 de 9 de mayo, resolviendo el recurso 10769/2007 , sistematizábamos esa doctrina diciendo:

    1. no es suficiente el diagnóstico de la enfermedad, sino que resulta indispensable la prueba efectiva de la afectación de las facultades mentales en el caso concreto.

    2. la capacidad para conocer la ilicitud y para dirigir las acciones de acuerdo con esa comprensión carece de una respuesta estrictamente médica ( STS nº 63/2006 (LA LEY 11032/2006 ) Sala 2ª, de 31 de enero ), o más drásticamente que médicamente - se sostiene- no es posible comprobar el segundo término de la fórmula de la imputabilidad (capacidad de comprender la ilicitud y de conducirse según esa comprensión) ( STS nº 243/2005 de 25 de febrero ). Por eso se ha dicho que en la doctrina médico- psiquiátrica son considerables las opiniones de ilustres médicos forenses que sostienen que la cuestión de la capacidad de comprensión de la ilicitud y de comportarse de acuerdo con ella carece de respuesta desde un punto de vista empírico, razón por la cual sólo cabría una respuesta normativa. ( STS 600/1995, de 3 de mayo ).

    3. que si bien el perito debe limitarse a dar cuenta del dato empírico dejando al jurista la decisión sobre la consecuencia jurídica, si el juicio se refiere a motivabilidad del autor por medio de normas jurídicas, los conocimientos empíricos no pueden ser ignorados en la determinación de la capacidad del autor. ( STS nº 733/1997 de 22 de mayo ).

      Pues bien, se pueden colegir los siguientes criterios jurisprudenciales en relación con la valoración normativa del dato empírico pericialmente suministrado y por lo que se refiere a las patologías específicas, y concretamente a la de esquizofrenia, modalidad de psicosis.

      Se ha venido diciendo que en principio, y desde el punto de vista biológico-siquiátrico , el esquizofrénico ha de ser considerado como un auténtico enajenado , totalmente inimputable. Pero debe tenerse en cuenta también el elemento "psicológico", que esa enfermedad pueda proyectar en cada supuesto respecto a la total inimputabilidad o semi imputabilidad del sujeto activo de la acción delictual, de ahí que a veces se haya considerado que no todo esquizofrénico , por el hecho de serlo, es totalmente inimputable, pero siempre que sus capacidades intelectivas y volitivas están muy disminuidas. ( Sentencia de esta Sala, que recoge el sentir jurisprudencial, de 20 de enero de 1997 ).

      Como circunstancias a evaluar en el caso concreto se han indicado:

    4. la intensidad de influencia sobre el psiquismo del sujeto.

    5. la proximidad entre el momento ejecutivo y el brote esquizoide que caracteriza esa enfermedad. ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 1081/2007 de 20 de diciembre ).

    6. la relación causal entre la psicosis y el comportamiento, que se estima inexistente cuando aquélla es residual y transcurre de modo paralelo a la conducta, ( STS nº 733/1997 de 22 de mayo ), sin mermar la capacidad de autodeterminación. ( Sentencia de 15 de diciembre de 1992 ).

    7. el grado de deterioro intelectivo (ibidem).

    8. la clase de delito cometido y su posible relación con la modalidad concreta de la esquizofrenia sufrida. ( STS nº 497/1997 de 19 de abril ).

    9. la existencia asociada de otros factores que incrementan la intensidad de la patología psíquica y su influencia causal en las facultades intelectivas y volitivas.

      Conforme a tales criterios se viene optando por la aplicación de la eximente incompleta en los casos de esquizofrenia paranoide ( Sentencia de 16 de junio de 1992 ) a aquellas situaciones de delirio psicótico ( Sentencia de 13 de mayo de 1995 ) o incomunicación absoluta con el exterior o a aquellos otros en los que, al ocurrir los hechos, el acusado actuase bajo un brote esquizoide. ( STS 686/2002, 2 de junio , con cita de las SSTS 4 junio 1999 , 20 marzo 2000 y 26 diciembre 2000 ).

      Ciertamente otras veces se postuló la exención completa pero eso ha ocurrido, o bien por partir de tesis escasamente aceptadas que lleva a decidir sin considerar la magnitud o las relaciones entre el estado y el delito ( STS nº 63/2006, de 31 de enero ), o bien por las concretas circunstancias del caso, como en el que el acusado "padece una psicosis esquizofrénica de tipo paranoide que le provoca un cuadro de alucinaciones auditivas con reagudizaciones temporales, especialmente en los periodos en los que no seguía el tratamiento pautado, que modifica sustancialmente su capacidad volitiva y, por tanto, limita de forma trascendente su imputabilidad". A continuación señala que aquél "no seguía el tratamiento adecuado a su enfermedad, desde el mes de mayo de 2002". Y las acciones que dan lugar a la causa son del 29 de enero de 2003. ( STS nº 1031/2005, de 26 de septiembre ). O bien porque el acusado padece "esquizofrenia paranoide crónica", añadiéndose que la sintomatología psicótica se aprecia de antiguo y, que "es absolutamente imposible mantener una conversación de ningún tipo con el acusado", existiendo "signos evidentes de padecer trastorno siquiátrico, presentando estado afectivo embotado e incomunicación absoluta con el exterior"... "presentando ideación delirante de tipo místico-megalomaníaco, con antecedentes de sintomatología psicótica desde 1988, lo que le llevó al abandono de su trabajo y llevar vida marginal porque tenía que hacer milagros", insistiéndose en que se aprecia en el conjunto de la entrevista llevada a cabo "dispersión del pensamiento e interpretaciones delirantes". ( STS Sala 2ª, nº 399/2000 de 10 de marzo )

      Cuando se trata de psicosis esquizofrénica se ha determinado también, como en los citados casos, la exención de responsabilidad de manera plena pero exigiendo que actuase en el momento del hecho "con motivaciones delirantes" y "pérdida de autodominio", teniendo prácticamente anuladas sus capacidades intelectivo-volitivas debido a la esquizofrenia paranoide. ( Sentencia del TS nº 63/2006 de 31 de enero , reiterada en la nº 890/2010 de 8 de octubre ), o que cuando "...el imputado no sabía realmente lo que estaba haciendo, sabía que golpeaba, pero no era consciente de la acción que cometía", sentencia nº 688/2007 de 18 de julio .

      Y ello aunque sea necesario también relativizar la trascendencia del informe pericial, como dejamos dicho en nuestra Sentencia nº 243/2005 de 25 de febrero al recordar que Obras ya clásicas sobre el dictamen pericial referente a la capacidad de culpabilidad lo han puesto de manifiesto: médicamente -se sostiene- no es posible comprobar el segundo término de la fórmula de la imputabilidad (capacidad de comprender la ilicitud y de conducirse según esa comprensión) pues la disposición legal "ha recogido como fundamento de la misma una psicología de la acción alejada de la vida, no compatible con la con las concepciones psicológicas actuales".

      Por tal razón ilustres psiquiatras han sostenido que "sencillamente no pueden responder a esa concreta, pero es posible una respuesta aproximada, sumaria, clínicamente gruesa", y comprobada la enfermedad mental "se deduce de su existencia la incapacidad de tal comprensión considerando el grado de la perturbación".

      Y añadíamos: si una persona es o no imputable o es semi-imputable no es una cuestión médico-legal, sino el producto de la aplicación de la ley penal, que sólo le corresponde determinar al Juez o Tribunal.

      Por lo tanto, científicamente considerada la llamada conclusión médico-legal carece de toda relevancia. Eran los Jueces a quibus quienes debían fundamentar la imputabilidad de un esquizofrénico paranoico, que lleva diez años ingresado en un psiquiátrico penitenciario y que agrede físicamente a dos personas, sin que haya sido posible hacer constar en los hechos probados la existencia de una situación objetiva que permita una mínima explicación del hecho.

  3. - Contra lo solicitado por el recurrente, y de manera diversa a lo que ocurría en el caso juzgado en la Sentencia de esta Sala de 25 de Mayo de 2011, resolviendo el recurso 2724/2010 , la información pericial y el hecho probado subsiguiente, no permite concluir que la alteración de las facultades cognitivas y de autodeterminación consciente y libre del acusado fuesen tales que éstas pudieran tenerse por nulas, ni siquiera que el hecho ocurriera a causa de un brote psicótico. Al respecto desde luego fueron muy reiterativos los médicos forenses que dictaminaron en juicio oral. Y de tal base científica no cabe apartarse si no se dispone de buenos argumentos, cualquiera que sea la autonomía que reclamemos para la valoración jurídica de lo por ellos aportado.

    Ahora bien, el Tribunal, en uso razonable de dicha facultad exclusiva de establecer las consecuencias jurídicas de la patología del acusado, lo que hace es subrayar que el acusado tuvo un comportamiento anómalo coincidente con una descompensación y sintomatología psicótica que afectaba de manera que califica de gran limitación de las facultades del acusado.

    En consecuencia procede una estimación parcial del motivo en el sentido de reflejar esa valoración jurídica, en cuanto a la imputabilidad, como merecedora de una más relevante atenuación que la recogida en la sentencia de instancia que reflejaremos en nuestra segunda sentencia.

CUARTO

1.- Finalmente, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se pretende la exención de responsabilidad criminal so pretexto de desistimiento del acusado respecto del delito imputado, estimando que la sentencia de instancia vulnera los artículos 16.2 y 148 del Código Penal al no penar solamente por delito de lesiones.

Se argumenta por el penado que, si no se produjo la muerte de la víctima, fue porque depuso en su actitud de matarla y puso todos los medios a su alcance para evitar la producción de la muerte.

Ciertamente reconoce el motivo que tal fundamento se alega "en contra de lo que dice la sentencia". Y es que ésta, aunque en sede de hechos probados habla de que ambos , víctima y acusado, salieron a la calle a pedir auxilio, añade que, en esa situación, fueron hallados por agentes policiales. Pero no que éstos acudieran a consecuencia de dicha actuación de acusado y víctima. Es más, en sede de fundamentos jurídicos excluye que la petición de auxilio a los servicios que lo prestaron se produjo por terceros que oyeron gritos.

Sabido es que el cauce casacional en el que se desenvuelve el motivo, exige la no modificación de la declaración de hechos probados. Y los que se declaran no coinciden con los que se alegan para instar la exención. Procede pues examinar si ésta cabe conforme a lo que la sentencia tiene por ocurrido.

  1. - Para ello hemos de recordar la doctrina establecida al respecto, entre otras en la Sentencia de 18 de julio de 2011, resolviendo el recurso nº 10109/2011 :

    El Código Penal, en su artículo 16, en relación con el 62 , define como tentativa el comportamiento caracterizado, en lo objetivo , por: a) realización de "hechos exteriores", es decir no meramente internos; b) que implican comienzo de "directa" ejecución, es decir, no preparatorios, de un supuesto típicamente penal, buscado en el plan del autor y que suponen un riesgo para el bien jurídico que el tipo penal protege; c) que "objetivamente" esos actos son potencialmente causantes del resultado del tipo, sin que baste, por tanto, la convicción subjetiva de la posibilidad de tal causación, si ex ante y objetivamente no podía ocurrir, y d) que ese resultado no se produzca.

    Subjetivamente se requiere una resolución en el autor referida a la consumación del delito, sin la cual no concurriría el tipo del injusto de la tentativa.

    Ahora bien, a esos elementos ha de unirse un último requisito negativo: que el autor no haya evitado la consumación , porque en tal caso la responsabilidad penal, por la tentativa del hecho tipificado cuya ejecución dio comienzo, no sería exigible conforme a lo dispuesto en el artículo 16.2 del Código Penal .

    Para dilucidar la presencia de tal elemento es necesario determinar la causa por la que el resultado no se produce. Al respecto caben dos hipótesis: 1ª) la no producción del resultado es ajena a la voluntad del autor y 2ª) es el autor el que evita voluntariamente la consumación.

    Aunque el legislador habla en la primera hipótesis de no producción de resultado y en la segunda de evitación de consumación, no parece que considere la no producción de resultado como un concepto diverso del de no consumación.

    El énfasis, para la diferencia entre los supuestos, y para la de las consecuencias previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 16, lo pone el legislador en dos notas: a) la voluntad del autor y b) la efectividad de su comportamiento para causar la no producción del resultado, que objetivamente debería haber causado su comportamiento precedente.

    Es decir que si aquel comportamiento es libre y voluntario y al mismo se le puede imputar el efecto de que el resultado o consumación no llegue a ocurrir, resulta indiferente que tal comportamiento adopte la modalidad meramente omisiva o la modalidad activa.

    Ese es el sentido de la norma en el lenguaje que emplea. Que el actuar precedente haya colmado o no la totalidad de los actos ejecutivos, que objetivamente deberían haber producido el resultado, no determina necesariamente cual deba ser la condición, meramente omisiva o activa del comportamiento del autor que trunca la producción del resultado, para alcanzar el efecto exonerante del artículo 16.2 del Código Penal .

    El Código Penal acude a la diferencia entre total o parcial ejecución solamente como criterio de individualización de la pena (artículo 62 ) pero no para configurar el comportamiento que exonera de la responsabilidad penal por el delito intentado.

    En todo caso, difícilmente podrá predicarse efectividad interruptora a la mera omisión del autor respecto a la no producción del resultado, cuando su comportamiento anterior haya supuesto la realización de todos los actos que objetivamente producen el resultado típico. Porque, si ya realizó todos los actos que objetivamente producen el resultado, es claro que los cualesquiera otros actos omitidos ya no eran objetivamente ejecutivos ni, por ello, su omisión es relevante para la no producción del resultado.

    Con tal advertencia, es pues a aquellas referencias de libre voluntad y eficacia en el comportamiento del autor, respecto de la no producción del resultado, a las que ha de atenderse, sin que, a tal efecto, sea imprescindible guiarse de categorías conceptuales como la diversificación de la tentativa en subespecies, que de manera evidente el legislador ha querido erradicar, obviando terminologías como la que diferencia entre tentativa y frustración o entre tentativa acabada o inacabada. Esta última terminología de foránea acuñación parece atender a un dato que nuestro legislador no asume expresamente. El sector doctrinal que la introdujo atendía, para establecer el acabamiento, a la contribución del autor en la ejecución y no al concurso de otros factores ajenos a aquél. Pero que se acabe todo lo que el sujeto aporte no equivale necesariamente a que todos los actos de ejecución (que pueden ser producidos por terceros) se hayan realizado. Sin embargo la medida de la pena depende de que la ejecución haya sido total, incluyendo los actos que objetivamente producen el resultado, que no son actos del autor, y que pueden serlo de un tercero.

    Tales preocupaciones taxonómicas, cuando se trata de evaluar la ausencia de resultado para establecer la exigencia de responsabilidad, no deben hacer olvidar la esencialidad de los criterios de libre voluntad y eficacia, referidas al actuar u omitir del autor de la tentativa.

    En este sentido resulta ilustrativa la doctrina establecida en nuestra Sentencia 804/2010 de 24 de Septiembre , resolviendo el recurso: 10178/2010 , en la que dijimos: esta Sala considera que, por mucho que haya parecido favorecer la claridad de la aplicación de la norma esa diferenciación, ya casi "clásica", entre la tentativa "acabada" y la "inacabada", la misma se muestra en realidad artificiosa y en ocasiones, como precisamente ésta de su relación con el "desistimiento", puede llegar a producir más confusión e inconvenientes que claridad y ventajas.

    De hecho, parece incuestionable que nuestro Legislador de 1995, perfecto conocedor de las posiciones doctrinales defensoras de dicha distinción, optó con plena y consciente voluntad sin embargo, superando con ello la tradicional dicotomía tentativa- frustración, por reducir la ejecución ausente de consumación a una sola categoría, tentativa, que englobase tanto los supuestos de realización de "...todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado..." (art. 16.1 CP ), remitiendo a la simple condición de regla para la determinación de la pena (art. 62 CP ), sin entidad ontológica dispar, "...el grado de ejecución alcanzado" por el autor en la comisión del delito, que deberá además valorarse a tales efectos con otro criterio cual es el del "...peligro inherente al intento..."

    En línea con lo anterior no parece adecuado el tener que remontarnos a la calificación como "acabada" o "inacabada" de la tentativa homicida que aquí se enjuicia y, partiendo de ella, determinar el grado de exigencia aplicable al autor para poder afirmar la presencia del "desistimiento" del artículo 16.2 .

    Y también cabe citar lo ya advertido en la Sentencia de esta Sala nº 28/2009 de 23 de Enero , resolviendo el recurso: 10512/2008 que: esta Sala Casacional, en Acuerdo Plenario de 15 de febrero de 2002 , ha analizado lo que se ha venido a considerar una especie de excusa absolutoria, diseñada por el legislador, como todas las de su clase, por razones de política criminal, siendo muy exigentes con la nota de la "voluntariedad", que define su esencia dogmática, y a continuación, con la "eficacia" de la conducta que detiene el "iter criminis", requiriendo que sea el propio autor del delito el que impida la consumación del delito, o bien que desencadene la actuación de terceros, si éstos son finalmente los que lo consiguen

  2. - La sentencia establece la voluntad homicida como probada. Y también que las lesiones causadas a la víctima eran tales que "podrían haber provocado su muerte de no haber sido atendida con la rapidez necesaria". Y relata la asistencia médica que evitó la muerte.

    De ello deriva que, dado que lo realizado por el acusado era objetivamente suficiente para que el resultado de muerte se produjera, los actos omitidos ya no eran acto de ejecución de tal resultado y, en consecuencia dicha omisión es irrelevante para obtener la exención.

    En cuanto al comportamiento activo posterior, saliendo con la víctima a la calle, no le erige en contribuyente positivo a la producción de actos de evitación de la muerte. El auxilio se presta en función de la actuación de un tercero, que, en todo caso, no consta que responda a la actuación del acusado, sino solamente a que oyó gritos, que la sentencia no dice sean los de petición de auxilio del acusado.

    Falta pues el presupuesto fáctico necesario que justifique la proclamación de un desistimiento voluntario del acusado dirigido al fin de evitar la muerte y que efectivamente fuese el comportamiento de éste el que determinó la asistencia que frustró el resultado letal.

    El motivo se rechaza.

QUINTO

La parcial estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto por Jesús María , contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 8 de febrero de 2011 , que le condenó por un delito de homicidio en grado de tentativa. Sentencia que se casa y se anula, para ser sustituida por la que se dicta a continuación. Declarando de oficio las costas del presente recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Noviembre de dos mil once.

En la causa rollo nº 24/2010 seguida por la Sección Séptima. de la Audiencia Provincial de Barcelona dimanante del Sumario nº 1/2010 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Terrasa por un delito de homicidio intentado, contra Jesús María nacido el día 15 de noviembre de 1986 en Terrasa, hijo de Francisco y de Encarnación, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 8 de febrero de 2011 , que ha sido recurrida en casación por el procesado y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Aceptamos todos los de la sentencia recurrida, que damos por reproducidos, excepto el que concierne a la determinación de la pena a imponer. Al respecto, conforme a lo que dejamos expuestos en la sentencia de casación, estimamos más atinado, conforme a lo dispuesto en el artículo 68 del Código Penal , por la intensidad de la patología sufrida por el acusado, rebajar la pena en dos grados. Ciertamente concurre la agravante de parentesco. Sin perjuicio de ello, y conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1.8ª del mismo Código Penal fijamos en dos años y tres meses la pena de prisión a imponer al recurrente.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Jesús María como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, concurriendo la eximente incompleta de anomalía psíquica y la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Igualmente se le impone la prohibición de aproximarse a la víctima, Rebeca , su domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuente a una distancia no inferior a 1.000 metros POR TIEMPO DE 5 AÑOS MÁS que la pena de prisión que se le impone debiendo ambas penas cumplirse de forma simultánea.

Para el cumplimiento de la pena que se impone, se declara de aplicación y se debe computar todo el tiempo que el acusado hubiere estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado en ninguna otra.

Recábese en ejecución de la presente informe médico psiquiátrico sobre el estado actual del acusado en relación con su enfermedad mental a fin de poder acordar la imposición de una medida de seguridad de internamiento u otra que se estime oportuna.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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