STS, 17 de Noviembre de 2011

En el proceso contencioso-administrativo número 1262/2005, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 21 de febrero de 2008 , cuyo fallo dice literalmente:

Desestimar el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez González, en nombre y representación de Artemio , contra la resolución del Consulado de España en Argel (Argelia), de 8 de octubre de 2006, por la que se denegó la solicitud de visado por ser ajustada a derecho, sin hacer expresa imposición de las costas causadas .

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Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de Don Artemio recurso de casación, que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado mediante providencia de 3 de febrero de 2009 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de Don Artemio recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y con fecha 10 de marzo de 2009, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que tenga por presentado este escrito, tenga por comparecido y personado en forma a mi parte en este recurso, y a mi por parte en su representación entendiéndose conmigo las sucesivas diligencias, y por interpuesto el mismo en tiempo y forma, seguirle por todos sus trámites, y, en su día, dictar sentencia por la que dando lugar a este recurso de casación, casar la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 4 de diciembre de 2008 y, en su lugar dictar una nueva ajustada a derecho, que conceda el Visado de estancia solicitado.

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La Sala, por providencia de 4 de mayo de 2009, admitió el recurso de casación.

Por providencia de la Sala de fecha 12 de junio de 2009, se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse a los recursos, lo que efectuó el Abogado del Estado en escrito presentado el día 8 de julio de 2009, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, teniendo por presentado este escrito y por evacuado el trámite de oposición, dicte sentencia por la que sea declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

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Por providencia de fecha 1 de febrero de 2011, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, acordó, de conformidad con las normas de reparto que operan en la Sala, remitir las actuaciones a la Sección Tercera.

Recibidas las actuaciones en la Sección Tercera, por providencia de fecha 20 de septiembre de 2011, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 15 de noviembre de 2011, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto del recurso de casación.

El recurso de casación que enjuiciamos tiene por objeto la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de diciembre de 2008 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Don Artemio contra la resolución de la Sección Consular de la Embajada de España en Argel de 8 de octubre de 2006, que denegó la solicitud de visado de estancia.

Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida.

La Sala de instancia fundamenta la decisión de desestimación del recurso contencioso-administrativo con base en las siguientes consideraciones:

[...] Con relación a ello, el artículo 27.6 de la Ley de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, determina, que "la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena. Si la denegación se debe a que el solicitante del visado está incluido en la lista de personas no admisibles prevista en el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen, de 14 de junio de 1990 , se le comunicará así de conformidad con las normas establecidas por dicho Convenio", de donde puede interpretarse, sensu contrario a su texto, que no es precisa la motivación de la denegación de visado cuando, como en este caso, se trate de un visado de corta estancia.

Este precepto ha sido objeto de exégesis jurisprudencial en la reciente sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, de 24-6-2008, rec. 11565/2004 . Pte: Fernández Valverde, Rafael (EDJ 2008/103445), en la que, con cita de la doctrina constitucional, se afirma la innecesariedad de motivación en la denegación de los visados, salvo en los específicamente recogidos en el artículo 27.6 de la Ley (en redacciones anteriores, aludidas en las citadas sentencias, sería el artículo 27.5 ), sin perjuicio del control de legalidad que de la actuación administrativa le corresponde a los Tribunales de lo Contenciosos administrativo, lo que, por otra parte, exige un examen pormenorizado de lo actuado en el expediente administrativo.

Esta sentencia ha manifestado, entre otras cosas que "A pesar de la críticas jurídicas institucionales (Informes del Consejo General del Poder Judicial y Recomendación del Defensor del Pueblo) que pudieran haberse vertido en su día, lo cierto es que el artículo 27.5 de la LOE4/00 tan solo imponía la motivación de la denegación de los visados cuando los mismos fueran (i) de residencia para reagrupación familiar, (ii) para el trabajo por cuanta ajena, o (iii) cuando la denegación venga determinada porque la solicitante esté incluida en la lista de personas no admisibles previstas en el Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen (artículo 5 .d), que no es el caso.

Tampoco los artículos 10 y 11 del ROE, que desarrollan el anterior precepto legal (27), de conformidad con lo previsto en su apartado 3 , imponen dicha motivación. Y, la misma, tampoco podemos deducirla de los preceptos que hemos trascrito del Convenio de Schengen.

El tiempo ha venido a confirmar la corrección del precepto legal de referencia, cuya constitucionalidad -por la ausencia de la total exigencia de motivación- fue discutida desde distintas perspectiva; sin embargo el Tribunal Constitucional, en la reciente STC 236/2007, de 11 de noviembre -y las demás que le han seguido SSTC 259/2007 , de 19 de diciembre , 260 , 261 , 260 , 263 , 264 y 267/2007, todas ellas de 20 de diciembre - ha descartado tal planteamiento. Concretamente, y por lo que aquí nos afecta, la STC 236/2007 ha señalado en su Fundamento Jurídico 12 que:

"La pretensión de inconstitucionalidad del precepto aquí examinado se basa en la exoneración del deber de motivación referido, no a una resolución judicial, sino a una resolución administrativa denegatoria de un visado, con las excepciones mencionadas. Al respecto, ya señalamos en su día que "frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales, tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional. Así ocurre cuando se trate de actos que limiten o restrinjan el ejercicio de derechos fundamentales ( SSTC 36/1982 , 66/1995 o 128/1997 , entre otras). También en relación con actos administrativos que impongan sanciones" ( STC 7/1998, de 13 de febrero , FJ 6 ).

Debe tenerse en cuenta que el supuesto normativo que aquí examinamos no contempla propiamente la restricción de un derecho, pues la obtención del visado no es un derecho reglado del extranjero, como afirma el Abogado del Estado, dado que el derecho a entrar en España no es un derecho fundamental del que sean titulares los extranjeros con apoyo en el art. 19 CE EDL1978/3879 (STC 75 Por otra parte, en este proceso se enjuicia la constitucionalidad de determinados preceptos de la Ley Orgánica 8/2000 EDL2000/88847 , pero no se fiscaliza un acto administrativo mediante un recurso de amparo.

Por ello nuestro juicio debe centrarse en la pretendida inconstitucionalidad de los preceptos legales impugnados, ya identificados previamente, por estimarse contrarios al art. 24.1 CE EDL1978/3879 en relación con los arts. 9.3 y 106.1 CE. EDL 1978/3879 . Pues bien, la exoneración del deber de motivación de los actos administrativos denegatorios del visado establecida en aquellos preceptos no debe reputarse contraria al art. 24.1 CE EDL1978/3879 puesto que se trata de actos que no imponen sanción alguna ni limitan el ejercicio de ningún derecho fundamental, como ha quedado expuesto. Por otra parte, aquella exoneración tampoco debe considerarse incompatible con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE EDL1978/3879 ) y con el obligado control de la actuación administrativa por parte de los Tribunales (art. 106.1 CE EDL1978/3879 ), que la Ley aquí enjuiciada garantiza "en todo caso, cuando el extranjero no se encuentre en España" (art. 65.2 ).

La inconstitucionalidad del precepto sólo podría sostenerse si la norma impugnada hubiera impedido el control jurisdiccional de estos actos administrativos basándose en su carácter potestativo o discrecional pues "con dicha fundamentación se niega la proyección que en este ámbito tiene la propia interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que proclama el art. 9.3 CE EDL1978/3879 " ( STC 163/2002, de 16 de septiembre , FJ 5 ). Pero la Ley enjuiciada somete a control de los Tribunales esta actividad administrativa (art. 106.1 CE EDL1978/3879 ), con lo cual la Administración deberá estar en todo momento en condiciones de explicar que no ha ejercido de forma arbitraria sus facultades discrecionales.

En consecuencia, debemos declarar que no es inconstitucional el apartado 5 del art. 27 de la Ley Orgánica 4/2000 EDL2000/77473 , en la redacción que le da el art. 1, punto 20 de la Ley Orgánica 8/2000 EDL2000/88847 , ni la remisión que a tal precepto se hace en el apartado 2 del nuevo art. 20 de la Ley Orgánica 4/2000 EDL2000/77473 , en la redacción que le ha dado el art. 1, punto 14 de la Ley Orgánica 8/2000 EDL2000/88847 ".

[...] Resta por examinar si en la actuación administrativa existe arbitrariedad o, por el contrario, está justificada la decisión adoptada. Para ello es preciso examinar los documentos exigidos en el artículo 28 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprobó el Reglamento de la Ley de Extranjería y la documentación obrante en el expediente. Pues bien, este examen pone de relieve que, al menos, no se aportó el documento a que se refiere el apartado f), el que acredite la garantía de retorno al país de procedencia, y entre ellas, el billete de ida y vuelta, etc, por lo que, en principio, a los efectos que nos ocupan la decisión administrativo no puede tacharse de arbitraria .

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TERCERO.- Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación, interpuesto por la representación procesal de Don Artemio , se articula en la formulación de un único motivo de casación, fundado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por infracción de los artículos 9.3 y 106 de la Constitución, del artículo 28 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y de los artículos 54 y 71 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

En el desarrollo argumental del motivo de casación se aduce que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en cuanto que la Sala de instancia pretende sustituir la justificación de la denegación de la solicitud de visado que debió realizar la Administración, teniendo en cuenta que el documento cuya falta se denuncia -la aportación del billete de ida y vuelta-, es de entidad menor.

Se arguye que la resolución administrativa incurre en el defecto de falta de motivación y que al haberse aportado la escritura de compromiso de invitación, otorgada por su padre Don Juan , debió de concedérsele un plazo de subsanación, conforme a lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

CUARTO.- Sobre la improsperabilidad del recurso de casación.

El recurso de casación, en los términos planteados, no puede ser acogido, en cuanto que consideramos, siguiendo los criterios expuestos en las sentencias de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2011 (RC 4933/2007 ), y de 30 de junio de 2011 (RC 3145/2008 ), que la Sala de instancia no ha realizado una interpretación irrazonable del artículo 28 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, al declarar que la resolución de la Sección Consular de la Embajada de España en Argel de 8 de octubre de 2006 no podía tacharse de arbitraria, pues se basa en la constatación de que el solicitante de visado no había aportado garantía suficiente del retorno a su país de procedencia.

En efecto, cabe en primer término advertir, siguiendo los razonamientos expuestos en la mencionada sentencia de esta Sala jurisdiccional de 3 de mayo de 2011 , en que enjuiciamos un recurso de casación fundamentado en los mismos argumentos, que, en realidad, la controversia casacional gira en torno a una cuestión de mero hecho y de apreciación de las pruebas relativas a acreditar la garantía de que el solicitante de visado regresaría a su país de origen, Argelia, tras la estancia en España para visitar a su padre, residente en Lucena del Puerto (Huelva).

En referencia al supuesto enjuiciado, procede señalar que la garantía de retorno o regreso al país de origen, una vez finalizada la estancia temporal en el país de destino, es una exigencia derivada de la aplicación de las normas reguladoras de la concesión de visados como el de autos. La aplicación integradora de los artículos 5.1 y 15 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 , relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes, permite concluir que, para estancias de corta duración que no excedan de tres meses «[...] se podrá autorizar la entrada en el territorio de las Partes contratantes a los extranjeros que cumplan las condiciones siguientes: [...] en su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios».

La Instrucción Consular Común de 22 de diciembre de 2005, dirigida por el Consejo de las Comunidades Europeas a las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de Carrera de las partes contratantes del Convenio de Sghengen, sobre los requisitos necesarios para la expedición de un visado uniforme para el territorio nacional de todos los países signatarios del citado Convenio, establece en su apartado V , relativo a la tramitación y resolución de las solicitudes de visado que, en relación con el riesgo de inmigración ilegal, deberán examinarse los documentos justificativos referidos al motivo de viaje, a los medios de transporte y de regreso, a los medios de subsistencia y a las condiciones de alojamiento.

A diferencia de lo que ocurría bajo el Reglamento aprobado por el Real Decreto 864/2001, de 20 de julio , en el que simplemente se exigía la aportación de garantías de retorno al país de procedencia, admitiendo de esta manera la aportación de cualquier tipo de garantía cuya suficiencia podría ser valorada discrecionalmente por la Administración mediante una actividad revisable por los Tribunales, la normativa vigente en el momento en que los aquí recurrentes formularon su solicitud imponían una garantía específica consistente en el título de viaje constituido por el billete de ida y vuelta con fecha de retorno cerrada. No basta, de acuerdo con las normas aquí aplicables, con la aportación de otros medios de garantía, como la prueba de la disposición de medios económicos para la adquisición posterior de los billetes de regreso, que es lo que pretende el recurrente.

El artículo 28 del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , aprobado por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , que era aplicable, ratione temporis, a la solicitud de visado, disponía que:

Artículo 28 . Documentación requerida para los visados de estancia. Procedimiento.

1. Las solicitudes de visado de estancia deberán acompañarse de los documentos que acrediten:

a) La vigencia del pasaporte o documento de viaje del solicitante durante la totalidad del período para el que se solicita la estancia.

b) El objeto del viaje y las condiciones de la estancia prevista.

c) La disposición de medios de subsistencia suficientes para el período que se solicita.

d) Un seguro médico que cubra, durante todo el tiempo de su estancia y en la totalidad de los Estados que aplican los acuerdos internacionales de supresión de controles fronterizos en los que España sea parte, los gastos médicos y la repatriación asociados a un accidente o a una enfermedad repentina.

e) La disposición de alojamiento en España durante la estancia.

f) Las garantías de retorno al país de procedencia, entre las que deberá aportarse un billete de ida y vuelta con una fecha de retorno cerrada que no sobrepase el período de estancia máxima autorizado.

g) La autorización para viajar de quien ejerza la patria potestad o tutela, si el solicitante es menor de edad.

2. Podrán requerirse del solicitante los documentos que acrediten:

a) La residencia en el lugar de la solicitud, así como los vínculos o arraigo en el país de residencia.

b) La situación profesional y socioeconómica del solicitante.

c) El cumplimiento de los plazos de retorno en el caso de visados concedidos con anterioridad.

3. El solicitante de visado de estancia podrá aportar en apoyo de su solicitud una carta de invitación de un ciudadano español o extranjero residente legal obtenida conforme los requisitos que se establezcan mediante orden del Ministro de la Presidencia, a propuesta de los Ministros de Asuntos Exteriores y de Cooperación, de Interior y de Trabajo y Asuntos Sociales. Dicha carta será suficiente para garantizar el cumplimiento del supuesto contenido en el párrafo e) del apartado 1. En ningún caso, la carta de invitación suplirá la acreditación por el extranjero de los demás requisitos del citado apartado 1.

4. La misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal, para comprobar la identidad del solicitante, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de retorno al país de residencia, así como la verificación del retorno en plazo en caso de visados concedidos con anterioridad. La incomparecencia en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

5. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado, la misión diplomática u oficina consular instruirá el correspondiente procedimiento y resolverá y expedirá, en su caso, el visado.

6. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos de entrada, incluido el de figurar como persona no admisible, se notificará mediante la fórmula de aplicación común adoptada por la normativa de desarrollo de los acuerdos internacionales de supresión de controles de fronteras en los que España sea parte, y expresará el recurso que proceda contra ella, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición.

7. En el supuesto de concesión del visado, el extranjero deberá recogerlo en el plazo de un mes desde su notificación, y aportará en ese momento el pasaporte o la documentación de viaje de que sea titular, sin perjuicio de que este trámite pueda realizarse mediante representante debidamente acreditado. De no efectuarse la recogida en el plazo mencionado, se entenderá que el interesado ha renunciado al visado concedido y se producirá el archivo del procedimiento. En todo caso, la vigencia del visado será inferior a la del pasaporte, título o documento de viaje sobre el que se expida .

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Cabe significar que la Sala de instancia puede apreciar los documentos incorporados al expediente en un sentido diferente del que la Administración haya adoptado y estimar que existen en aquél los elementos de juicio suficientes como para entender cumplida la garantía de retorno en un supuesto determinado. Ello no es sino consecuencia del deber jurisdiccional de controlar que la actuación administrativa se ajuste a las normas que ha de aplicar, incluyendo en dicho control el relativo a la apreciación de los hechos sobre los que descansa la decisión impugnada (en este mismo sentido, y referida a otra denegación de visado de corta duración, nos pronunciamos en la sentencia de 24 de junio de 2008 al resolver el recurso de casación número 11565/2004 ). Y la apreciación de los hechos efectuada por el tribunal de instancia, según tantas veces hemos repetido, no es en principio susceptible de ser reexaminada en casación, pero resulta infundado tachar la sentencia recurrida de arbitraria cuando, como en el supuesto analizado, se confirma la decisión del Cónsul General de España en Tánger, de denegación del visado de estancia de corta duración solicitado, con base en la valoración de si concurren los requisitos para su expedición enunciados en el artículo 28 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , que hemos transcrito con anterioridad.

La apreciación ad casum que haga en un determinado recurso el tribunal de instancia no equivale a establecer con carácter general que cualquier carta de invitación de un extranjero familiar residente en España deba "ser necesariamente aceptada por la Administración como garantía suficiente en tal sentido". Por el contrario, habrá que ponderar todos los factores objetivos que el conjunto de documentos aportados por cada solicitante ponga de relieve. Lo cual determinará que en ciertos casos quepa dudar "del compromiso recogido en la carta de invitación", según bien sostiene el representante de la Administración General del Estado, pero en otros, por el contrario, el órgano jurisdiccional pueda considerar garantizados los medios para el regreso del solicitante a su país de origen, pese al criterio adverso de la Sección Consular de la Embajada de España en Argel.

A partir de estas premisas, estimamos que la apreciación de hechos, esto es, de la suficiencia de la garantía de retorno ofrecida, que realiza el Tribunal de instancia, a la vista de todo el conjunto documental incorporado al expediente, no incurre en error patente o irracionalidad de modo que pueda ser revisada en casación.

En suma, consideramos que la Sala de instancia no ha incurrido en error de Derecho en la apreciación de la falta de aportación del requisito establecido en el artículo 26.1 f) del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , a ofrecer garantías suficientes de su retorno al país de procedencia y, concretamente, en los billetes de ida y vuelta.

La queja casacional fundada en la infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que establece la necesidad de motivar los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos, no puede ser acogida, pues este precepto no resulta aplicable al caso, a tenor de lo que acabamos de apuntar en torno al supra transcrito artículo 27.6 de la L.O. 4/2000 , que exime del deber de motivación a los actos administrativos denegatorios de visados de estancia. En realidad, la sentencia de instancia recurrida en casación ni siquiera tenía por qué haber argumentado el debido cumplimiento del deber de motivación exigido por el artículo 54 LPAC , al no ser, insistimos, aplicable ni ser necesaria una específica motivación de la resolución administrativa impugnada en el proceso (en este sentido, STS de 24 de junio de 2008, RC 11565/2004 , también referida a un caso de visado de corta duración). No cabiendo, pues, a la vista de la normativa aplicable, requerir una motivación que no era exigida por la normativa entonces vigente, es claro que el primer motivo, en el que se denuncia como infringido únicamente el art. 54 LPAC , no puede ser estimado, pues dicho precepto no ha podido ser infringido en este caso.

En este sentido, resulta oportuno recordar la doctrina que expusimos en las sentencias de esta Sala de 3 de diciembre de 2010 (RC 4223/2007 ) y 9 de junio de 2011 (RC 5112/2007 ), de que la exención de motivación en casos como el ahora examinado, fue objeto de impugnación ante el Tribunal Constitucional que, en su Sentencia 236/2007, de 7 de noviembre , declaró que « la exoneración del deber de motivación de los actos administrativos denegatorios del visado establecida en aquellos preceptos no debe reputarse contraria al art. 24.1 CE puesto que se trata de actos que no imponen sanción alguna ni limitan el ejercicio de ningún derecho fundamental, como ha quedado expuesto. Por otra parte, aquella exoneración tampoco debe considerarse incompatible con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ) y con el obligado control de la actuación administrativa por parte de los Tribunales (art. 106.1 CE ), que la Ley aquí enjuiciada garantiza "en todo caso, cuando el extranjero no se encuentre en España" (art. 65.2 ). La inconstitucionalidad del precepto sólo podría sostenerse si la norma impugnada hubiera impedido el control jurisdiccional de estos actos administrativos basándose en su carácter potestativo o discrecional pues "con dicha fundamentación se niega la proyección que en este ámbito tiene la propia interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que proclama el art. 9.3 CE " ( STC 163/2002, de 16 de septiembre , FJ 5 ). Pero la Ley enjuiciada somete a control de los Tribunales esta actividad administrativa (art. 106.1 CE ), con lo cual la Administración deberá estar en todo momento en condiciones de explicar que no ha ejercido de forma arbitraria sus facultades discrecionales. (...) En consecuencia, debemos declarar que no es inconstitucional el apartado 5 del art. 27 de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción que le da el art. 1, punto 20 de la Ley Orgánica 8/2000 , ni la remisión que a tal precepto se hace en el apartado 2 del nuevo art. 20 de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción que le ha dado el art. 1, punto 14 de la Ley Orgánica 8/2000 ».

De acuerdo con este pronunciamiento, en la sentencia de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2010 , con cita de sentencias anteriores en el mismo sentido, dijimos: "a la luz de la doctrina constitucional expuesta, no puede suscitarse en casación, por tanto, la necesidad de una motivación ajena a la dispensa legal establecida para tales casos, cuando tal exención ya ha sido declarada constitucional por el Tribunal Constitucional al resolver el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra determinados preceptos de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social" .

El subapartado del motivo de casación fundamentado en la infracción del artículo 71 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , no puede prosperar, en cuanto que estimamos que no procede la declaración de anulabilidad de la resolución administrativa impugnada, en razón de las características del procedimiento analizado y a que el recurrente no solicitó en la instancia el recibimiento del proceso a prueba con el objeto de acreditar la concurrencia de todos los requisitos exigidos en el artículo 28 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre .

En consecuencia con lo razonado, al desestimarse el único motivo de casación articulado, debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Artemio contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de diciembre de 2008, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 1105/2006 .

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , procede efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos declarar y declaramos no haber luga r al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Artemio contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de diciembre de 2008, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 1105/2006 .

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.