STS 1070/2011, 13 de Octubre de 2011

1 .- La sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla, en el marco del procedimiento ordinario núm. 1/2008 , tramitado por el Juzgado de instrucción núm. 2 de Estepa, condenó a Manuel como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa -con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad-, un delito de amenazas y un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de 4 años de prisión y accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de homicidio intentado; 12 meses de prisión por el delito de amenazas, con igual accesoria legal y 6 meses de prisión, con su correspondiente accesoria, por el delito de tenencia ilícita de armas. También condenó a Mateo como autor de un delito de daños.

Contra esa resolución se interpone recurso de casación por parte de ambos condenados, que comparecen bajo la misma representación. También impugna la sentencia la representación legal de la acusación particular, ejercida en este caso por Nazario .

RECURSO DE Manuel y Mateo

2.- El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . La equívoca cita en el extracto del motivo del art. 849.2 de la LECrim , aludiendo a un supuesto error en la valoración de las pruebas, no impide a esta Sala constatar que la línea argumental que late en la impugnación gira en torno a la ausencia de verdadera prueba de cargo para sostener la autoría de ambos acusados.

A juicio de la de la defensa, los testigos que depusieron en el acto del juicio oral carecen de toda credibilidad. Todos ellos pertenecen a la familia de la víctima. Su pertenencia a la etnia gitana convierte en hecho notorio "... su pronunciado concepto de la unidad familiar " ( sic ). Después de hacer una glosa crítica acerca de las supuestas contradicciones en la que habrían incurrido los testigos y de la ausencia de credibilidad subjetiva y, por tanto, verosimilitud, concluye que no concurre ninguno de los presupuestos que la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo para la valoración de la prueba testifical. Existía, en fin, una relación de enemistad entre la familia de los acusados y la de la víctima, que ha filtrado todos los testimonios. El motivo incluye un detenido examen de lo que considera las contradicciones entre los testigos, concluyendo, por tanto, la imposibilidad de utilizar a éstos como elementos de cargo.

No tienen razón los recurrentes.

Conviene hacer unas precisiones iniciales.

La primera, que la prueba testifical, de forma coherente con el sistema de libre valoración de la prueba que inspira nuestro proceso, no se acomoda a unos rígidos clichés valorativos que actúen como inderogables presupuestos metódicos para la apreciación probatoria. La consolidada línea jurisprudencial que ofrece unas pautas basadas en la ausencia de incredibilidad subjetiva o en la persistencia de la incriminación, nunca ha perseguido convertir una prueba sometida, como todas, a la libre -y motivada- valoración, en una prueba legal. Esas pautas no tienen otra finalidad que la puramente didáctica, con el fin de ordenar y sistematizar el contacto de las Audiencias con una fuente de prueba tan relevante en el proceso penal.

También resulta obligado recordar que ninguna relación existe entre el derecho a la presunción de inocencia y las supuestas contradicciones de los testigos. No forma parte del contenido material de aquel derecho la exigencia de que los testimonios sean coincidentes. La formulación del juicio de autoría, más allá de cualquier duda razonable, puede realizarse por el órgano decisorio, tanto a partir de unas declaraciones testificales contestes en lo esencial, como valorando las divergencias que aniden en aquéllas. Dicho con otras palabras, el Letrado de los recurrentes, en su legítimo ejercicio del derecho de defensa, ofrece a esta Sala una valoración probatoria alternativa a la que llevó a cabo el Tribunal a quo, adentrándose incluso en el terreno de la credibilidad de los testigos que, como es sabido, no puede formar parte del contenido de la queja casacional (cfr. SSTS 547/2011, 3 de junio ; STS 445/2008, 3 de julio ; 1095/2003, 25 de junio y 235/2005, 24 de febrero , entre otras muchas). Hemos afirmado en numerosos precedentes y aun cuando ello implique recordar una obviedad, que nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba, ( SSTS 790/2009, 8 de julio , 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril ).

En el presente caso, la sentencia de instancia ha basado su convicción en distintas pruebas de inequívoco signo incriminatorio. De un lado, la declaración de la propia víctima, Nazario , quien desde el inicio de las actuaciones hasta la declaración en el plenario mantuvo la misma versión de los hechos que ha tenido acogida en el factum. Además, las declaraciones testificales de los familiares de aquél, Jesús Luis , Samuel , Raimunda y Paloma , todos ellos testigos directos de los hechos, que viajaban en algunos de los vehículos junto a los cuales se desarrollaron los incidentes. La defensa enfatiza que todos ellos eran familiares del herido. Sin embargo, este dato no escapa al Tribunal a quo, que para justificar la credibilidad que ofrecen sus respectivos testimonios, puntualiza en el FJ 5º que "... los referidos testigos de cargo han ofrecido datos que tanto podían favorecerles como perjudicarles, refiriendo todos coincidentemente cómo el que disparó fue el procesado Manuel y no su hijo, habiéndose limitado éste a golpear el coche de Nazario con un hacha".

También ha tomado en consideración la Audiencia el testimonio del procesado Manuel quien, en el momento inmediatamente posterior a los hechos, cuando acudió a las dependencias de la Guardia Civil a poner una denuncia, a diferencia de lo que luego ha sostenido, sin duda con el legítimo objetivo de hacer valer su derecho de defensa, reconoció que había estado en el lugar de los hechos y que había visto a su hijo Mateo peleándose con varias personas. A ello habría que añadir -razonan los Jueces de instancia-, la declaración de varios testigos propuestos por la defensa - Lucas , Tamara y Yolanda - quienes afirmaron que cuando Mateo entró corriendo en el bar del camino de la Barca, "... entró corriendo y muy nervioso (...) tras haberse oído ruido como de petardos, [diciendo] que a su padre lo querían matar".

Asimismo, frente a la negativa del procesado Manuel de haber estado en el lugar de los hechos, su presencia resulta compatible con lo declarado por los testigos Argimiro y Benjamín , quienes estaban en compañía del procesado cuando éste, poco antes de las tres de la tarde, recibió una llamada telefónica en su móvil, comunicándole que su hijo Mateo tenía problemas con unos gitanos, tras lo cual, aquél abandonó inmediatamente el local en dirección al lugar donde estaba su hijo, donde efectivamente llegó.

La Audiencia Provincial entra a valorar, en el mismo FJ 5º de la sentencia recurrida, el testimonio de descargo ofrecido por Dimas , así como la versión del coprocesado Mateo , acerca de la existencia de un solo disparo accidental mientras forcejeaba con Pablo Jesús , yerno del herido y que pretendía dispararle con una escopeta. El informe los guardias civiles que declararon en el plenario no dejó dudas acerca de que el número de disparos por arma de fuego en el lugar de los hechos fue, al menos, de tres o cuatro, a la vista de los vestigios que fueron hallados en el escenario del delito.

Como recuerda el Ministerio Fiscal en su informe, las alegaciones vertidas en el recurso para negar credibilidad a los testigos de la víctima, basadas en supuestas contradicciones ligadas a las marcas o colores de los vehículos que estaban presentes en el lugar de los hechos, la distancia a la que se efectuaron los disparos, el número de éstos, o la referencia inicial a pistolas en lugar de escopetas, son intrascendentes a los efectos de la imputación a los procesados de los hechos básicos por los que han sido condenados.

Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo (arts. 885.1 y 2 LECrim ).

3 .- Los motivos segundo, tercero y quinto, se formalizan con la misma cobertura, concretamente al amparo del art. 849.2 de la LECrim . Ambos sostienen infracción de ley, error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y demuestran la equivocación del juzgador.

1. El primero de los documentos mediante el que se pretende respaldar el error decisorio que se imputa a la Audiencia Provincial no es otro que la sentencia 188/2000, dictada por el Juzgado de menores núm. 1 de Sevilla con fecha 23 de junio 2010. En esta sentencia judicial, que absolvió a Imanol , hermano e hijo de los dos acusados en este proceso y al que se acusaba de participar en los hechos, el referido Juzgado realizó un análisis pormenorizado de los testimonios vertidos por la familia Nazario Esmeralda Jesús Luis , sacando conclusiones que son incompatibles con la condena que se contiene en la sentencia que se recurre, esencialmente porque ésta se basa exclusivamente en los testimonios de esas mismas personas.

   El motivo no es viable.

   La jurisprudencia de esta Sala ha insistido en que las sentencias emanadas de otros órganos jurisdiccionales carecen de valor documental a efectos casacionales. Decíamos en la STS 456/2008, 8 de julio , que es doctrina reiterada que las sentencias no suponen documento válido para demostrar el pretendido error. Constituye doctrina jurisprudencial consagrada y pacífica: a) que los testimonios a certificaciones de resoluciones, más concretamente sentencias, dictadas por cualesquiera órganos judiciales, acreditan la realidad de su emisión, pero de ninguna manera, y frente a otros órganos judiciales, hacen fe del acierto y corrección jurídica de lo resuelto, ni de la realidad y veracidad de los hechos que le sirvieron de antecedente y determinaron su pronunciamiento; b) lo resuelto por un Tribunal, y excepto en el contenido y alcance propio que contornea la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro distinto, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como correcto lo ya resuelto, o, por el contrario, llegar a conclusiones dispares de las del primero; c) en consecuencia, no pueden extrapolarse las apreciaciones o valoraciones de los jueces recogidas en una determinada resolución; se incurriría en recusable interferencia en la función de apreciación racional y en conciencia de la prueba reservada inexcusablemente al Juez o Tribunal sentenciador; d) de ahí que se predique, cuando de error en la apreciación de la prueba se trata, la carencia de virtualidad suficiente de los fundamentos fácticos de sentencias o resoluciones antecedentes, a fin de que en proceso distinto y por Tribunal diferente se haya de estar forzosamente a las conclusiones adoptadas en aquéllas; y e) la jurisdicción penal, por su carácter sancionador y la naturaleza personal de las penas que pueden ser impuestas, requiere un máximo de rigor en la valoración de las pruebas (cfr. en el mismo sentido las SSTS 338/1992, 12 marzo y 450/1995, 27 marzo , entre otras muchas).

   La Sala hace suyo el razonamiento del Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, cuando apunta que la parte no hace referencia a ningún hecho declarado probado por la sentencia del Juzgado de menores que acredite algún error de la sentencia recurrida, sino que pretende hacer valer la valoración de la prueba efectuada por ese otro órgano jurisdiccional, que en ese caso desembocó en una sentencia absolutoria. Como expresa la sentencia invocada, en ese procedimiento no se enjuició la conducta de otras personas en los hechos en los que se efectuaron varios disparos de escopeta y resultó lesionado Nazario . Por lo tanto, el dato de que el Juez de menores no haya considerado probado que el menor enjuiciado en su procedimiento fuera el autor de alguno de esos disparos, no empece que la Audiencia haya declarado probado que el autor de los hechos fue Manuel .

2. También se sostiene un error de hecho en la valoración de la prueba a partir del informe médico forense emitido por el doctor Mario acerca de las lesiones de la víctima, obrante al folio 684 de la causa. Alega la defensa que el hecho probado fija la existencia de dos disparos sobre Nazario cuando, en realidad, el dictamen pericial señaló que se había producido un único disparo. Esta afirmación procedente de un informe pericial -se razona- debe prevalecer sobre lo manifestado de manera vaga e imprecisa por algunos testigos, cuya credibilidad e imparcialidad ya han sido puestas en entredicho.

   El motivo no puede prosperar.

   El documento citado no reúne las exigencias de esta Sala para respaldar el error decisorio que se imputa a los Jueces de instancia. Hemos dicho en las SSTS 434/2007, 16 de mayo y 485/2007, 21 de mayo -con cita de la STS 601/2003, 25 de abril -, que la doctrina de la Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial para modificar los hechos, cuando: a) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS 1498/2000 de 30 de septiembre y 1873/2002, 15 de noviembre ).

   La jurisprudencia del Tribunal Supremo no deja a este respecto margen alguno para la duda. El documento ha de poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal. Además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

   El informe médico, en el presente caso, alude a una herida por arma de fuego de proyectiles múltiples con impacto principal en la cara externa de la pierna izquierda, heridas puntiformes en costado, flanco, cadera, muslo, pierna y antebrazo izquierdos. El hecho probado sostiene que Nazario se apeó del vehículo "... y entonces el también procesado Manuel que se hallaba próximo le disparó con una escopeta que portaba en dos ocasiones, alcanzándole con los perdigones en pierna, costado, antebrazo y mano izquierdos, hiriéndole de gravedad".

   Sin embargo, la afirmación de la Sala de instancia de que fueron dos los disparos que se produjeron no es, desde luego, gratuita. En el FJ 5º se aborda la versión de los hechos del coprocesado Mateo , quien sostuvo que sólo se produjo un único disparo. Pero la Audiencia descarta esa realidad, tanto con fundamento en el testimonio de varios testigos que precisaron que "... hubo bastantes disparos", como en el informe pericial de los agentes de la Guardia Civil, en el que se señala que, a la vista de los vestigios, debieron ser, al menos, 3 ó 4 disparos.

   Como puede observarse, el informe pericial cuyo valor probatorio subraya la defensa, carece de la exigida autosuficiencia probatoria. Su propia naturaleza lleva al facultativo que lo suscribe a poner el acento en la morfología de las heridas sufridas por el disparo que sí hizo blanco en el cuerpo de la víctima, sin prejuzgar de forma definitiva acerca del número de proyectiles que pudieron no alcanzar a Nazario . Esta idea late en el FJ 1º de la sentencia, en el que puede leerse que "... de la prueba practicada constituida por las declaraciones testificales de quienes presenciaron los hechos, partes médicos del lesionado Nazario e informes periciales obrantes en la causa resulta que el día de autor el acusado Manuel disparó a Nazario en dos ocasiones, alcanzándole con los disparos por lo menos una vez e hiriéndole gravemente, y ello con la intención al menos eventual de causarle la muerte".

   No ha existido, por tanto, el error valorativo que la parte recurrente atribuye al órgano decisorio.

3. A juicio de la defensa, también se habría producido un error de hecho, impugnable por la vía del art. 849.2 de la LECrim , respecto de la determinación del importe de la responsabilidad civil. Se aduce que el informe pericial emitido por Teodoro (folio 950) demuestra que la valoración de los daños sufridos en el vehículo ....-LPK debe ser atemperada al hecho de que parte de los mismos -por un total de 842,71 euros- ha sido abonada por la compañía aseguradora, debiendo por tanto detraerse de la suma total a abonar.

   El documento que se cita por la parte recurrente no justifica, por sí solo, la extinción de la obligación de indemnizar que, con carácter general, impone el art. 116.1 del CP . Cuestión distinta es que, en el momento de hacer efectivo el importe de esa cuantía, ya en ejecución de sentencia, la acreditación de ese cobro imponga la obligada reducción parcial del importe fijado, con el fin de evitar el enriquecimiento injusto de la persona a cuyo favor se ha fijado la cuantía reparatoria.

   De ahí la obligada desestimación del motivo (art. 884.4 y 885.1 y 2 LECrim).

   4 .- El motivo cuarto, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , sostiene la indebida inaplicación de los arts. 147 y 148.1 del CP , dado que la conducta de Manuel podría ser calificada como constitutiva de un delito de lesiones, nunca un delito de homicidio. No hay dato alguno que permita concluir que la intención de Manuel era la de matar. El disparo se produjo -se razona- hacia abajo, alcanzándole la pierna a la víctima. Si hubiera habido dolo de matar, el procesado podría haber rematado a la víctima cuando ésta se encontraba ya en el suelo.

   Esta Sala -decíamos en la STS 489/2008, 10 de julio - ha elaborado un sólido cuerpo doctrinal, reiterado una y otra vez, como pauta metódica para discernir, sobre la base de datos objetivos estrictamente individualizados, el propósito homicida o meramente lesivo que, en cada caso, puede guiar al autor de una agresión generadora de lesiones que, por una u otra circunstancia, no desembocan en el fallecimiento de la víctima. Así, la STS 1957/2003, 15 de julio , con cita de la STS 21 de diciembre de 1996 y todas las que allí se contienen, atiende a los siguientes datos: a) dirección, número y violencia de los golpes; b) arma utilizada y su capacidad mortífera; c) condiciones de espacio y tiempo; d) circunstancias concurrentes; e) manifestaciones del culpable y actuación del mismo antes y después de los hechos; f) relaciones autor-víctima; g) causa del delito (cfr. en el mismo sentido, SSTS 1957/2003, 15 de julio , 862/2000 de 19 de mayo y 1478/2001 de 20 de julio ).

   La aplicación al caso concreto de este canon jurisprudencial para indagar, a partir de hechos objetivos, el propósito que filtra la conducta del agente, no hace sino confirmar la corrección de la inferencia llevada a cabo por la Audiencia Provincial, al considerar que el procesado cometió un delito contra la vida y no un simple delito contra la integridad física. No es fácil sostener la ausencia de verdadero ánimo de homicida respecto de quien, teniendo próxima a su víctima, le dispara con una escopeta en dos ocasiones. Y así lo ha entendido el Tribunal de instancia, que a la vista de la naturaleza del arma empleada -un arma de fuego, concretamente, una escopeta de caza cuya idoneidad potencial para causar la muerte nadie cuestiona-, la reiteración del ataque -la sentencia da por probada la existencia de dos disparos, con la consiguiente dispersión de los perdigones que puede alcanzar zonas vitales-, la realidad de incidentes previos entre las familias del agresor y agredido y la conducta posterior del autor -quien después de hacer fuego contra la víctima disparó a otros parientes y no auxilió al herido, que sangraba abundantemente y hubo de ser trasladado de urgencia al hospital-, son elementos de juicio que, debidamente relacionados, apoyan la tesis de la acusación, referida a la existencia de ánimo de matar.

   No ha existido error alguno en el juicio de subsunción. De ahí la necesidad de desestimar el motivo por su falta de fundamento (arts. 884.3 y 4 y 885.1 y 2 LECrim).

   RECURSO DE Nazario

   5.- La acusación particular formaliza dos motivos que, bajo distinta cobertura, participan del mismo sustrato. Por las vías procesales que ofrecen los arts. 5.4 de la LOPJ, 852 de la LECrim -infracción del deber constitucional del motivación de las resoluciones judiciales, como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva- y del art. 849.1 de la LECrim -aplicación indebida de los arts. 138, 16, 26, 62, 66 y 28 -, se argumenta en una doble dirección: a) que los hechos nunca debieron haber sido calificados como integrantes de una tentativa inacabada; b) que Mateo debió haber sido condenado como cooperador necesario del delito de homicidio.

1. Respecto de la primera de las cuestiones, sostiene la defensa de la víctima que quien dispara queriendo o asumiendo dolosamente la muerte de su oponente, su acción no puede ser calificada sino de tentativa acabada, pues los dos disparos efectuados habrían implicado la práctica de todos los actos que deberían haber producido el resultado, que no se produce por causa que no le es imputable.

   El submotivo, que cuenta con el apoyo expreso del Ministerio Fiscal, debe ser estimado.

   La sentencia de instancia ha estimado -FJ 1- "... que los hechos constituyeron una tentativa inacabada de homicidio, pues pese a la gravedad de las lesiones sufridas por la víctima que se describen en los hechos probados, de acuerdo con los informes médicos emitidos al respecto, realmente la vida del herido no llegó a correr peligro, aunque sí podría haber llegado a perder la pierna de no haber recibido adecuada y urgente atención médica. Ello determinará (...) que la pena aparejada al delito se rebaje en dos grados".

   La sentencia de esta Sala núm. 84/2010, 18 de febrero , con cita de la STS 261/2005, 28 de febrero , recuerda que el Código Penal ha concentrado en un solo precepto las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que solo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacia en el anterior Código Penal. No obstante la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores.

   Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada -nos dice la STS 817/2007, 15 de octubre - se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas , que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal .

   En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

   Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese "todos", debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

   Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código Penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la redacción del art. 62 del Código Penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al "peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

   En el caso que nos ocupa, una vez afirmada la inequívoca voluntad de causar la muerte del adversario, la calificación de la tentativa como acabada o inacabada ha de hacerse depender, tanto de la práctica de todos o de parte de los actos que deberían producir el resultado como del grado de peligro inherente a la acción. Así se desprende del tenor literal de los arts. 16.1 y 62 del CP y de la jurisprudencia anotada supra, que interpreta ambos preceptos. Quien ejecuta dos disparos con una escopeta de caza sobre la víctima, alcanzándole uno de ellos y produciéndole -como afirma el hecho probado- lesiones en "... pierna, costado, antebrazo y mano izquierdos, hiriéndole de gravedad" , ya ha practicado la totalidad de los actos que deberían producir el resultado. Y, además, ya ha puesto en peligro de forma evidente el bien jurídico tutelado, en este caso, la vida de la víctima. La afirmación de la sentencia de instancia, contenida en el párrafo conclusivo que cierra el FJ 2, atribuyendo a la "fortuna" el hecho de que la víctima no falleciera, no avala una interpretación que degrade la suficiencia cuantitativa y cualitativa de los actos ya practicados desde la perspectiva de su potencial e incuestionable idoneidad para ocasionar la muerte. El peligro inherente a la ejecución de dos disparos con una escopeta de caza, por su propia configuración técnica, se deriva del hecho notorio de que provoca una expansión incontrolada de los perdigones, multiplicando la capacidad lesiva del impacto y, con ello, el peligro que es propio del intento.

   Por cuanto antecede, procede la estimación de este submotivo, con la consiguiente rebaja de la pena sólo en un grado, en los términos que expresamos en nuestra segunda sentencia.

2. También alega la acusación que Mateo -que resultó absuelto del delito de homicidio y condenado como autor de un delito de daños- debería haber sido considerado cooperador necesario del delito contra la vida, pues si no hubiera golpeado el parabrisas donde viajaba Nazario con un hacha hasta fracturarlo, aquél no se habría bajado del vehículo y no habría sido blanco de los disparos efectuados por Manuel .

   No tiene razón el recurrente.

   Como sosteníamos en la STS 832/2007, 5 de octubre , la cooperación necesaria, ya sea entendida como forma de participación -en aquellos casos excepcionales en los que el cooperador toma parte de la fase preparatoria del delito y no tiene el dominio del hecho-, ya sea considerada como forma de coautoría -al implicar un supuesto de dominio funcional del hecho-, exige una contribución a la realización del delito. En aquellos casos en los que se repute forma de participación, esa contribución tendrá siempre carácter accesorio frente a una acción principal. En aquellos otros en los que, por el contrario, se presente como una forma de coautoría, adquirirá carácter principal.

   La vía casacional seleccionada, como es sabido, impone el respeto al hecho probado a la hora de construir la línea impugnativa. Desde esta perspectiva, que sólo persigue circunscribir el error de derecho a su genuino significado jurídico, no existe asomo en el factum que permita compartir la conclusión del recurrente. Su tesis acerca de la condición de cooperador necesario de Mateo ha de ser rechazada. Y es que el carácter necesario de la cooperación no puede ofrecerse a partir de un razonamiento metajurídico, en el que, sin consideración al limitado alcance del riesgo creado, se pretende hacer partícipe de un delito contra la vida a quien ni ejecutó actos encaminados a tal fin, ni se concertó con el autor material para ello.

   La Sala constata, más allá de los términos en los que se ha formalizado el motivo, que la sentencia de instancia razona de forma adecuada, en términos lógicos, que no ha existido base probatoria para afirmar que Mateo haya de responder del delito de homicidio imputado. Ha quedado claro -exponen los Jueces de instancia en el FJ 5º- que "... que golpeó reiteradamente el referido vehículo con un hacha, fracturándole el parabrisas y causándole otros daños, y que quien disparó a Nazario y luego en dirección a Oscar , fue Manuel y no su hijo, del que no ha quedado tampoco claro que llegara a esgrimir un arma de fuego y menos a dispararla, a la vista de las vacilantes declaraciones de los testigos de cargo al respecto, dado el lógico nerviosismo por la violencia de los hechos y la circunstancia de que al parecer había en el lugar otras personas con armas, que no han sido procesadas (...). Tampoco existe base probatoria bastante de que Mateo hubiera llegado a un acuerdo con su padre para intentar matar a la víctima, resultando por el contrario más plausible estimar que lo que pretendía el procesado Mateo al golpear el coche en el que circulaba Nazario con el hacha era simplemente causar daños en la propiedad de éste y asustarle en venganza o en prevención de lo que pudiera llegar a hacer Nazario respecto de él, en relación con el conflicto no bien aclarado que mantenían".

   Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

   6 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , es obligada la condena en costas de los recurrentes Manuel y Mateo y la declaración de oficio de las costas procesales ocasionadas por la acusación particular, con devolución del depósito que, en su caso, se hubiera constituido.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de los acusados Manuel y Mateo , contra la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2010, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla , en causa seguida contra los mismos por un delito homicidio en grado de tentativa y otros. Se condena en costas a ambos recurrentes.

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Nazario , en el ejercicio de la acusación particular , contra la misma sentencia, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales y devolución del depósito prestado para recurrir.

   Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Perfecto Andres Ibañez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de dos mil once.

   Por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla, en el procedimiento ordinario núm. 1/08 , tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Estepa, se dictó sentencia de fecha 22 de diciembre de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 5º de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación del primero de los motivos formalizados por la acusación particular, acordando la rebaja de la pena impuesta por el delito intentado de homicidio en un solo grado, siendo impuesta en la extensión mínima de su mitad superior, en atención a la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad apreciada en la instancia (arts. 138 y 66.1.3 CP ).

Se deja sin efecto la pena de prisión de 4 años impuesta por el tribunal de instancia a Manuel y se condena a éste, como autor de un delito intentado de homicidio, a la pena de 7 años , 6 meses y 1 día de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Perfecto Andres Ibañez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.