STS 1092/2011, 19 de Octubre de 2011

JurisdicciónEspaña
Fecha19 Octubre 2011
Número de resolución1092/2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Octubre de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la acusación particular ejercida por Evaristo , Fructuoso y Ignacio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Séptima) de fecha 9 de diciembre de 2010 en causa seguida contra Mariano , por un delito continuado de estafa y un delito continuado de apropiación indebida, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, la acusación particular como recurrente representada por la Procuradora Dña. Marta Ortega Cortina y la parte recurrida representada por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 6 de Sant Feliu de Llobregat, incoó diligencias previas núm. 527/2007, contra Mariano y, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Séptima) procedimiento abreviado 69/10-J que, con fecha 9 de diciembre de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que Evaristo durante el año 2003 fue entregando al acusado Mariano diversas cantidades de dinero con la finalidad de que este último les sacara el máximo rendimiento mediante la realización de las inversiones oportunas, recibiendo el Sr. Evaristo del acusado durante dicho periodo cantidades en concepto de los beneficios obtenidos con el capital invertido.

Resulta así mismo acreditado que en el año 2004 el acusado propuso a Evaristo invertir en una sociedad Moldava, IM INVERLAD S.R.L., de la que dicho acusado poseía formalmente el 98%, a lo que Evaristo accedió, participando en dicha operación así mismo Fructuoso y Ignacio . Con dicho fin los Sres. Evaristo , Fructuoso y Ignacio entregaron al acusado 240.000 euros para que pudieran efectuarse los trámites oportunos y necesarios para la compra del 50% de la mencionada sociedad. A tales efectos se constituyó en España la sociedad BC INVERLAND, llegándose incluso a recibir por parte de los Sres. Evaristo Fructuoso y Ignacio de forma periódica los beneficios obtenidos por dicha sociedad Moldava si bien no se llegó a formalizarse legalmente la compra de la misma por parte de los referidos inversores. No ha quedado acreditado que el acusado fuera el causante de que no llegara a formalizarse la compra de la sociedad Moldava".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables al acusado Mariano de la acusación que contra el mismo se venía formulando por razón de los hechos enjuiciados, con expresa imposición de las costas causadas a la acusación particular".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la acusación particular , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación legal de la acusación particular Evaristo , Fructuoso y Ignacio , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  1. Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE. II .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación de los arts. 252 y 250.1.6º del CP. III .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 240.3 de la LECrim , en relación con los arts. 123 y 124 del CP. IV .- Al amparo del art. 851.3 de la LECrim , por no resolverse en sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de la acusación, y al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 30 de marzo de 2011, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Sexto.- Por Providencia de fecha 3 de octubre de 2011 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 18 de octubre de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, fechada el día 9 de diciembre de 2010, absolvió al acusado Mariano de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que había sido imputado. Contra esta sentencia, la acusación particular interpone recurso de casación, haciendo valer cuatro motivos de casación.

2 .- El primero de ellos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, sostiene vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 de la CE .

A juicio de la defensa, el factum de la sentencia recurrida da por probada la entrega por parte de los querellantes, en momentos distintos, de importantes sumas dinerarias para destinar a dos fines concretos. En un primer momento, a la inversión en fondos y depósitos para incrementar su rendimiento financiero y, en un segundo momento, a la compra del 50% de la sociedad IM INVERLAND, sin que el acusado haya procedido a la devolución de dichos importes. Sin embargo -sigue razonando la defensa- el Tribunal a quo tiene por no acreditada la defraudación de esos fines, esto es, que dichos importes no se invirtieran en fondos y depósitos y que no se comprara el 50% de la sociedad, sin ofrecer ningún razonamiento en orden a alcanzar tal convicción. Respecto del primero de los fines apuntados se limita a afirmar que "... no existe prueba de que dicho acusado destinara las mismas a otros fines o las hiciera suyas" . El argumentarlo ofrecido para no tener por probado que el resto de cantidades no se destinaron a la compra de la mitad de la sociedad moldava IM INVERLAND, tampoco respeta una estructura racional ni las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva.

El motivo no es viable.

  1. Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional -apunta la STC 107/2011, de 20 de junio de 2011 - que el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho sobre el fondo de las cuestiones planteadas, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos, lo que implica, en primer lugar, que la resolución esté motivada, es decir, contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación contenga una fundamentación en Derecho, esto es, no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, y no incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 158/2002, de 16 de septiembre, FJ 6 ; 30/2006, de 30 de enero, FJ 5 ; y 82/2009, de 23 de marzo , FJ 6).

    También reitera la jurisprudencia constitucional que la presunta víctima de un delito -cfr. SSTC 106/2011, 20 de junio y 145/2009, de 15 de junio (FJ 4)-, no tiene un derecho fundamental, constitucionalmente protegido, a la condena penal de otra persona (por todas, SSTC 157/1990, de 18 de octubre, FJ 4 ; 199/1996, de 3 de diciembre, FJ 4 ; 215/1999, de 29 de noviembre, FJ 1 ; 168/2001, de 16 de julio , FJ 7), sino que meramente es titular del ius ut procedatur , es decir, del «derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en derecho» (así, STC 120/2000, de 10 de mayo , FJ 4).

    La defensa -con atinado criterio técnico- no pide en esta instancia la condena de quienes han sido absueltos. De ahí que esta Sala se sienta exonerada de esfuerzos argumentales complementarios para justificar que la condena del acusado sólo puede ser pronunciada por el órgano decisorio ante el que han sido practicadas, con inmediación, las pruebas propuestas por las partes. Las SSTC 135/2011, de 12 de septiembre y 1/2010, 11 de enero , han recordado que «nuestra doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, que se inicia en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y ha sido reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre las más recientes SSTC 21/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; 24/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; y 118/2009, de 18 de mayo , FJ 3), señala que "el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción".

    El motivo nos obliga, por tanto, a centrarnos en la denunciada quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE , en su modalidad de falta o insuficiente motivación que, de ser admitida, provocaría como consecuencia la anulación de la sentencia y la devolución de la causa a la Audiencia Provincial de Barcelona, para que dicte una nueva resolución que, ajustándose al canon constitucional impuesto por aquel derecho, motive adecuadamente las razones de la absolución. Sin embargo, la lectura de la resolución recurrida no permite afirmar la existencia de ese déficit estructural que la defensa detecta en el armazón lógico de la sentencia dictada por el Tribunal a quo. En efecto, el razonamiento que ha conducido a la absolución del imputado no presenta las notas propias de un discurso extravagante. Si bien se mira, el desenlace absolutorio no es sino el resultado de la valoración de pruebas, algunas de ellas personales, otras, derivadas de la ausencia de documentos que, en buena lógica, deberían haber sido aportados por cualquiera de las partes.

    La defensa pone el acento, no tanto en la falta de motivación para excluir el delito de estafa, cuanto en la ausencia de un razonamiento lógico que explique por qué después de dar por probada la entrega de las cantidades percibidas por Mariano , se descarta la existencia de un delito de apropiación indebida en su modalidad de administración desleal. En la medida en que la supuesta quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva sólo puede ser analizada desde la perspectiva del razonamiento global de la sentencia censurada, nos detendremos en el examen de las razones por las que el órgano decisorio ha rechazado la concurrencia de los dos delitos por los que se formuló acusación.

  2. La sentencia de instancia descarta la comisión de un delito de estafa en relación con las dos secuencias fácticas a las que se refiere el juicio histórico.

    En relación con las primeras entregas de metálico, ninguna quiebra argumental existe entre proclamar como hecho probado que a lo largo del año 2.003 le fueron confiadas al acusado Mariano diversas cantidades de dinero, con la finalidad de obtener el máximo rendimiento financiero, y descartar la existencia de un delito de estafa porque "... no ha quedado acreditado que dicha entrega fuera fruto de un engaño, no bastando el hecho de que existiera una relación de confianza entre las partes para dar por sentado el mismo". Lo que quiere presentarse por la acusación particular como un error argumental no es otra cosa que la obligada consecuencia de la valoración probatoria llevada a cabo por el órgano decisorio. La falta de prueba del engaño es el dato desencadenante de la exclusión del juicio de tipicidad por el delito de estafa. Y esa falta de prueba la justifican los Jueces de instancia en los siguientes extremos: a) el hecho de que el propio recurrente reconociera en el acto del juicio que fue recibiendo periódicamente beneficios de las cantidades por él entregadas al acusado para su inversión, hasta el punto de que al año siguiente se sumara a otra iniciativa financiera y llegara a animar a sus propios familiares; b) la falta de prueba acerca de las cantidades efectivamente entregadas al acusado, así como de los beneficios obtenidos; c) la carencia de todo documento que acredite fehacientemente dichas operaciones; d) la necesidad de no hacer recaer en el acusado las consecuencias procesales derivadas del ayuno probatorio, que no es sino fruto de lo que la Audiencia califica como " confusionismo" y que es responsabilidad de todas las partes.

    Tampoco consideran los Jueces de instancia la existencia de un delito del art. 248 del CP en la recepción por el acusado, ya en el año 2.004 , de la cantidad de 240.000 euros para su inversión en una empresa moldava. La ausencia de engaño, como elemento vertebrador del delito de estafa, se justifica con los siguientes argumentos: a) el acusado propuso a Evaristo y Fructuoso la adquisición del 50% de una empresa moldava; b) la existencia de esa empresa -IM INVERLAND SRL- no puede cuestionarse; c) la documentación aportada acredita, no sólo su realidad jurídica, sino la participación del acusado en un 98% de su capital; d) la familia Evaristo Fructuoso y Ignacio eran conocedores del riesgo inherente a la inversión efectuada o, al menos deberían haber conocido ese riesgo. De hecho, este último había sido director de una entidad bancaria, con los consiguientes conocimientos financieros para interpretar los datos contables y asumir la incertidumbre propia de una inversión de esas características; e) los actos previos a la adquisición fueron ajenos a todo oscurantismo. Los inversores viajaron a Moldavia y pudieron conocer a la empresa y sus trabajadores, habiendo solicitado los documentos contables, que les fueron proporcionados para su examen.

    Constatada, pues, la ausencia de engaño determinante de las entregas dinerarias, la tipicidad del delito de estafa deviene imposible. Se opone a ello la propia definición del art. 248 del CP , que convierte ese elemento en un presupuesto indispensable para la formulación del tipo. No faltan precedentes en esta Sala en los que el engaño se define como " la espina dorsal" del delito de estafa (cfr. por todas, SSTS 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo ). Y explicando, como expone racionalmente la Audiencia, las razones por las que no tiene por acreditada una maniobra fraudulenta que haya determinado un error en los inversores que, a su vez, haya inducido a éstos a entregar las cantidades de dinero a que se refiere el factum, ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva puede afirmarse.

  3. También rechaza el Tribunal a quo la existencia de un posible delito de apropiación indebida, calificación alternativa ofrecida por la acusación particular.

    No hay pruebas -argumentan los Jueces de instancia- de que las cantidades recibidas en el año 2.003 fueran dedicadas a otros fines distintos de los que justificaban la entrega o que las hiciera suyas, habiendo recibido los perjudicados los beneficios de las inversiones realizadas.

    También ahora resulta obligado descartar el menoscabo del derecho a una resolución motivada en derecho, como parte del contenido material del derecho a la tutela judicial efectiva. Y es que cuando el órgano decisorio concluye la falta de acreditación de que el acusado diera al importe recibido un destino distinto al pactado y, además, admite que los comitentes percibieron beneficios derivados de esa inversión, el juicio de tipicidad por el delito de apropiación indebida se desmorona. Tal constatación es, por sí sola, suficiente para excluir el delito de apropiación indebida. Si a eso se añade -y la sentencia lo expresa sin ambages- que se desconoce el cuánto y el cómo de esas entregas, mal puede razonarse la quiebra del deber de lealtad que está en la esencia del delito del art. 252 del CP .

    Tiene razón la acusación particular cuando arguye que el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción de metálico, no exige el animus rem sibi habendi, de ahí que no pueda obligarse al perjudicado a una probatio diabolica, bastando con la prueba de que el dinero no se ha destinado al fin para el que había sido entregado. Así lo hemos expresado en numerosas ocasiones, de las que las SSTS 162/2008, 6 de mayo y 224/1998, 26 de febrero , son una simple muestra. El problema radica en que, en el presente caso, el déficit probatorio no se relaciona con el hecho de no haber acreditado que al dinero se le dio un fin distinto, sino con la falta de prueba de los términos mismos de la entrega, de su destino -más allá de "... sacarle el máximo rendimiento mediante la realización de las inversiones oportunas"- , de las condiciones de la devolución y, en fin, del perjuicio ocasionado.

    Algo similar puede afirmarse respecto de la explicación ofrecida por el Tribunal de instancia para desechar la calificación como apropiación indebida de la entrega de 240.000 euros para la adquisición de una empresa en Moldovia. Además de las circunstancias puestas de manifiesto en el apartado precedente -referidas al viaje de los acusados a aquel país con el fin de conocer de primera mano los términos de la inversión- lo cierto es que, como explica el FJ 2 de la resolución combatida, consta en autos y fue reconocido por los testigos en el acto del juicio oral que se creó en España una sociedad BC INVERLAND a los efectos de proceder a la adquisición de la sociedad moldava, siendo el acusado quien aportó todo el capital para la constitución de esa sociedad. También llaman la atención los Jueces de instancia, de una parte, sobre la necesidad de no descartar que el capital entregado fuera destinado a desvincular de la sociedad a Pedro Enrique , en cuyo favor se otorgó un acto notarial de apoderamiento, de otra parte, sobre el hecho de que los inversores nunca llegaron a realizar requerimiento alguno al acusado para que hiciera formalmente efectiva la adquisición de la sociedad, sino que se dirigieron a aquél interesando la suscripción de un reconocimiento de deuda.

    No resulta fácil compartir la queja de la acusación, referida a una ausencia de motivación sobre las razones de la inexistencia del delito cuando en el párrafo conclusivo del FJ 2º puede leerse lo siguiente: "... cabe recordar que el tipo penal exige que quien recibe la cosa lo haga con una concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Por ello, siendo que solo aquella conducta ilícita, que por no haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituiría la acción típica de esta infracción penal, y no ocurriendo ello en el caso de autos por cuanto todavía es posible que la adquisición de la sociedad moldava legalmente se formalice, no puede entenderse cometido el delito de apropiación indebida procediendo en su consecuencia la absolución del acusado".

    Podrá o no estarse de acuerdo con el desenlace probatorio proclamado por la Audiencia -que esta Sala, desde luego, no puede reemplazar por el suyo propio-, pero lo que está fuera de dudas es que esa argumentación no es extravagante, ilógica o contraria a las máximas de experiencia, por lo que procede la desestimación del motivo.

    3 .- El segundo motivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley, por inaplicación indebida de los arts. 252.1.6 y 250.1.6 del CP. Considera la representación legal de la acusación particular que los hechos probados contienen todos los elementos típicos del delito de apropiación indebida por el que se formulaba acusación (art. 252 CP ), en tanto recogen las entregas efectuadas por los querellantes por un importe total de 240.000 euros, el destino por el que habían sido entregadas -la compra del 50% de la sociedad moldava IM INVERLAND SRL- y que esta compraventa no se llevó a cabo, no procediendo el acusado a la devolución de lo entregado, a excepción de unos pequeños importes consignados en el escrito de acusación.

    El motivo no es viable.

    En el fundamento jurídico precedente ya hemos destacado la coherencia del discurso del Tribunal de instancia al descartar la concurrencia del delito de apropiación indebida. Y es que la resolución combatida no rechaza la posibilidad de que el destino para el que se entregaron los 240.000 euros haya sido colmado, quedando pendiente tan solo de la formalización jurídica de la operación que justificó la entrega de ese metálico.

    El Ministerio Fiscal profundiza en esta idea cuando destaca en su escrito de impugnación que el término " formalizar" empleado por la Audiencia Provincial en el hecho probado equivale a dar forma jurídica por escrito, escriturar la adquisición de la sociedad moldava. Esta expresión pone de relieve que no se excluye la real adquisición material de las participaciones de la compañía, aunque puedan haber surgido problemas sobre el precio de aquéllas, el porcentaje a que alcanzaría la cantidad entregada o de otro tipo para poder escriturar la adquisición en los términos que los recurrentes querían y les fue ofrecido. Viene a confirmar esta apreciación tanto la afirmación en el FJ 2º de que "... no puede descartarse que dicho capital fuera destinado a conseguir desvincular de la sociedad moldava al Sr. Pedro Enrique ", como lo que se dice acerca de que "... pese a no haberse formalizado legalmente la adquisición de la sociedad moldava por parte de los inversores estos fueron percibiendo periódicamente los beneficios de la misma [adquisición]". Consecuencia lógica de lo anterior sería la afirmación conclusiva de que "... todavía es posible que la adquisición de la sociedad moldava legalmente se formalice".

    La Audiencia, en definitiva, no puede afirmar que el dinero entregado no se haya dedicado a la finalidad para la que se ofreció, sin perjuicio de la existencia de problemas que obstaculizaron la formalización de la escritura y la fijación del porcentaje de participación. El juicio histórico, a diferencia de la interpretación que sostiene la acusación particular, no describe ningún acto de deslealtad, de distracción de un dinero entregado para un concreto fin que se elude intencionadamente, generando el consiguiente perjuicio económico para los inversores, con el correlativo provecho para el receptor. En el factum, es cierto, se define un acto de entrega dineraria, pero también se da cuenta de la constitución en España de la sociedad BC INVERLAND, así como del reparto inicial de los beneficios generados por esa sociedad. El incumplimiento del acusado -insuficiente por sí solo para precipitar el juicio de tipicidad- habría consistido en no haber formalizado legalmente el acto de adquisición por parte de los inversores, incumplimiento que el juicio histórico aclara que no puede imputarse a Mariano .

    El motivo, pues, ha de ser desestimado (art. 884.3 y 4 LECrim ).

    4 .- El tercer motivo invoca una doble cobertura. De una parte, la que ofrece el art. 849.1 de la LECrim , sosteniendo la indebida aplicación del art. 240.3 de la LECrim , en relación con los arts. 123 y 124 del CP . Se añade la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE , alegación autorizada por el art. 5.4 de la LOPJ .

    Aduce la defensa que la condena en costas de la acusación particular no se ajusta a las exigencias legales impuestas por los preceptos que se dicen infringidos. Además, la justificación para la condena se asocia al distanciamiento de la acusación particular respecto de las tesis mantenidas por el Ministerio Fiscal, lo que es contrario a nuestro sistema procesal, que no impone una subordinación de las acusaciones particulares respecto del criterio del Fiscal.

    El motivo tiene que ser estimado.

    En principio, la recurribilidad de la condena en costas, basada en la discrepancia respecto de la ponderación que sobre la temeridad o mala fe haya llevado a cabo el Tribunal a quo, está hoy fuera de dudas (cfr. STS 387/1998, 11 de marzo ). El art. 240.3 de la LECrim que el recurrente considera infringido asocia la condena en costas a la acusación particular al hecho de que resulte de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

    No es tarea fácil la fijación de un criterio seguro para discernir cuándo puede estimarse la existencia de temeridad o mala fe. La doctrina de esta Sala ha declarado reiteradamente que no existe un concepto o definición de la temeridad o la mala fe, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada supuesto concreto. No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión de la acusación particular en tal medida que puede deducirse que quien ejerció la acción penal no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción. Del mismo modo que se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa (cfr. SSTS 46/2007, 30 de mayo , 899/2007, 31 de octubre y 37/2006, 25 de enero ).

    Como regla general, el simple dato de la disparidad de criterio entre el Fiscal y la acusación particular se ha considerado insuficiente para fundamentar la condena en costas por temeridad ( STS 754/2005, 22 de junio ). Y es que cuando el Ministerio Fiscal ha solicitado la libre absolución, ello no significa que toda pretensión acusatoria de la acusación particular sea inconsistente ( STS 94/2006, 30 de enero ), pues la disparidad de criterios entre el Fiscal y la acusación particular en relación al resultado valorativo de la prueba practicada, en modo alguno puede considerarse suficiente para imputar a esta parte procesal una actitud maliciosa, temeraria o absolutamente injustificada en el ejercicio de la acción penal ( STS 753/2005, 22 de junio ) .

    Pero no faltan casos en los que la jurisprudencia enlaza esa temeridad con el hecho de impulsar a solas un procedimiento respecto del que el Ministerio Fiscal interesa un pronunciamiento absolutorio que, además, es luego acogido por el Tribunal de instancia (cfr. STS 361/1998, 16 de marzo ).

    Sin embargo, este último criterio, siendo singularmente indicativo, no puede erigirse en definitivo. De hecho, la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular. Para ello se hace preciso una resolución jurisdiccional habilitante del Juez de Instrucción -en el procedimiento abreviado así lo impone el art. 783.1 LECrim - en la que aquél ha de valorar la procedencia del juicio de acusación y atribuir al imputado la condición de acusado en la fase de juicio oral. Con carácter previo, se hace indispensable una resolución de admisión a trámite de la querella que, por más que se mueva en el terreno del razonamiento meramente hipotético, supone un primer filtro frente a imputaciones manifiestamente infundadas (art. 312 LECrim ). A lo largo de la instrucción se practican diligencias de investigación encaminadas a determinar la naturaleza de los hechos y la participación que en ellos haya tenido el imputado (art. 299 y 777 de la LECrim ). Y si, pese a ello, el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales. Es cierto también que la temeridad puede ser sobrevenida y que la actuación procesal de la acusación particular en el plenario se haga merecedora de la condena en costas. Sin embargo, si así acontece, el Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas.

    De ahí que la obtención de un criterio seguro desaconseje aferrarse al aval institucional que, en función de los casos, aporta a cada una de las pretensiones, en las distintas etapas del procedimiento, el criterio del Ministerio Fiscal. No se cuestiona la sujeción del órgano de la acusación pública a los principios constitucionales que informan su actuación (art. 124 CE ). Pero tampoco puede ponerse en duda que nuestro sistema procesal no contempla una subordinación funcional de la víctima que ejerce la acción penal al criterio institucional del Ministerio Público. La imposición de costas por temeridad o mala fe exige algo más que el simple distanciamiento de las tesis suscritas por la acusación oficial. Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

    En el presente caso, sin embargo, la probada existencia de la entrega de importantes cantidades de dinero para unas inversiones, más allá de que las pruebas aportadas en el plenario hayan determinado un desenlace absolutorio, hace explicable el afán de los perjudicados por recuperar las sumas dinerarias proporcionadas al querellado.

    En la medida en que nada de esto consta en el FJ 3º de la sentencia recurrida, en el que la Audiencia Provincial ha justificado la imposición de las costas por la temeridad que implica el no acatamiento de las tesis de la acusación pública, se está en el caso de estimar el motivo, con la consiguiente consecuencia de suprimir la condena en costas en la instancia.

    5 .- El cuarto motivo, al amparo del art. 851.3 de la LECrim , denuncia quebrantamiento de forma, incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado la sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa. El mismo motivo sirve de vehículo formal para sostener, por el cauce del art. 849.2 de la LECrim , error de hecho en la valoración de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y demuestran la equivocación del juzgador.

    Los documentos con los que se pretende avalar ese error serían la contestación al oficio remitida por Caixa Penedés de fecha 27 de septiembre de 2010, consistente en un extracto de la cuenta de BC INVERLAND S.L y el recibo de un cargo en esa cuenta. Sobre ésta el acusado habría abonado un recibo de 2.600 euros correspondientes al pago de una guardería, gasto totalmente ajeno al fin social para el que fue constituida la sociedad. Este extremo -incorporado al escrito de conclusiones de la acusación particular- no habría sido objeto de atención por el Tribunal sentenciador, incurriendo por ello en el defecto de incongruencia omisiva.

    El engarce sistemático entre ambas impugnaciones ha llevado a la representación legal de la acusación particular a formular sus peticiones con carácter alternativo. Sin embargo, ninguna de ellas puede ser objeto de acogimiento por esta Sala.

  4. La solicitud de que, por la vía del art. 849.2 de la LECrim , se enriquezca el hecho probado añadiendo un acto de deslealtad en la gestión de recursos ajenos y condenando a Mariano como autor de un delito del art. 252 del CP , es inviable. La propia defensa reconoce la insuficiencia probatoria de esos documentos y pretende reforzar su significado incriminatorio mediante la transcripción del interrogatorio del acusado en el plenario, en el que éste reconoció haber ordenado ese cargo, si bien alegando que el dinero para el pago de la guardería era suyo. Sin embargo, ello exigiría de esta Sala invadir el terreno de la valoración probatoria, desplazando las exigencias inherentes a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, utilizando una genuina prueba personal para dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio, sustituyéndolo por una condena de quien no ha sido oído -porque procesalmente no puede serlo- en sede casacional. En el FJ 2, apartado A) de esta misma sentencia ya hemos anotado la jurisprudencia constitucional que impide esa posibilidad. A lo allí expuesto hemos de remitirnos.

  5. Tampoco ha existido un quebrantamiento de forma que obligue a la anulación de la sentencia dictada en la instancia.

    El vicio de incongruencia -dicen las SSTS 887/2010, 20 de octubre y 503/2008, 17 de julio - ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones.

    Constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que este derecho "incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental" ( STC 67/2001, de 17 de marzo ).

    Asimismo, ha señalado que la congruencia exigible, desde la perspectiva del respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 CE , comprende la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo y pormenorizado a todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquéllas se sustenten. También se ha mantenido constantemente que "las exigencias derivadas de aquel precepto constitucional han de entenderse cumplidas en la denominada motivación implícita y no sólo y necesariamente en la expresa o manifiesta", ( STC 70/2002, de 3 abril y STC 189/2001, de 24 de septiembre ), si bien tal criterio debe aplicarse con cautela.

    Esta Sala, por su parte, en doctrina recogida, entre otras, en las SSTS 619/1997, 29 de abril , 120/1997, 11 de marzo y 1288/1999, de 20 de septiembre , ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la STC 58/1996, 15 de abril ); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida ( SSTC núms. 169/1994 ; 91/1995 ; y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC 263/1993 ; y SSTS 813/1997, 9 de junio y 995/1997, 1 de julio ).

    Se exige, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En estos últimos casos, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación", (STS 1095/99, de 5 de julio de 1999 , 2899/1993, 23 de diciembre , 822/2004, 24 de junio y 117/2002, 31 de enero , entre otras).

    En el presente caso, es cierto que no existe un pronunciamiento explícito sobre ese aspecto, pero también lo es que -como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación- la sentencia ofrece las claves para neutralizar el efecto perturbador de esa omisión. Y es que la Audiencia precisa en el FJ 2º que "... así consta en autos y fue reconocido por los testigos en el acto del juicio que se creó en España una sociedad, BC INVERLAND a los efectos de proceder a la adquisición de la sociedad moldava, siendo el acusado quien aportó todo el capital para la constitución de dicha sociedad". La proclamación como hecho probado -es verdad que con visible descolocación sistemática- de que el dinero de la cuenta sobre la que se autorizó el cargo de la guardería pertenecía al propio acusado, sienta el presupuesto para eliminar cualquier tipo de responsabilidad por la vía del art. 252 del CP , en el que la ajenidad de los fondos se erige como elemento del tipo objetivo.

    Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo (art. 885.1 y 2 LECrim ).

    6 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Evaristo , Fructuoso y Ignacio , contra la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2010, por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona , en causa seguida contra el mismo por sendos delitos de apropiación indebida y estafa, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

    Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro D. Siro Francisco Garcia Perez

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a diecinueve de Octubre de dos mil once.

    Por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el procedimiento abreviado núm. 69/10 -J, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de San Feliú de Llobregat, se dictó sentencia de fecha 9 de diciembre de 2010, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 4º de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación del tercero de los motivos entablados, declarando la no constancia de temeridad o mala fe para la imposición de las costas de la instancia a la acusación particular.

FALLO

Se deja SIN EFECTO LA CONDENA EN COSTAS impuesta a la acusación particular en la instancia. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en lo que no se oponga a la presente.

Se declaran de oficio las costas causadas en la instancia y en la tramitación de este recurso. Procede la devolución del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro D. Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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