STS 1141/2011, 7 de Noviembre de 2011

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2011:7363
Número de Recurso401/2011
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1141/2011
Fecha de Resolución 7 de Noviembre de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Noviembre de dos mil once.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Cesareo contra Sentencia núm. 639, de 9 de noviembre de 2010 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, dictada en el Rollo de Sala núm. 165/09 dimanante del P.A. núm. 202/09 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Granada, seguido por delito de apropiación indebida contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes: el Ministerio Fiscal, como recurrente el acusado Cesareo representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Gloria Rincón Mayoral y defendido por la Letrada Doña Begoña Lalana Alonso, y como recurrido la empresa INDUSTRIAS CÁRNICAS ZURITA SA representada por el Procurador de los Tribunales Don Alberto Hidalgo Martínez y defendida por la Letrada Doña África García Sanchez.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Granada incoó P.a. núm. 202/09 por delito de apropiación indebida contra Cesareo y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 9 de noviembre de 2010 dictó Sentencia núm. 639, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Único.- Consta acreditado que Cesareo , mayor de edad y sin antecedentes penales, desarrollaba su trabajo como comercial para Cárnicas Zurita SA desde al menos el año 2001, estando entre sus funciones la de venta a minoristas y cobro de las pertinentes facturas. Así las cosas, durante el año 2008 y principios de 2009 se apoderó de diferentes cantidades en efectivo que cobraba a clientes de la empresa por un importe total de 91.162,36 euros."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Debemos de condenar y concenamos a Cesareo como autor de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1.6 del C. penal a la pena de 3 años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 3 euros, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del C. penal , a que indemnice a Cárnicas Zurita SA, en la cantidad de 91.162,36 euros, más el interés legal, así como al pago de la mitad de las costas procesales incluidas las de la acusación particular. Y debemos de absolver y absolvemos a Cesareo del delito de falsedad en documento mercantil por el que también venía acusado."

TERCERO

Notificada la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación legal del acusado Cesareo , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Cesareo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por quebrantamiento de forma del 1º del art. 850 de la LECrim . por haberse denegado la prueba testifical y la documental propuesta por esta parte.

  2. - Por quebrantamiento de forma de los núms. 1 y 3 del art. 851 de la LECrim ., por cuanto no haberse resuelto en ella sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa, y por falta de concreción de los hechos probados de la sentencia.

  3. - Por infracción de precepto constitucional de los arts. de la LECrim., y 5.4 de la LOPJ, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del núm. 1º del art. 24 de la CE .

  4. - Por infracción de precepto constitucional de los arts. 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ, concretamente en diversos aspectos de los derechos a un proceso con todas las garantías, a la prueba, a la defensa, y a la tutela judicial efectiva de los anteriores derechos.

  5. - Por infracción de Ley del art. 849.2 de la LECrim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

  6. - Por infracción de precepto constitucional de los arts. 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ concretamente el derecho a la presunción de inocencia.

QUINTO

Es parte recurrida en la presente causa INDUSTRIAS CÁRNICAS ZURITA, SA que impugnó el recurso y se opuso al mismo por escrito de fecha 21 de marzo de 2011.

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista y solicitó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 27 de octubre de 2011, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, condenó a Cesareo como autor de un delito de apropiación indebida, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal del aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- El primer motivo se ha articulado por la vía autorizada en el art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en él se denuncia por el recurrente que la Sala sentenciadora de instancia no le admitió la prueba testifical y documental propuesta por dicha parte.

Como ya hemos declarado, entre otras, en STS 21/2007, de 19 de enero , STS 736/2006, de 19 de junio y últimamente STS 79/2008, de 30 de enero , esta Sala ha configurado unos requisitos formales y otros presupuestos de fondo para analizar esta censura casacional. Entre los requisitos formales , hemos diseñado los siguientes: a) Que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por denegación de la suspensión del juicio oral, hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma; b) Que tal prueba haya sido admitida por el Tribunal de instancia y en consecuencia programada procesalmente; c) Que ante la decisión de no suspensión del plenario se haya dejado constancia formal de la protesta ante el Tribunal "a quo", con el adecuado reflejo en el acta; y d) Que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación escrita, siquiera de forma sucinta, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio.

Los requisitos o presupuestos de fondo , son los siguientes: a) Que sea pertinente, en el sentido de que tenga relación directa con lo que se decida en la causa; b) Que sea necesaria, en el doble sentido de relevante y no redundante; c) Que sea posible, en cuanto pueda practicarse en términos de racionalidad, sin tener que superar extraordinarias dificultades procesales; y d) Que la falta de realización ocasione indefensión a la parte que la formuló y propuso como prueba.

En el caso enjuiciado, por parte de la defensa se propuso como prueba a practicar en el acto del juicio oral, mediante escrito de 28 de octubre de 2009, documental consistente en la aportación de los libros de contabilidad de la empresa "Industrias Cárnicas, S.A." correspondientes al año 2008 y 2009, y las declaraciones de Hacienda de dichos años, correspondientes a dicha entidad, lo que se inadmite por Auto de la Audiencia Provincial de fecha 27 de septiembre de 2010. También propuso la testifical de los clientes cuyo listado -se dijo- ha aportado la acusación particular, y cuya dirección habrá de facilitar ésta, que dicen haber abonado sus facturas a Cesareo . Sobre este aspecto, se requirió a dicha parte para que proporcionara el nombre y domicilio de tales testigos, que en total eran 58, habiendo acudido algunos de ellos al plenario, siendo interrogados por la defensa.

Siendo el objeto del proceso el referido delito de apropiación indebida, y constando dos reconocimientos del acusado, así como habiéndose incorporado ya a los autos en la fase de instrucción, las referidas facturas y albaranes, existiendo del propio modo una prueba pericial, la plasmación de tales facturas en los libros de contabilidad, o sus declaraciones de Hacienda, no eran los aspectos enjuiciados, y lo propio respecto a la prueba testifical, siéndole admitida de todos modos la documental que aportó en el propio acto del plenario. La prueba no era, pues, necesaria.

Sobre la base de esta distinción, ya acogida en reiterada doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -casos Brimovit, Kotouski, Windisch y Delta -, el Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando ésta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria, es decir, aquélla que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada, puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SS. TC 149/1987 ; 155/1988 ; 290/1993 ; 187/1996, y 7/09/2003 ).

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- El segundo motivo se articula por la vía autorizada en el art. 851, apartados 1 y 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por un lado, denuncia que la Sentencia no expresa de forma clara y terminante cuáles son los hechos probados, y de otro lado, incongruencia omisiva, bajo el aspecto también de falta de motivación de la resolución judicial recurrida, lo que se reconduce después en otro motivo por vulneración constitucional.

El primer apartado se fundamenta en la redacción de un factum absolutamente inconcreto y abierto, por carecer de cualquier precisión al respecto. En efecto, se lee en él que el acusado, como agente comercial de la entidad "Cárnicas Zurita, S.A.": " durante el año 2008 y principios de 2009, se apoderó de diferentes cantidades en efectivo que cobraba a clientes de la empresa por un importe total de 91.162,36 euros ".

Como puede verse, no se expresa la mecánica comisiva, las ocasiones en que tal "apoderamiento" se produjo, ni sus cuantificaciones, ni los reconocimientos de deuda que se dicen producidos, constituyendo un factum excesivamente abierto en función de la documental obrante en autos, la pericial practicada, y el resto de los elementos fácticos que se barajaron en el plenario. Se incurre en este vicio sentencial, señala la STS 763/2006, de 10 de julio , cuando el relato fáctico pudiera plantear dificultades a la hora de la subsunción en un tipo penal, por falta de rigor en la caracterización de las conductas.

Además, el recurrente había discutido en el proceso el alcance real de la apropiación, pues lo admitió en la suma de 36.603,94 euros, como puede leerse en el acta del juicio oral, interesando se le impusiera una pena de ocho meses de prisión y multa, sin que se haya analizado en la sentencia recurrida con algún detenimiento el alcance real del producto total del acusado delito de apropiación indebida, basado en algún tipo de facturas, o en prueba pericial al efecto, a la cual no se le dedica atención

Siendo ello así, la resolución judicial recurrida deba anularse para que por los propios magistrados que la dictaron se resuelvan los puntos controvertidos, con una motivación que descienda al detalle con respecto a los temas de discrepancia respecto al concreto alcance de la apropiación indebida, más allá de genéricas invocaciones a cheques o pagos que no se especifican con la suficiente exactitud, a pesar de la remisión que se hace a la prueba documental aportada a los autos, así como se expresen en los hechos probados los elementos fácticos con la determinación que fueron objeto de prueba, fuera de un relato que se enjuicia como demasiado impreciso, lo que así se dispone de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ordenando la devolución de la causa al Tribunal de que proceda para que, reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho.

No es necesario ya el estudio de los restantes reproches casacionales.

CUARTO.- Al proceder la estimación del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLO

Que estimando el recurso formalizado por el acusado Cesareo frente la Sentencia núm. 639, de fecha 9 de noviembre de 2010 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada , debemos acordar la devolución al Tribunal de instancia para que por los propios Magistrados que la dictaron, a la brevedad posible, dicten otra resolución judicial en donde se resuelvan las deficiencias que se han dejado expuestas en el fundamento jurídico tercero de esta resolución judicial, todo ello con declaración de oficio de las costas procesales de esta instancia casacional.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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