STS 1161/2011, 31 de Octubre de 2011

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:2388/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1161/2011
Fecha de Resolución:31 de Octubre de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRAFICO DE DROGAS. A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero , 149/2011 ó 769/2011 de 24 de Junio --. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil once.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Mateo , Jose Ángel , Hernan , Everardo y Leovigildo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección VIII, por delito de falsedad, estafa y contra los derechos de los extranjeros, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Moya Gómez, Sr. Gómez López- Linares, Sr. Pérez García y Sra. Martínez Martínez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 12 de Málaga, incoó Diligencias Previas nº 8504/04, seguido por delito de falsedad, estafa y contra los derechos de los extranjeros, contra Mateo , Everardo , Jose Ángel " Chispas ", Carlos Jesús " Ganso ", Leovigildo , Aureliano , Hernan y Isidro , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección VIII, que con fecha 17 de Febrero de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Del conjunto del prueba practicada y obrante en autos apreciada en conciencia, se establece como probados y así se declaran, los siguientes hechos: A) El acusado Mateo , mayor de edad y sin antecedentes penales, de origen nigeriano, contactó en Austria con el también súbdito nigeriano y a quien no le afecta la presente resolución, Pedro Jesús , facilitándole una tarjeta de Residencia a nombre de Erasmo , datos estos verdaderos que se los facilitó a Mateo , el acusado y Hernan , mayor de edad y sin antecedentes penales, que como empresario de una tetería, tuvo empleado a Erasmo hasta Junio de 2004, conociendo este la finalidad a la que se iban a destinar. Con la Tarjeta de Residencia referida a nombre de Erasmo , Pedro Jesús consiguió entrar en España a través del Aeropuerto de Málaga donde llegó el 14 de Diciembre de 2004, contactando enseguida telefónicamente con Mateo (que se hacía llamar Abilio ) llamándole al terminal nº NUM000 que el mismo Mateo le había facilitado, entrevistándose con él en la Estación de Autobuses de Málaga, buscándole alojamiento en un hotel y quedando con Pedro Jesús para verse de nuevo el día 15 de Noviembre de 2004 y acompañarle a Comisaría para obtener la Segunda Renovación de la Tarjeta de Residencia, también bajo el nombre de Erasmo , para lo cual, el acusado Hernan le facilitó la pertinente solicitud de trabajo y residencia previo concierto de este con Mateo , entregándosela a Pedro Jesús que resultó detenido pro la Policía Nacional, al detectarse en la Brigada de Extranjería y Documentación que su impresión dactilar, no coincide con la del tal Erasmo titular del N.I.E. NUM001 a cuyo nombre pretendía obtenerse.- No queda acreditada la identidad de las personas que acompañaban a Mateo en el momento de entrevistarse con Pedro Jesús , ni se ha concretado con el rigor necesario que dichas personas fueran los acusados Everardo y Jose Ángel .- B) Con motivo de la intervención solicitada y autorizada judicialmente del terminal de móvil nº NUM000 que Pedro Jesús dio a la Policía como de titularidad del acusado Mateo (en un principio se le identificaba como Belarmino u Abilio ), se constató por los Agentes de Policía que Mateo habría dejado de utilizar dicho terminal, y habría pasado a usar el nº NUM002 cuya intervención fue solicitada y autorizada judicialmente determinándose multitud de contactos de Mateo con los acusados, Everardo , Jose Ángel " Chispas " y Leovigildo , en los que se aludía a cantidades de dinero muy importantes, porcentajes a repartir entre ellos, facilitación de direcciones y teléfonos de contactos, alusión a ciudadanos de países como Estados Unidos, Holanda, Alemania etc. así como alusiones directas a ...."la víctima", ó el estafado," y que ponen de manifiesto que los acusados Mateo , Everardo , Jose Ángel " Chispas " y Leovigildo , se dedicaban en fecha Noviembre de 2004 al llamado "timo de las Loterías", "Cartas Nigerianas" o "timo de las Cartas Nigerianas" para el cual , los acusados puestos de común acuerdo y coordinados por Mateo , dirigían cartas o comunicados por Internet desde el Locutorio "Star-Net" que regentaba, Jose Ángel " Chispas ", indiscriminadamente, a multitud de personas de países varios a los que informaban de que habían sido agraciados con un premio de la Lotería Nacional de España y les había correspondido una gran cantidad de dinero, acompañando o enviando posteriormente documentos ficticios creados al efecto tales como documentos bancarios, de Entidades Aseguradoras inexistentes y otros para hacer creer que el dinero estaba depositado realmente en una entidad bancaria, cuando dicho dinero y dicho premio eran inexistentes, sin que en el supuesto de autos, se haya determinado con precisión quien o quienes llegaron a ser perjudicados efectivos y reales y cantidades por las que lo fueron.- En registros domiciliarios que les fueron practicados a los acusados, se intervino en el domicilio del acusado Mateo , sito en C/ Pico de las Palomas, varios "sellos numerados" con los que poder llevar a cabo las simulaciones documentales necesarias, así como un sello húmedo con la leyenda "UNICAJA ".- En el domicilio del acusado Jose Ángel " Chispas ", sito en C/ Camino de la Térmica, le fueron intervenidos siete folios conteniendo multitud de pegatinas con nombres y direcciones de multitud de ciudadanos extranjeros sobre todo de los Estados Unidos, figurando un total de 210 pegatinas similares a las que usaban en los sobres de correo ordinario, así como 18 fotocopias de Formularios en blanco de "Euroline Security Company S.A. (sociedad sin registro), redactados en inglés, con un supuesto FAX de la sociedad, que en realidad era un número de móvil, donde los contratados remitirían sus datos personales y bancarios...etc. En el locutorio que regentaba este acusado sito en C/ Lepanto nº 9, denominado locutorio "STAR NET", le fueron intervenidos 57 talonarios de western union" así como adherida a uno de los ordenadores que se le intervinieron, una pegatina con el nº 156 conteniendo el archivo -dirección de internet, "lottery yahoo.com." al ser detenido en el aeropuerto de Málaga procedente de Nigeria, el acusado Everardo , se intervino en su poder un folio conteniendo multitud de números de telefonía móvil, constando el nº NUM003 asociado como número de contacto con una denuncia interpuesto por Jose Francisco con perjuicio de 2.364 €, y los nº NUM004 y NUM005 como números de contacto asociados a denuncia presentada en Suiza por Calixto por un perjuicio de 1.000 €.- En el domicilio de Leovigildo , sito en C/ Vazquez Claver, se intervinieron 7 extractos bancarios de la "CAIXA" referidos a cuenta bancaria de titularidad del mismo, en el que se constaban transferencias realizadas a su favor en la sucursal de la Avenida de Palma de Mallorca, por un agente oficial de "Westeru Unión", los días 28 de Noviembre y 1, 2, 3, 4, 5 y 9 de Diciembre de 2003, por un total de 19.315, 76 €, así como se intervino un documento parcialmente fracturado en el que puede leerse en el anverso la leyenda "Paymento processing forun" (forma de pago) a nombre de un tal Millán , con domicilio en Inglaterra encontrándose en el reverso escritas preguntas en inglés como ¿Ha participado en premios de la lotería con anterioridad? ¿Desea participar de nuevo en estos premios de la lotería?.- Los acusados referidos en el inciso B), desarrollaron todos los actos tendentes a obtener el desplazamiento patrimonial que solicitaron a las multiples personas con las que contactaron, sin que se haya acreditado que llegara a producirse de modo efectivo, así como tan poco se ha acreditado que los posibles perjuicios relacionados con las denuncias recibidas en la Comisaría General de Policía de Madrid, remitidas a instancia de Alfredo por 26.000€, Gaspar por 15.000 €, Raimundo por 22.000 €, Alejandra por 3.756 €, Victor Manuel por 1.200 €, Constancio por 80.784,04€, Calixto por 1.000 € y Jose Francisco por 2.364 €, respondan a acciones delictivas realizadas concretamente por estos acusados.- No queda acreditado que el acusado Hernan , así como tampoco los acusados Carlos Jesús , Aureliano y Isidro participaran con el resto de los acusados en los actos descrito en este inciso B". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: A) Que debemos condenar y condenamos a los acusados Mateo e Hernan , como autores criminalmente responsables de un Delito Contra los Derechos de los ciudadanos extranjeros penado en el art. 318 bis - 1 del C.P ., ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena de cuatro (4) años de prisión a cada uno.- B) Que debemos condenar y condenamos a los Mateo , Everardo , Jose Ángel y Leovigildo , como autores criminalmente responsables en concepto de coautores, de un Delito de Falsedad en Documentos Públicos y Oficiales en concurso medial con un Delito de Estafa en grado de tentativa, con el carácter de continuados, de los arts. 390-2º y , 392, 77, 248, 249, 16, 62 y 74 del C.P ., a la pena a cada un de un año y nueve meses (1 año y 9 meses) de Prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 6 €, con el apremio de 1 mes de Prisión si no abonaren la multa en el plazo de 5 audiencias.- Se imponen a los acusados referidos, las penas accesorias legales de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de las penas, y al pago por partes iguales de cinco octavas (5/8) partes de costas procesales.- Se acuerda el Comiso de los efectos intervenidos y del saldo existente en las cuentas corrientes bloqueadas de conformidad con lo establecido en el art. 127 del C.P ., acordándose la clausura definitiva del Locutorio Star. Net, y la prohibición de que los acusados puedan realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios como los locutorios en la medida en que han servido para cometer el delito, de conformidad con lo dispuesto en el art. 129-D, del C.P .- A los acusados condenados, les será de abono para el cumplimiento de las expresadas penas, el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa. No se pronuncia la Sala respecto de responsabilidades Civiles.- C) Asimismo debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Jose Ángel e Everardo del Delito contra los Derechos de los ciudadanos extranjeros del que vienen siendo acusados, al no haberse acreditado la participación en el mismo.- Igualmente debemos absolver y absolvemos a los acusados Carlos Jesús , Aureliano y Isidro del Delito de Falsedad en concurso medial con un Delito de Estafa, continuados, por los que son acusados, al no quedar acreditada con el rigor necesario su participación en dichos delitos.- Se declaran de oficio tres octavas (3/8) partes de las costas procesales". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Mateo , Jose Ángel , Hernan , Everardo y Leovigildo , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Mateo formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECriminal.

SEGUNDO y SEXTO: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECriminal.

TERCERO: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ .

CUARTO: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ .

QUINTO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal, por infracción del art. 318 bis. 1 del C.P .

SEPTIMO: Al amparo del art. 849.2º LECriminal.

La representación de Jose Ángel e Hernan , formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

SEGUNDO: Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación a Hernan .

La representación de Everardo formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por infracción de los arts. 392, 394 y 28 del C.P .

TERCERO: Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por indebida aplicación del art. 248 C.P .

CUARTO: Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal.

La representación de Leovigildo , formalizó su recurso en base a un UNICO MOTIVO DE CASACION: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 18 de Octubre de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 17 de Febrero de 2010 de la Sección VIII de la Audiencia Provincial de Málaga condenó a Mateo e Hernan , como autores de un delito contra los ciudadanos extranjeros, y asimismo, condenó a Mateo , Everardo y Leovigildo como autores de un delito de falsedad en documentos públicos en concurso medial con un delito de estafa en grado de tentativa con el carácter de continuados, imponiéndoles las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos , en síntesis, se refieren a que actuando de acuerdo Mateo e Hernan , éste le facilitó al primero la tarjeta de residencia a nombre de Erasmo , datos que eran verdaderos ya que el citado Erasmo había estado contratado por Hernan . Estos datos y tarjeta, Mateo los facilitó a un ciudadano nigeriano llamado Pedro Jesús , que estaba en Austria consiguiendo de este modo entrar en España a través del aeropuerto de Málaga el 14 de Diciembre. Una vez llegó Pedro Jesús desde la terminal del aeropuerto llamó a Mateo , entrevistándose ambos y facilitándole Mateo alojamiento quedando en verse posteriormente para acompañarle a la comisaría y obtener la segunda renovación de la Tarjeta de Residencia a nombre de Erasmo , para lo cual Hernan le facilitó la solicitud de trabajo y residencia.

Con estos datos Pedro Jesús se presentó en la comisaría siendo detenido al detectarse por la Brigada de Extranjería que su impresión dactilar no coincidía con la de Erasmo cuya documentación llevaba.

Con motivo de una intervención telefónica solicitada y autorizada judicialmente en relación al teléfono móvil utilizado por Mateo , cuyo número telefónico facilitó el propio Pedro Jesús a la policía, se tuvo conocimiento de multitud de contactos telefónicos entre Mateo e Everardo , Jose Ángel y Leovigildo , en los que se aludía a cantidades de dinero a repartir, facilitándose direcciones y teléfonos así como en las conversaciones intervenidas expresiones tales como "víctimas", "estafados" en relación a personas de diversos países, todo ello en relación al timo de las "cartas nigerianas" o el "timo de la lotería".

Se supo que las personas citadas, coordinados por Mateo dirigían cartas o comunicados por internet desde el locutorio "Star net" que regentaba Jose Ángel , indiscriminadamente a multitud de personas en los que informaban que habían sido agraciados con un premio de la Lotería Nacional importante, enviando documentos ficticios al efecto para hacer creer que el dinero estaba depositado en una entidad bancaria.

Se efectuaron diversos registros domiciliarios en los domicilios de Jose Ángel , Mateo , en el locutorio indicado y en el domicilio de Leovigildo , con el resultado que consta en el acta.

Se han formalizado cuatro recursos de casación, uno de ellos conjuntamente por Jose Ángel y por Hernan , y los restantes por cada uno de los demás condenados.

Segundo.- Recurso de Mateo .

Se trata de la persona que está condenado como autor de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y otro por falsedad en documento oficial y estafa en tentativa, ambos en concurso ideal y en la modalidad de continuados.

Su recurso está desarrollado a través de siete motivos , a cuyo estudio pasamos seguidamente.

El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la violación del derecho al secreto de las comunicaciones protegido por el art. 18-3º de la Constitución y ello por la triple razón de carecer de motivación la intervención concedida del teléfono móvil NUM002 , del que no se sabe como fue conocido por carecer de datos externos que pudieran justificar tal intervención y finalmente, porque se vulneró la orden de cese de la intervención del citado, lo que, se acreditaría en la tesis del recurrente con el folio 59 de las actuaciones.

Antes de dar respuesta a estas cuestiones, no será ocioso recordar, con la reciente sentencia de esta Sala 1078/2011 de 24 de Octubre , la doctrina de esta Sala en relación a la validez de este medio excepcional de investigación.

Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación , o pueden operar como prueba directa en sí . Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional , cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres :

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

  1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

  2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

  3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, si bien el alcance del quebrantamiento de esta prevención no tiene alcance invalidante para la intervención al tratarse de una cuestión meramente procedimental.

  4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada, es decir, motivada y ello supone exponer sistemáticamente las razones que apoyan una decisión, en este caso la de permitir la injerencia en las conversaciones telefónicas, y ello en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido, en primer lugar de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel de vicario de la actividad policial que se limita a aceptar, sin control alguno, lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor. Obviamente los datos a exponer por la policía se sitúan extramuros de esas valoraciones subjetivas, pero tampoco deben ser tan sólidos como los que se exigen para procesar ex art. 384 LECriminal, ya que se estará en el inicio de una investigación en los casos en los que se solicite la intervención telefónica. STC 253/2006 de 11 de Septiembre . Como se recuerda en las SSTC 171/1999 ; 299/2000 y 14/2001 "....Los indicios son algo más que la simple sospecha, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para procesar....".

    En segundo lugar , tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

    Como recuerda la STC 184/2003 :

    "....en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida, adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios, pero sin duda deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de una suposición de la existencia de un delito o de la intervención en el de una determinada persona....".

    En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de Junio de 1997--, o Klass --6 de Septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal.

    Solo de este modo será posible ejercer el control judicial efectivo mientras dure este medio de investigación, ello no quiere decir que el Juez de Instrucción deba tener acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones. Ya en el fundamental auto de esta Sala de 18 de Junio de 1992 --caso Naseiro --, en el que está el origen de la actual doctrina jurisprudencial que se comenta, se dice, expresamente:

    "....Y no cabe argumentar que al Juez no le resultará posible oír horas y horas la conversación porque ello supondría abandonar el resto de sus importantes tareas judiciales, y no lo es porque se trata de que el Juez, asesorado, si lo estima oportuno, de expertos y en presencia del Secretario Judicial, en cuanto dador en exclusiva de la fe pública en el ámbito judicial, seleccione, en la forma que estime oportuna, lo que interesa a la investigación por él ordenada...." "....otra cosa distinta, que nadie pretende, es que el Juez haya de estar en observación continua y permanente, lo que, con toda obviedad, no sería posible....".

    Por ello, el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor. En tal sentido, SSTC 82/2002 , 184/2003 , 205/2005 , 26/2006 , 239/2006 , 197/2009 y en la reciente sentencia 26/2010 de 27 de Abril .

  5. La intervención telefónica es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga, y en todo caso debe tenerse en cuenta que en relación al dies a quo o inicial del plazo a los efectos del cómputo, debe partirse de la fecha en que se dicta la resolución que le autoriza, independientemente de cuando comience la intervención efectivamente -- SSTC 205/2005 ; 26/2006 y 68/2010 , entre otras--.

  6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas , ya que el control es un continuum que no admite rupturas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga.

    En este sentido, la STC 167/2002 de 18 de Septiembre y más recientemente la ya citada STC 26/2010 de 27 de Abril , así como la 25/2011 de 14 de Marzo , manifiesta que, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, esta puede, también, considerarse suficientemente motivada si, integrados en la solicitud policial a la que pueden remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se puede llevar a cabo, posteriormente la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la misma conlleva. Como se dice en la citada STC 68/2010 con cita de la anterior STC 26/2010 , se satisface el deber de motivación de la resolución judicial cuando el auto judicial "....de una parte, expresa con claridad las personas objeto de las pesquisas policiales, cual es el delito investigado y cuales son los números de teléfono cuya intervención se solicita, de igual modo, se fija el plazo de intervención.... De otra parte.... el Juzgado ha dispuesto de elementos fácticos suficientes para efectuar el pertinente juicio de proporcionalidad....".

  7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes en el Plenario , pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

    De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

    De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar . Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

    Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, entre ellos aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, el sacrificio del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación .

    Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional , de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa " conexión de antijuridicidad " a que hace referencia, entre otras muchas, la STC 49/99, de 2 de Abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula. La cita del art. 11-1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial es obligada.

    Una vez superados estos controles de legalidad constitucional , y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria , solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba , lo que supone su introducción en el Plenario y el sometimiento a los principios que lo definen.

    Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura, en lo necesario , de las mismas en el juicio oral, lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero , a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y al respecto hay que recordar con las SSTC 72/2010 , ya citada, así como con la 26/2010 , que en caso de renuncia a la audición de las cintas o a la lectura de las transcripciones, o caso de oposición a dicha diligencia es obvio que no se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías porque la parte concernida tuvo oportunidad de someter a contradicción tales cintas o transcripciones.

    No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes , ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre --.

    De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria , solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

    Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero , 114/84 de 29 de Noviembre , 199/87 de 16 de Diciembre , 128/88 de 27 de Junio , 111/90 de 18 de Junio , 199/92 de 16 de Noviembre , y entre las últimas, 49/99 de 9 de Abril y 234/99 de 20 de Diciembre . De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de Septiembre de 1994 , 1 de Junio , 28 de Marzo , 6 de Octubre de 1995 , 22 de Julio de 1996 , 10 de Octubre de 1996 , 11 de Abril de 1997 , 3 de Abril de 1998 , 23 de Noviembre de 1998 , y entre las más recientes, SS nº 623/99 de 27 de Abril , 1830/99 de 16 de Febrero de 2000 , 1184/2000 de 26 de Junio de 2000 , nº 123/2002 de 6 de Febrero , 998/2002 de 3 de Junio , 27/2004 de 13 de Enero , 182/2004 de 23 de Abril y 297/2006 de 6 de Marzo , 1260/2006 de 1 de Diciembre , 296/2007 de 15 de Febrero , 610/2007 de 28 de Mayo y 296/07 de 15 de Marzo , 777/2008 de 18 de Noviembre , 737/2009 de 6 de Julio , 933/2009 de 1 de Octubre , 395/2010 , 895/2010 , 1057/2010 y 956/2011 .

    De acuerdo con la doctrina expuesta, pasamos a dar respuesta a las tres cuestiones que vertebran la proclamada nulidad de las intervenciones telefónicas, a la vista de las actuaciones realizadas al respecto.

    Las diligencias se inician con una exposición de hechos relativos al intento de suplantación por parte del ciudadano nigeriano Erasmo de la identidad y tarjeta de residencia de Pedro Jesús en la Brigada de Extranjería con el fin de obtener la renovación de la residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

    Verificado por la Brigada de Extranjería, que la persona a la que se le concedió inicialmente la residencia -- Erasmo -- no era la misma que solicitaba la renovación -- Pedro Jesús -- y ello por la comparación de la huella dactilar, se procedió a la detención de Pedro Jesús , identidad que reconoció él mismo.

    Asimismo consta en su declaración en sede policial que quien dijo llamarse Abilio --en realidad Mateo -- fue la persona que le ofreció regularizar su situación en España, facilitándole los datos y documentos necesarios, facilitando a la policía el número de teléfono móvil del insinuado Mateo , el que conocía porque él mismo se lo había facilitado. Dicho número es el NUM000 .

    Consta asimismo en el atestado toda la documentación que ofreció Pedro Jesús , así como los datos de su pasaporte. Folios 1 a 38.

    Al folio 33, consta el auto de incoación de Diligencias Previas, y al folio 38 la declaración en sede judicial de Pedro Jesús en la que ratificó su declaración en sede policial, reiterando que el tal Abilio le facilitó su llegada a España, así como la tarjeta de residencia con la que entró en España procedente de Austria, y que una vez aquí, le recogieron en el aeropuerto y le llevaron a un hotel --folios 33 a 39--, acordándose su libertad.

    Con estos antecedentes , por oficio policial de 23 de Noviembre de 2004 --folio 44--, la Brigada de Extranjería de la Comisaría Provincial de Málaga solicitó la intervención del número de teléfono NUM000 , utilizado por el que en ese momento se identificaba como Abilio , quien le había facilitado la entrada en España y demás documentación a Erasmo . También se decía que otra persona implicada podría ser Hernan , según manifestaciones de Erasmo . Se solicitaba la intervención de dicho teléfono.

    Por auto de 24 de Noviembre de 2004 --folio 49-- se accedió a tal intervención, constando en la parte dispositiva del auto los datos necesarios para la efectividad y control de la intervención concedida.

    Por nuevo oficio policial de 22 de Diciembre de 2004 --folio 53-- se participa al Sr. Juez Instructor el nuevo número telefónico que utiliza el llamado Abilio --el NUM002 -- para el que se solicita la intervención y asimismo el cese de la intervención del teléfono anterior NUM000 . Igualmente se informa que del contenido de las conversaciones intervenidas, también se sugiere que podría existir un delito de estafa del tipo de las llamadas "cartas nigerianas" .

    Por auto de 22 de Diciembre --folio 56-- se accede tanto al cese del primero de los teléfonos -- NUM000 -- como a la intervención del nuevo número telefónico facilitado -- NUM002 --.

    Derivado del auto indicado, fueron los despachos librados para proceder a la efectividad de lo acordado a la compañía Vodafone, se trata de dos oficios de 27 y 30 de Diciembre de 2004.

    En el primero se le comunica a la operadora la intervención de teléfono NUM002 , y en el segundo, por manifiesto error se le comunica el cese, no del nº NUM000 que era lo acordado en el auto, sino el del número NUM006 --folio 59--.

    En base a este oficio obrante en el indicado folio 59, se ancla la denuncia de que se intervino un teléfono después de haberse acordado su cese por orden judicial.

    Como ya se ha dicho, se trata de un simple error producido al redactar el oficio que ha sido "aprovechado" con evidente desmesura por el recurrente para articular una denuncia que se desvanece como el humo, y ello porque:

    El cese judicial lo fue del teléfono NUM000 porque así consta con claridad en el auto judicial, sin embargo en el oficio dirigido a la operadora, no se puso ese número, sino el NUM006 , --folios 56, 57 y 59--.

    En definitiva, todo se reduce a un error claro y evidente aprovechado por el recurrente para justificar una denuncia inexistente.

    Continuando con nuestro estudio relativo al control judicial durante la vigencia de este medio excepcional de investigación que es la intervención telefónica, verificamos que a los folios 61 a 67 se remiten al Juzgado las transcripciones más relevantes del primero de los teléfonos intervenidos, y al folio 68, a la vista del contenido de las intervenciones telefónicas del segundo teléfono -- NUM002 -- se solicita por oficio de 14 de Enero de 2005 una ampliación de la intervención telefónica para abarcar el nuevo delito de estafa del que ya existían evidencias en el contenido de las intervenciones a que se hace referencia, in extenso, en dicho oficio policial.

    Por auto de 17 de Enero de 2005 a la vista de las informaciones facilitadas al Sr. Juez de Instrucción se amplía la investigación para incluir al nuevo delito de estafa.

    En nuevo oficio policial de 25 de Enero de 2005 --págs. 74 a 82--, se da cuenta del contenido más esencial de las conversaciones captadas en el nº NUM002 , de las que se deriva la verdadera identidad del hasta entonces Belarmino , resultando ser Mateo , se identifican también a otras varias personas, facilitando la existencia de nuevos teléfonos cuya intervención se solicita y finalmente, se anexa las transcripciones de todas las intervenciones telefónicas --folios 83 a 130--.

    Por auto de 26 de Enero de 2005 --folios 131 a 135--, se autoriza lo solicitado, debiendo indicarse con independencia de que la motivación de la concesión judicial, por remisión al oficio policial está autorizada por la doctrina constitucional, en el presente auto existe una cumplida motivación fáctica que acreditó, más si cabe, la efectividad del control judicial durante la vigencia de la medida.

    Finalmente a los folios 139 y siguientes, en base a las informaciones obtenidas de la fuente de prueba constituida por las intervenciones telefónicas de las que se efectúa una síntesis en el oficio, se solicita la práctica de diversos registros domiciliarios en el oficio policial de 2 de Febrero de 2005, a reseñar que dicho oficio iba acompañado de las transcripciones de las conversaciones intervenidas telefónicamente --véase Anexo I, II, III y IV donde se clasifican las diversas conversaciones en atención a los delitos objeto de investigación--, los que fueron autorizados por otros tantos mandamientos judiciales obrantes a los folios 153 y siguientes.

    Con esto concluimos con el estudio directo de las actuaciones en lo referente a las intervenciones telefónicas.

    Recordemos que fueron tres las denuncias que efectuó el recurrente :

    1) Que en los oficios policiales no se daban datos externos que pudieran justificar la intervención solicitada y que en consecuencia, los autos autorizantes carecían de motivación justificadora del sacrificio de un derecho fundamental.

    2) Que se ignora la fuente de conocimiento que tuvo la policía para facilitar al Juez el segundo número telefónico -- NUM002 -- utilizado por el recurrente.

    3) Que se mantuvo la intervención del teléfono NUM002 después de que se ordenara su cese.

    Las tres denuncias deben ser rechazadas .

    Las solicitudes policiales no se basaron en sospechas o intuiciones sobre la posible comisión de un delito, no fueron prospectivas , sino que se facilitaron datos concretos de singular potencia acreditativa sobre la realidad --no sospecha, ni siquiera indicio-- de la comisión de un delito de favorecimiento de la inmigración ilegal , y decimos realidad porque la persona concernida que iba a ser la beneficiada con tal inmigración -- Pedro Jesús --, efectivamente vino desde Austria a España con la documentación que se la facilitó el recurrente y asimismo, compareció en la brigada de extranjería para solicitar la segunda renovación de su permiso de residencia, haciéndose pasar por otra persona y con la documentación correspondiente, siendo descubierta la falsedad por no coincidir la huella dactilar de Pedro Jesús con la de la persona por la que se hacía pasar -- Erasmo --.

    En relación al segundo delito de estafa , consta que tan pronto como se tuvo conocimiento de su existencia por las conversaciones, se solicitó --y se obtuvo-- la ampliación para investigar el delito.

    En definitiva, se facilitaron datos sólidos sobre la comisión de los dos delitos y de la posible implicación del recurrente en ambos, por lo que el Juez pudo efectuar el necesario juicio de ponderación para permitir el sacrificio de un derecho fundamental --la privacidad de las conversaciones-- ante la necesidad de investigar los delitos sobre cuya gravedad no es preciso insistir. Basta la sola referencia a los Pactos de Schengen y al interés comunitario de controlar las circulaciones de personas procedentes de las fronteras exteriores de la Comunidad y el riesgo que representan las redes clandestinas internacionales que se dedican a burlar la legislación comunitaria, y reflexión semejante se puede hacer respecto de las estafas a escala internacional en la modalidad de las "Cartas Nigerianas" o de estructura semejante de las que existen precedentes en la jurisprudencia de esta Sala.

    Consecuencia del rechazo de la primera denuncia queda sin contenido la relativa a la falta de motivación fáctica de los autos judiciales autorizantes. Se dieron las "buenas razones" a que se refiere el TEDH al que ya hemos hecho referencia.

    En relación a la tercera denuncia relativa a la sorprendente denuncia de que se intervino un teléfono tras la orden de cese judicial, ya nos hemos referido a esta cuestión. Todo queda reducido a una mera estrategia defensiva que el examen de los autos ha acreditado que se agota en la misma enunciación, quedando sin sustento la denuncia que ya efectuó en el Plenario en el trámite de la Audiencia Preliminar --folio 458, Tomo de la Audiencia-- y que ha reproducido en esta sede casacional.

    En relación al conocimiento de cómo la policía obtuvo el segundo número telefónico del recurrente --el tantas veces repetido NUM002 -- a lo que el recurrente anuda sic et simpliciter una vulneración de derechos por parte de la policía, basta remitirse a la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional que han abordado esta cuestión.

    Ya es doctrina reiterada de esta Sala que cuando no se ofrecen por el denunciante indicios de ilegitimidad en el proceso de obtención de la información que por la policía se ofrece al Juez, no es exigible que acrediten no haber infringido derechos fundamentales, lo que, sí sería exigible cuando se ofrezcan indicios de ilegitimidad en la obtención de la información --en este caso del número telefónico concernido--.

    Dicho de otro modo no es admisible extender una presunción de ilegitimidad con toda actividad policial , la sola alegación de la posible vulneración no puede ser aceptada, siendo necesario que tal alegación venta sustentada en vestigios lo suficientemente serios o rigurosos. En tal sentido, SSTS 509/2009 de 13 de Mayo ; 309/2010 de 31 de Marzo ó 85/2011 de 7 de Febrero . En el mismo sentido, la reciente sentencia 1003/2011 de 4 de Octubre , rechaza la presunción de ilegitimidad de la actuación de los órganos del Estado, debiendo ser amparada la petición de los particulares de cuestionar tal legitimidad solo cuando se alegue una "razón suficiente" que justifique el deber de acreditar tal legitimidad .

    En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Constitucional en la sentencia 25/2011 de 14 de Marzo . Retenemos el siguiente párrafo:

    "....De igual modo, debemos descartar la queja referida a la vulneración del derecho a la intimidad (art. 18-1º C.E .) en que habría incurrido la policía al obtener la titularidad y el número del teléfono móvil de la recurrente con anterioridad a la solicitud policial de interceptación de las comunicaciones. Más allá de suscribirse la tesis del Ministerio Fiscal, para el que nos hallaríamos ante una injerencia en la intimidad de carácter leve que, con arreglo a nuestro canon constitucional podría considerarse proporcionada al constituir un medio idóneo para un fin legítimo, lo cierto es que la queja está sostenida sobre una mera sospecha, al no constar el medio por el que dicha información ha sido obtenida ni efectuar la demanda ninguna concreción a ese respeto....".

    El Tribunal Constitucional rechaza la denuncia al no existir base alguna sobre la que sostener tal vulneración.

    Tal doctrina es totalmente aplicable al presente caso y ello nos lleva al rechazo del motivo.

    Procede la desestimación del motivo .

    Pasamos al estudio del motivo segundo .

    Por igual cauce que el anterior, se denuncia pérdida de imparcialidad del Tribunal .

    Se dice en la argumentación del motivo que con motivo de la prueba anticipada solicitada por el recurrente relativa a que en relación a las cintas que recogían las conversaciones intervenidas efectuadas por el recurrente en relación al primero de los teléfonos intervenidos --el nº NUM000 --, el Magistrado efectuó preguntas también relativas al segundo teléfono que le fue intervenido --el NUM002 --, lo que supuso --en la tesis del recurrente-- una acumulación en el terminal, de funciones instructoras y de enjuiciamiento que lesionaron el derecho al Juez imparcial.

    Ciertamente la pérdida de imparcialidad del Tribunal se puede producir durante la fase del propio juicio oral cuando el Tribunal asume un rol claramente acusatorio, impropio de su papel de imparcialidad, y así lo ha declarado esta Sala cuando la cuestión ha sido suscitada. SSTS 290/2005 de 29 de Febrero ; 780/2006 de 3 de Julio ó 1737/2009 y más recientemente, STS 31/2011 de 2 de Febrero .

    En el presente caso, del examen directo de las actuaciones se comprueba que en ningún momento se efectuó por parte de la defensa del recurrente denuncia por pérdida de la imparcialidad sobre la iniciativa del Magistrado de preguntarle al recurrente sobre el segundo teléfono que le fue intervenido. Más aún consta al folio 435 de la instrucción que en la declaración en sede judicial de Mateo , éste reconoció clara y llanamente que dicho teléfono era suyo, por lo que la pregunta del Sr. Magistrado fue correcta y, lo que es más importante, las aclaraciones solicitadas se incluyen en las facultades concretas de iniciativa que le concede el art. 729 de la LECriminal , por lo que no quedó afectado el derecho al Juez imparcial.

    Procede la desestimación del motivo .

    El tercer motivo , por igual cauce que los anteriores, denuncia quiebra del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa causante de indefensión.

    Esta denuncia la relaciona con la prueba anticipada solicitada --y admitida-- relativa a la prueba de cotejo de voces en relación con las conversaciones intervenidas en el teléfono NUM000 con el fin de acreditar que la voz escuchada era la del propio Mateo .

    Ciertamente, constan en las actuaciones las transcripciones, pero lo relevante es que cuando los peritos designados iban a practicar la prueba de cotejo de voces, ésta no pudo practicarse porque las cintas concernidas no contenían ninguna conversación. Se dice en el recurso que "....cual fue la sorpresa que el perito dictamina que las cintas donde deberían estar las voces grabadas aparecen ahora extrañamente vírgenes o borradas....".

    La sentencia se hace eco de esta circunstancia en el f.jdco. tercero, en el apartado referente a Mateo , pero considera que a pesar de la ausencia de grabación en lo referente al nº NUM000 , no hay duda de que dicho teléfono era del recurrente, a pesar de que no se pudiera efectuar la prueba --solicitada y admitida-- del cotejo de voces entre la de las cintas y la indubitada del recurrente. Se dice en la sentencia:

    "....La Sala está convencida de que Mateo era el titular del terminal referido y ello a pesar de que este acusado, en el acto del juicio oral, en uso de su derecho a defenderse lo haya negado y del resultado de la pericial de comparación de voces que pidió la defensa se practicara sobre las cintas....que extrañamente estaban borradas de contenido lo que no dejó de sorprender a la Sala....".

    En conclusión , la Sala estimó que existían pruebas suficientes sobre la autoría de las voces intervenidas en el terminal NUM000 , no obstante dice que no va a tener en cuenta tales conversaciones en cuanto que las mismas obran transcritas. Hay que recordar que dichas conversaciones son fundamentales para acreditar la autoría del recurrente en relación al delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art. 318 bis-1º del Cpenal .

    Dando respuesta a la denuncia del derecho a proponer las pruebas que se estimasen aptas para su defensa, hay que convenir, que dicha vulneración solo se produce cuando la prueba es de posible realización.

    En el caso presente es obvio que esa prueba de cotejo de voces, devino en imposible desde el momento en que las cintas estaban borradas, por lo que no existe la vulneración que se alega. Cuestión distinta es la relativa a las consecuencias que puedan derivarse de tal imposibilidad en orden a fundamentar la autoría del recurrente sobre tal delito.

    El Tribunal sentenciador estima que existe prueba suficiente; esta Sala Casacional discrepa lo que se justificará en el motivo siguiente .

    Ceñida la cuestión a lo que se denuncia en este motivo, por lo expuesto, procede su rechazo al ser la prueba no practicada de imposible realización.

    Procede la desestimación del motivo .

    El motivo cuarto , alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación a los delitos por los que ha sido condenado --contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y falsedad en documentos públicos en concurso medial con delito de estafa, ambos continuados--.

    Antes de abordar ambas cuestiones, recordaremos la doctrina de esta Sala cuando se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Debemos ante esta denuncia efectuar un triple examen.

  8. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

  9. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

  10. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum , la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

    En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre , entre otras--.

    No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

    Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

    Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

    Analizaremos separadamente la cuestión en relación a los dos delitos por los que ha sido condenado.

    En relación al delito del art. 318 bis-1º , delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros. Verificamos en este control casacional que el Tribunal fundamentó la condena en base a las siguientes pruebas:

  11. La declaración de Pedro Jesús que era el ciudadano nigeriano que desde Austria vino a España, haciéndole por el aeropuerto de Málaga donde le esperaba Mateo , presentando la tarjeta de residencia a nombre de Erasmo , tarjeta que le facilitó el recurrente, y a éste, el también condenado y recurrente Hernan , tratándose de la documentación de un antiguo trabajador de Hernan , habiéndose demostrado la superchería en la brigada de extranjería al verificar que no coincidía la huella dactilar del titular del documento -- Erasmo -- con la del que lo exhibía para obtener la segunda renovación del permiso de residencia.

    Ciertamente, la declaración de Pedro Jesús tanto en sede policial como judicial es clara y tajante en el sentido de atribuir al recurrente la facilitación de todos los documentos --véanse folios 8 y 38 del Tomo I-- sin embargo, tal declaración no fue a presencia del letrado del recurrente , ciertamente entonces no identificado, pero no lo es menos que se ausentó de España no ha comparecido al Plenario y en esta situación hay que convenir que dicha declaración incriminatoria no ha podido ser objeto de contradicción por la defensa del recurrente , lo que supone una vulneración esencial del derecho de contradicción reconocido en el art. 6-1-d) del Convenio Europeo de 1950 con el carácter de "derecho mínimo".

    Así pues tal declaración debe quedar extramuros del inventario de pruebas de cargo. A ello hay que añadir que en relación a las intervenciones telefónicas relativas a este delito, se solicitó la prueba de cotejo de voces que no ha podido ser llevada a cabo por estar las cintas borradas, como ya se ha dicho.

    En esta situación, solo quedan las transcripciones de dichas conversaciones. A los folios 1147 a 1170 aparecen los cotejos de las transcripciones con las cintas, pero si se observa bien, tales cotejos afectan solo a los teléfonos NUM002 (utilizado por el recurrente y en relación al delito de estafa), y el nº NUM007 cuyo usuario fue Benito (folio 1142), no apareciendo cotejo de las transcripciones de las conversaciones efectuadas a través del teléfono NUM000 , y es en relación a este teléfono que las cintas están borradas.

    En esta situación, es claro que la a presunción de inocencia debe ser mantenida al no existir prueba de cargo capaz de provocar su decaimiento, ya que la fundamental, la declaración de Pedro Jesús no ha podido ser contradicha ni cuestionada por el recurrente como ya se ha dicho .

    Procede la estimación del motivo en relación al delito del art. 318 bis-1º , delito del que debe ser absuelto el recurrente.

    Pasamos al estudio de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia respecto del delito de falsedad de documento oficial y estafa en tentativa .

    En relación a este delito, verificamos una clara y contundente prueba de cargo obtenida con todo respeto a las exigencias constitucionales que fue introducida en el Plenario y sometida a los principios que lo informan de contradicción, inmediación y oralidad.

    Tal prueba está constituida por el contenido de las intervenciones telefónicas y el resultado del registro domiciliario , de las que se deriva la constatación de los elementos que vertebran tales delitos de falsedad y estafa.

    Basta recordar que en el domicilio de Mateo se ocuparon "sellos numerados" que se utilizaron para las simulaciones documentales, así como otro sello con la leyenda "unicaja" --folios 958 y siguientes--, así como con la declaración del agente policial NUM008 que en el Plenario declaró que el recurrente visitaba muy frecuentemente el locutorio "Star-net" que regentaba Jose Ángel , siendo desde dicho locutorio desde donde se contactaba con multitud de personas para comunicarles que habían sido agraciados con premiso de la Lotería Nacional, habiéndose ocupado en dicho locutorio los talonarios de la Western Union y demás efectos acreditativos de la escenificación del engaño.

    En relación a este delito verificamos la corrección de la condena efectuada por el Tribunal sentenciador, encontrándonos ante una certeza al respecto más allá de toda duda razonable , que como se sabe es el canon exigible para toda sentencia condenatoria.

    Procede la estimación parcial del motivo en cuanto al delito del art. 318 bis-1º y la desestimación respecto de los delitos de falsificación y estafa en tentativa, ambos continuados.

    En relación al motivo quinto que por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicado el delito del art. 318 bis-1 , su éxito es consecuencia de lo ya declarado respecto del mantenimiento del derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

    Procede la admisión del motivo .

    El motivo sexto , por la vía del error iuris vuelve a suscitar las mismas cuestiones del motivo segundo respecto de la falta de imparcialidad del Tribunal.

    Reiteramos lo allí dicho.

    Procede la desestimación del motivo .

    El motivo séptimo , por la vía del error facti denuncia error en la valoración del Tribunal a la vista de la prueba documental que se cita en la argumentación del motivo.

    Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril y 914/2010 de 26 de Octubre , entre otras--.

    1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

    2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero , 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

    3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

    4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

    5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

    6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

    A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero , 149/2011 ó 769/2011 de 24 de Junio --.

    Ninguno de los "documentos" citados por el recurrente tienen la consideración de documentos casacionales, ya que se citan diversas transcripciones de las conversaciones intervenidas, la pericial de voces, que no pudo efectuarse por estar las cintas borradas y el oficio judicial del folio 59 al que ya hemos hecho referencia en el estudio del motivo primero.

    Procede la desestimación del motivo.

    Tercero.- Recurso de Jose Ángel y de Hernan .

    Este recurso, conjunto, está desarrollado a través de dos motivos.

    El motivo primero, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la violación del derecho a la privacidad de las comunicaciones al desconocerse la forma y medio pro el cual la policía obtuvo el número telefónico de Mateo intervenido en segundo lugar.

    Se trata de igual cuestión alegada por el anterior recurrente y a lo allí dicho nos remitimos.

    Procede la desestimación del motivo .

    El motivo segundo y en relación exclusivamente a Hernan , se denuncia quiebra del derecho a la presunción de inocencia en relación al delito del art. 318 bis-1º que es el único por el que ha sido condenado el recurrente.

    Es obvio que declarada la vulneración del derecho a la presunción de inocencia respecto de dicho delito en referencia al recurrente Mateo , la absolución por este delito se impone igualmente para Hernan ya que Pedro Jesús no compareció al Plenario, y en la única declaración en sede judicial --folio 39-- ni siquiera citó al recurrente como uno de los intervinientes que le facilitaría la documentación para venir a España.

    El vacío probatorio de cargo es más claro y contundente si cabe. Hay que recordar que solo la presencia del Juez en la prueba como persona investida de autoridad independiente de las partes para generar actos de prueba -- SSTS 1043/2009 ó del Tribunal Constitucional 206/2003 y 68/2010 -- pues bien Pedro Jesús no implicó al recurrente en su declaración sumarial, y además la misma no ha sido objeto de contradicción, no siendo suficientes las declaraciones de los agentes policiales de que solo Hernan podía conocer los datos de Erasmo , como antiguo trabajador suyo, para facilitárselos a Erasmo por medio de Mateo .

    Procede la estimación del motivo .

    Cuarto.- Recurso de Everardo .

    Se trata de la persona que fue detenida en el aeropuerto de Málaga procedente de Nigeria interviniéndosele los documentos indicados en el factum .

    Su recurso está desarrollado a través de cuatro motivos .

    El primer motivo , denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

    Partiendo de la doctrina de la Sala sobre tal derecho y el ámbito del control casacional, a efectuar por esta Sala, comprobamos que el Tribunal sentenciador concretó las fuentes de prueba y los elementos incriminatorios que en ellos encontró y que le permitieron arribar a la condena que, sin éxito, se impugna.

    Retenemos de la sentencia, en el f.jdco. tercero, lo siguiente en relación al recurrente:

    ".... Everardo (" Pesetero "); es el propio Mateo quien lo determina como " Pesetero ", el chico que tiene un coche Chrysler, algo que el propio Everardo reconoció en el acto del Juicio Oral (tener un Chrysler). En llamada efectuada por Mateo a Leovigildo (folios 88 de las transcripciones, llamada de 26-1-2005 a las 16'08 horas), aquel dice que " Pesetero es de raza Ibo como Leovigildo y que usa un Chrysler, exponiéndole que en el reparto el 85% será para Leovigildo , y el 15% restante para el chico del Chyrsler y el propio Mateo , el cual concretó una cita con Pesetero en el locutorio Star.Net el día 19 de Enero de 2005, encuentro que fue presenciado y comprobado por los funcionarios de policía NUM009 y NUM010 , Everardo , es detenido en el Aeropuerto de Málaga el 7 de Marzo de 2005 (folios 546 a 552) y se interviene un documento donde se consignan determinados números de telefonía móvil, relacionándose cuatro de ellos por la Policía, con los casos denunciados nº 459, 040, 669 y 633, cuyos expedientes se encontraban en la Comisaría General de Policía Judicial de Madrid, Brigada de Delincuencia Económica y Financiera....".

    En este control casacional verificamos, como ya se ha dicho, la razonabilidad de la conclusión condenatoria. También aquí se está en una certeza más allá de toda duda razonable.

    Procede la desestimación del motivo .

    Abordamos, conjuntamente , los motivos segundo y tercero que por la vía del error iuris del art. 849-1º como indebidamente aplicados los artículos sobre la falsificación de documentos públicos y estafa en tentativa por el que ha sido condenado.

    Olvida el recurrente que presupuesto de admisibilidad del cauce casacional es el respeto a los hechos probados y que en ellos aparece descrito el recurrente junto con las otras personas que en una autoría conjunta enviaban documentos ficticios creados a tal fin a innumerables personas diciéndoles que habían sido agraciados con un premio de la Lotería Nacional haciéndoles creer que el dinero estaba depositado en una entidad bancaria.

    En el motivo tercero, se alega la falta de la nota de engaño "bastante", es decir que se trataba de un engaño burdo lo que ya de por sí supone un implícito reconocimiento de la implicación del recurrente en esta actividad, convirtiendo en ilógicas las otras denuncias.

    Se dice, asimismo, que en otros tiempos pudiera ser engañada la persona pero que hoy "....cualquier hombre medio sabe de la existencia de este fraude....".

    Ambas denuncias deben ser rechazadas.

    La del motivo segundo por desconocimiento del respeto al hecho probado, por lo que se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento en causa de desestimación.

    La del motivo tercero porque de la llamada generalizada e indiscriminada a multitud de personas que efectuaron los condenados, así como la consistencia de la documentación --falsa-- con la que acompañaban la noticia de haber sido agraciados con un número de la Lotería Nacional, el control a efectuar sobre la calidad del engaño debe de estimarse "bastante" dado el grado de sofisticación y ello, no es obstáculo a que no se hubiese producido --o acreditado-- el desplazamiento patrimonial de la propia víctima por el engaño de que fue objeto, ya que debe recordarse que el delito de estafa del que están condenados, lo es en grado de tentativa. En todo caso no hay que olvidar que en relación a Leovigildo , en el registro de su domicilio se le ocuparon transferencias a su favor, sin justificación plausible, por la cantidad, nada despreciable de 19.314'76 euros como se verá en su recurso.

    En definitiva, se comparten como correctas las argumentaciones que al respecto se contienen en el f.jdco. tercero de la sentencia sobre la existencia de engaño bastante.

    Procede la desestimación de ambos motivos .

    El motivo cuarto , denuncia dilaciones indebidas.

    El recurrente alega que entre la fecha de los hechos y la sentencia han transcurrido cinco años y cuatro meses , sin más argumentación.

    La "dilación indebida" es, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( STC 133/1988, de 4 de Junio y del STS de 14 de Noviembre de 1994 , entre otras).

    En esta ocasión los hechos ocurren a lo largo del año 2004 y la sentencia que los enjuicia en la instancia es de fecha 17 de Febrero de 2010 .

    Pero esa duración de las actuaciones, que pudiera, en efecto, parecer dilatada con exceso en el tiempo, encuentra suficiente justificación, específicamente en este caso, si atendemos a que la instrucción fue prolija , con práctica de numerosas testificales de personas residentes en el extranjero , comisiones rogatorias, etc., lo que sirve de explicación, de manera excepcional, a tanto tiempo transcurrido que, por otra parte, viene a ser una circunstancia habitual en la investigación de delitos cometidos a través de redes informáticas con implicación de empresas ( "servidores" ) y personas de muy diferentes países.

    Cuestión ésta de las dilaciones indebidas que, por otra parte, no consta que en ningún momento fuera planteada en la instancia, aunque esto no sería obstáculo para su examen dada la naturaleza de derecho fundamental, ex art. 24-2º de la Constitución y el control que le corresponde a esta Sala Casacional de verificar el respeto a todos los derechos fundamentales del proceso debido, la cuestión es procedente plantearla por primera vez en esta sede.

    Procede la desestimación del motivo .

    Quinto.- Recurso de Leovigildo .

    Su recurso está formalizado por un único motivo que encauzado por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia quiebra del derecho a la presunción de inocencia.

    Se dice que la condena del recurrente solo se funda en que se le ocuparon documentación de transferencias de la Western Union desde un locutorio.

    El motivo carece de toda posibilidad de éxito.

    La sentencia concreta las fuentes de prueba y los elementos incriminatorios que le permitieron estimar la autoría del recurrente --f.jdco. tercero, apartado referente al recurrente--.

    Verificamos en este control casacional que las pruebas que permitieron la condena del recurrente fueron:

  12. El contenido de las intervenciones telefónicas con Mateo citadas y concretadas en la sentencia que acreditan su participación en el tramo delictivo.

  13. El resultado del registro domiciliario en el que se le ocuparon los efectos reseñados en los hechos probados, siendo significativos siete extractos de transferencias a su favor los días 1, 2, 3, 4, 5 y 9 de Diciembre de 2003 por un importe de 19.314'76 euros respecto de los que no dio explicación ni se le conoce actividad laboral alguna, así como otros documentos muy significativos en los que había escrito en inglés frases tan comprometedoras como ¿ha participado en premios de la Lotería con anterioridad?. ¿Desea participar de nuevo en estos premios de Lotería?.

    Este inventario probatorio acredita más allá de toda duda razonable la autoría del recurrente en la trama defraudatoria.

    No existió el vacío probatorio que se denuncia.

    Procede la desestimación del motivo .

    Sexto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas correspondientes a los recurrentes Mateo y por Hernan , dada la estimación parcial de los mismos y la condena de las costas de los recursos de los recurrentes Jose Ángel , Everardo y Leovigildo .

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Mateo e Hernan , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección VIII, de fecha 17 de Febrero de 2010 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas de sus respectivos recursos.

    Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos formalizados por las representaciones de Everardo , Jose Ángel y Leovigildo , contra la referida sentencia, con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

    Notifíquese esta sentencia y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección VIII, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil once.

    En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Málaga, Diligencias Previas nº 8504/04, seguida por delito de falsedad, estafa y contra los derechos de los extranjeros, contra Mateo , natural de Edo State (Nigeria), hijo de Olusegun y Moriselola, con D.N.I. NUM011 , vecino de Málaga, de 40 años de edad, estudiante sin empleo, separado, sin antecedentes penales, de ignorada conducta, de solvencia desconocida y en libertad provisional, privado de ella por esta causa desde el 2 de Marzo al 11 de Julio de 2005; contra Everardo , natural de Ekwulobia (Nigeria), hijo de Louis Okoye y Carolina, con D.N.I. - NUM012 , vecino de Málaga, de 39 años, sin profesión, soltero, sin antecedentes penales, de ignorada conducta, solvencia desconocida y en libertad provisional, privado de ella por esta causa del 7 al 10 de Marzo de 2005; contra Jose Ángel " Chispas ", natural de Nigeria, hijo de Benedict y Ennicer, con D.N.I. NUM013 , albañil, vecino de Málaga, de 38 años de edad, sin antecedentes penales, de ignorada conducta, de solvencia desconocida y en libertad provisional, privado de ella por esta causa desde el día 2 de Marzo al 8 de Julio de 2005; contra Carlos Jesús " Ganso ", natural de Nigeria, hijo de Okafor y Gladys, con D.N.I. NUM014 , sin profesión, vecino de Málaga, de 37 años de edad, sin antecedentes penales, de ignorada conducta, solvencia desconocida, y en libertad provisional, privado de ella por esta causa desde el 2 de Marzo al 8 de Julio de 2005; contra Leovigildo , natural de Lagos (Nigeria), hijo de Oshiegbn y Joy, con D.N.I. NUM015 , sin profesión, vecino de Málaga, de 39 años de edad, sin antecedentes penales, de ignorada conducta, de solvencia desconocida y en libertad provisional, privada de ella por esta causa desde el 2 de Marzo al 8 de Julio de 2005; contra Aureliano , natural de Nigeria, hijo de Anene y Nari, de 34 años de edad, con D.N.I. NUM016 , comerciante, vecino de Málaga, sin antecedentes penales de ignorada conducta, de solvencia desconocida, y en libertad provisional, privada de ella por esta causa del día 2 al 5 de Marzo de 2005; contra Hernan , natural de Abagana (Nigeria), hijo de charles y Benedicte, de 38 años de edad, D.N.I. NUM017 , sin profesión, vecino de Málaga, soltero, sin antecedentes penales, de ignorada conducta, de solvencia desconocida y en libertad provisional, privado de ella por esta causa los días 2 y 3 de Marzo de 2005 y contra Isidro , natural de Owerri (Nigeria), hijo de Auselm y Grace, de 25 años de edad, con D.N.I. NUM018 , empleado, vecino de Granada, sin antecedentes penales, de ignorada conducta, solvencia desconocida y en libertad provisional, privado de ella por esta causa del 2 de Marzo al 8 de Julio de 2005; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia.

En relación a los hechos probados se elimina todo el párrafo A) del relato de la sentencia casada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Por los razonamientos incluidos en los f.jdcos. segundo, motivo cuarto y tercero, motivo segundo, debemos absolver a Mateo y a Hernan del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art. 318 bis-1º Cpenal.

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a Mateo y a Hernan , del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros , con declaración de oficio de la parte proporcional de las costas derivadas de esta absolución.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia casacional no afectados por la presente resolución.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.