STS 1159/2011, 7 de Noviembre de 2011

PonenteLUCIANO VARELA CASTRO
ECLIES:TS:2011:7354
Número de Recurso104/2011
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1159/2011
Fecha de Resolución 7 de Noviembre de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Noviembre de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por el procesado Fructuoso representado por el Procurador D. Fernando García de la Cruz Romeral, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería con fecha 10 de junio de 2010 , que le condenó por un delito contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería instruyó Procedimiento Abreviado nº 158/2008 contra Íñigo y Fructuoso por un delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería que con fecha 10 de junio de 2010, en el rollo nº 1020/2009 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Los acusados Íñigo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, y Fructuoso , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 11,45 del día 2 de diciembre de 2007 fueron identificados por agentes de la Guardia Civil en el circuito de velocidad de la localidad de Tabernas de esta provincia cuando se hallaban en el interior del vehículo matrícula ....-WLH , propiedad del padre del primero, que le había autorizado debidamente para su conducción después de haber efectuado unos derrapes con el citado vehículo; procediendo Fructuoso . que se hallaba situado en el asiento del copiloto, al ver que se acercaban los agentes de la autoridad, a intentar deshacerse de algo no determinado de los efectos que portaba, lo que motivó que los Guardias procedieran a su cacheo; interviniéndose en el curso del mismo, en un monedero, 10 envoltorios con una sustancia pulvurulenta, de los que ocho resultaron contener cocaína en cantidad de 4,057 gramos y un índice de pureza del 62,79%, y los otros dos 0.686 gramos de sustancia denominada MDMA, con una pureza del 24,02% poseyendo el acusado las citadas cantidades de estupefacientes con la intención de destinarla a la venta de terceras personas en el antes mencionado circuito de velocidad. Asímismo, se le intervinieron, portándolos igualmente Fructuoso , unos guantes de plástico para la manipulación de las sustancias y 410€, que eran fruto del ilícito tráfico que venían realizando.- La sustancia intervenida habría alcanzado en el mercado ilegal un valor de 325,179€.- No se ha acreditado el conocimiento del hecho por parte del otro acusado Íñigo ." (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Fructuoso , como autor directamente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño para la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de cuatrocientos euros, con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago e insolvencia, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo; y al pago de la mitad de las costas procesales.- Debemos absolver y absolvemos al acusado Íñigo del delito contra la salud pública que le ha sido imputado. Dejamos sin efecto las medidas cautelares acordadas contra el citado y declaramos de oficio la mitad de las costas procesales.- Se decreta el comiso de la sustancia y efectos intervenidos.- Le será de abono paras el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.- Acredítese la solvencia o insolvencia del acusado." (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

  1. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la CE , también por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por haber incurrido el Tribunal en arbitrariedad provocadora de indefensión en cuanto a la motivación de la sentencia.

  2. y 3º.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 368 del CP (2º ) y subsidiariamente por inaplicación del art. 368.2 del CP (3º ).

  3. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

    1. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim . por vulneración de un derecho a un proceso público con todas las garantías del art. 24.2 de la CE .

  4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por inaplicación del art. 21.6 del CP y 66.1.2 del mismo Cuerpo legal, atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

  5. - Al amparo del art. 850.1 de la LECrim . por haberse denegado diligencias de prueba útiles, necesarias y pertinentes.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 26 de octubre de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- En el primero de los motivos el penado denuncia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia, "al no existir prueba de cargo suficiente, advenida al proceso con todas las garantías".

Para justificar su reproche a la sentencia examina los elementos considerados en ella para llegar a la afirmación de veracidad de la imputación: la ocupación de droga en su poder, la prueba testifical de los agentes policiales intervinientes y las manifestaciones del propio acusado.

Tras cuestionar que su resultado autorice la conclusión de condena, formula la tesis alternativa de que la droga ocupada estaba destinada al propio consumo, actividad no punible penalmente.

  1. - La sentencia recurrida imputa al penado que poseía para su destino al tráfico ilícito los 4,057 grs. de cocaína con pureza de 62,79% y el 0,686 grs. de MDMA, con pureza del 24,02% que se le ocuparon.

    Llega a esa conclusión desde los datos acreditados por prueba directa consistentes en la no discutida posesión de dicha sustancia y por el comportamiento del acusado que intentó desprenderse de aquélla al apercibirse de la presencia policial.

    Como otros datos indiciarios acude la sentencia recurrida a: 1º) La posesión de dinero en billetes "arrugados" por importe de 410 euros, 2º). La ocupación de unos guantes de plástico; 3º) que no obstante manifestar el acusado que había acudido al lugar de la detención (localidad de Tabernas) desde Granada para presenciar unas carreras de motos, a las que no habrían prestado atención alguna, y 4º) no consta que el acusados sea consumidor de drogas.

  2. - En su Sentencia 128/2011 del pasado día 18 de julio el Tribunal Constitucional recordaba los elementos básicos de la garantía constitucional de presunción de inocencia: no ser condenado sin pruebas de cargo válidas , lo que exige una mín ima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito , y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

    Este Tribunal Supremo ha venido también estableciendo el sentido y alcance de tal contenido de la garantía constitucional de presunción de inocencia, entre otras en Sentencias núms. 999/11 de 30 de septiembre , 988/11 de 29 de septiembre , 719/2011 de 1 de Julio de 2011, resolviendo el recurso 1807/2010 y en las núms. 691/11 y 692/11 de 22 de junio , 576/2011 de 25 de mayo , 351/11 de 6 de mayo , 321/11 de 26 de abril , 255/11 de 6 de abril , 89/11 de 18 de febrero , 21/11 de 26 de enero , 22/11 de 26 de enero y 1161/2010 de 30 de diciembre . Siguiendo la misma cabe establecer las siguientes referencias para constatar si la sentencia recurrida se ha adecuado a tal exigencia constitucional que legitime la condena del recurrente penado.

    1. Con carácter general, el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia implica:

      1. Que la aceptación convencida por el Juzgador de la verdad de la imputación se haya atenido al método legalmente establecido lo que ocurría si los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad .

      2. Que, en relación al resultado de la actividad probatoria, la certeza del Juzgador pueda asumirse objetivamente y no como mero convencimiento subjetivo de aquél. Tal objetividad no exige que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, pero sí que resulten fundadas por su vinculación a la actividad probatoria. Lo que ocurrirá si, a su vez: 1º).- Puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio, porque los medios de prueba practicados hayan aportado un contenido incriminador y 2º).- La revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permita predicar de la acusación una veracidad objetivamente aceptable , y, en igual medida, estimar excluible su mendacidad. Ocurrirá así cuando se justifique esa conclusión por adecuación al canon de coherencia lógica, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas

      3. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos , y, entre ellos, a la participación del acusado.

      4. Finalmente, la objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación requiere la inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

      Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

      Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

    2. Cuando la prueba directa no se traduce en afirmaciones de tal carácter sobre la imputación, sino que establece otras premisas fácticas desde las cuales el juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos, merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia.

      La citada Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho al respecto que: A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes" Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ....cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada"

      Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia , como la suficiencia o carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 ).

  3. - En el caso a que se contrae este recurso no se cuestiona la validez de los medios de prueba atendidos. Y cabe decir que los datos de hecho que se dan por acreditados por prueba directa son resultado de los medios de manera poco cuestionable. Así la posesión y características de la droga ocupada. Incluso cabe decir que es pacífico el dato constituido por el intento de desprenderse de la droga, cuando el acusado se percata de la presencia policial.

    El debate se centra en la inferencia sobre un elemento subjetivo del tipo penal por el que se produce la condena: el destino que el acusado proyectaba o tenía intención de dar a la droga ocupada

    Respecto del mismo el recurso cuestiona tanto la solidez de la inferencia asumida por el Tribunal de instancia, como la suficiente exclusión de tesis alternativas, que postula, ya que afirma que el destino al tráfico no deriva de los hechos considerados y que, por el contrario, es razonable establecer que aquel destino era el consumo por el acusado en condiciones penalmente no típicas.

  4. - El Tribunal comparte el reproche que expone el motivo.

    Aún cuando los datos de hecho declarados probados desde los que se formula la inferencia por la sentencia recurrida no sean cuestionables, la vinculación de aquéllos con la conclusión inferida no responden a cánones de lógica o experiencia que los avalen. Porque, ni parece que el destino al tráfico sea la explicación que deba darse a esos datos de partida, denotando la falta de solidez de la inferencia, ni, en todo caso, cabe excluir que tales datos básicos se expliquen por razón de otras causas diversas de la preordenación al tráfico de la droga ocupada que, de tal suerte, en modo alguno es una inferencia concluyente o excluyente, sino excesivamente abierta.

    Así el intento de desprenderse de la droga poseída al percatarse de la presencia policial cabe presumirla común al que posee para traficar y al que posee para el propio consumo pero conoce la ilicitud misma de la posesión, incluso sin aquel destino, y lo que busca con aquel gesto es obstaculizar la ocupación y decomiso que, en todo caso, le privaría de su ulterior aprovechamiento personal.

    Tampoco pude decirse que de la poca atención prestada a un espectáculo, incluso cuando es invocado como motivo de la presencia en el lugar en que se produce una detención policial, ha de colegirse, como derivación lógica, que la sustancia tóxica poseída estaba destinada al tráfico con terceros.

    Que el detenido tuviera dinero arrugado es un dato que no presenta ninguna ligazón lógica, o avalada por experiencia, con la supuesta obtención del mismo en operaciones de previas ventas de droga. Lo que hace innecesario reflexionar sobre el aspecto que tenían los billetes ocupados en la fotografía obrante en el atestado, en la que solamente se aprecia aquella condición en algún billete y con notoria poca nitidez.

    La posesión de un guante de plástico, sobre todo cuando la droga intervenida ya estaba alojada en bolsas, no puede considerarse, desde la experiencia común y a falta de aportaciones periciales, como unida a actos de tráfico de drogas.

    Las circunstancias añadidas por el Ministerio Fiscal en su impugnación al motivo respecto de que la posesión se efectuase en la calle y en pleno día no aportan ninguna fuerza o solidez a la inferencia de destino al tráfico de la posesión detectada.

    Por otra parte los datos constituidos por la cantidad de droga ocupada y la dedicación al autoconsumo merecen consideración específica desde la perspectiva de la tesis alternativa que el acusado formula respecto de la imputación de la acusación. Y, en primer lugar, en lo relativo a la prueba del dato relativo a la condición de consumidor o no del acusado. El examen del acta del juicio, en uso de la facultad que nos confiere el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, permite constatar que el testigo policial, precisamente el agente NUM000 , que intervino en la aprehensión, manifiesta que observó al acusado, igual que su acompañante, con claros síntomas de haber consumido drogas. A lo que ha de añadirse que el acusado manifestó ser consumidor incluso antes del juicio oral, al prestar su declaración judicial. Así pues, por un lado, la ocultación de ese dato en el momento inicial de la intervención policial no puede erigirse en base para inferir inequívocamente que el detenido no era consumidor, como hace la sentencia de instancia, y, por otro lado, el testimonio policial hace verosímil que esa objeción de la defensa responda a la verdad. Tanto más verosímil cuanto que el informe aportado por el acusado, del que ninguna referencia se da en la sentencia recurrida, acreditaría que, pese al tiempo en que se solicita la asistencia para deshabituación, la adicción podría tener origen coetáneo a los hechos juzgados. En cualquier caso la duda al respecto no debe resolverse contra el acusado si el Tribunal de instancia rechazó el medio probatorio al efecto. Lo que por sí solo daría lugar a al estimación del motivo último que denuncia tal denegación como quebrantamiento de forma y que, por la estimación de este motivo, será innecesario examinar ahora.

    Finalmente la cantidad de droga ocupada no puede decirse que sobrepase el aprovisionamiento que, conforme a la experiencia, recibida en reiteradas resoluciones de este Tribunal, se estime adecuado para cinco días. Y precisamente a ese acopio se le ha privado de fuerza suficiente para justificar la inferencia de que su posesión predica destino al tráfico con terceros, en reiterada Jurisprudencia que recoge acuerdos plenarios de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 6 de Septiembre del 2011 resolviendo recurso: 2/2011 ).

    En la Sentencia de esta Sala de 21 de Julio del 2011 resolviendo el recurso: 2369/2010 recordábamos que la Jurispurdencia ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días , y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisprudencial de esta Sala de 19.10.2001, el consumo diario de cocaína se ha fijado entre 1 ,5 y 2,00 gramos de cocaína, presumiendo por ello, la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 ).

    Ahora bien, contra lo que parece entender el tribunal "a quo" hemos dicho en SSTS. 25/2010 de 27.1 y 680/2010 de 15.7 , "el cómputo lógico de la cantidad de droga, en estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la "notoria importancia" (art. 369.1 CP ), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura , ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso.

    De hecho, cuando se afirma que un consumo de un gramo de cocaína diario puede ser algo perfectamente plausible en un consumidor habitual, no nos estamos refiriendo a un gramo de sustancias cualquiera que fuere el grado de riqueza de cocaína contenida en ellas, sino a un gramo neto de ésta".

    Es evidente que en el caso que juzgamos el acopio no alcanzaba en modo alguno el considerado en esa referencia. Ni es relevante la escasa cantidad de MDMA que también se poseía.

    Lo que nos lleva a estimar este motivo en cuanto denuncia como contraria a la presunción de inocencia la afirmación de que la droga ocupada al acusado estaba por éste destinada a su transmisión a terceros.

    Lo que hace innecesario el examen de los demás motivos en la medida que la estimación de éste justifica ya la absolución del recurrente que se establecerá en la segunda sentencia que dictaremos a continuación.

SEGUNDO

La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Fructuoso , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería con fecha 10 de junio de 2010 , que le condenó por un delito de contra la salud pública. Sentencia que se casa y se anula para ser sustituida por la que se dicta a continuación.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Noviembre de dos mil once.

En la causa rollo nº 1020/2009 seguida por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería dimanante del procedimiento Abreviado nº 158/2008 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería, por un delito contra la salud pública, contra Fructuoso , con DNI nº NUM001 , nacido el día 17 de mayo de 1980 en Granada, hijo de Manuel y de Josefa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 10 de junio de 2010 , que ha sido recurrida en casación por el procesado y ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se asume la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia con la salvedad de hacer expresa exclusión del hecho de que el acusado poseyera la droga ocupada con la intención de destinarla a la venta a terceras personas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Los hechos que se declaran probados no son constitutivos del delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del Código Penal .

FALLO

Debemos absolver y absolvemos a Fructuoso del delito contra la salud pública por el que venía acusado declarando de oficio las costas de la instancia, dejando sin efecto las medidas cautelares que se habían impuesto en relación al mismo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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