STS, 27 de Octubre de 2011

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, dictó sentencia con fecha 14 de julio de 2008 (recurso nº 1124/2002 ) en la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Santiago y D. Pio contra el acuerdo de la Comisión Provisional de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga de 13 de diciembre de 2001 de aprobación definitiva de la Modificación de Elementos del Plan General de Ordenación Urbana de Benalmádena, relativo a la dotación de equipamiento con destino a la edificación de un Centro de Salud, adoptado por.

En el proceso de instancia la controversia giraba en torno a la pretensión de los demandantes de que se declare la nulidad de la modificación puntual aprobada por ser ineficaz el Plan General de Ordenación Urbana de Benalmádena de 1995, que era el vigente en el momento de la aprobación de dicha modificación, por falta de publicación de dicho Plan General en el Boletín Oficial de la Provincia.

La sentencia -ahora recurrida en casación- delimita la controversia en los siguientes términos:

(...) PRIMERO. Es objeto de impugnación en estos autos la resolución, identificada en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, que aprobó definitivamente la Modificación Elementos del Plan General de Ordenación Urbana de Benalmádena, en el aspecto relativo a la dotación de equipamiento con destino a la edificación de un Centro de Salud.

En el escrito de demanda los recurrentes entienden que el Plan General modificado puntualmente es ineficaz porque no fue publicado en su momento. Si lo ha sido el de 2003 que deja sin efecto el vigente al que se modifica y por el acto recurrido. Como consideran ineficaz el Plan General, modificado puntualmente, por la falta de la preceptiva publicación, entienden que la expropiación necesaria para obtener los terrenos para el centro de salud, que es causa de la modificación puntual objeto de impugnación, carece de los presupuestos de eficacia necesarios para que la expropiación pueda realizarse. Como no existe causa de la expropiación, aparece en el expropiado un derecho de reversión, de acuerdo con el articulo 40 de la Ley 6/1998. Y también solicitan indemnización por los daños producidos. Acaban solicitando que se anule la modificación de elementos aprobada en fecha 13 de diciembre 2001, que se declare el derecho de reversión y que se condene a la indemnización, ya citada.

La Administración Autonómica no se ha personado en autos a pesar de haber sido convenientemente emplazada por la orden de remisión del expediente de la actuación impugnada. Por ello la defensa de la legalidad del acuerdo se hace, exclusivamente, por la Administración Municipal autora de la aprobación provisional, que después fue refrendada por la Administración Autonómica. El Ayuntamiento afirma que el único objeto de impugnación en este proceso es la modificación puntual de elementos, en el extremo ya tantas veces descrito, y sin embargo, y sobre él, no hay ningún vicio jurídico denunciado. Se afirma la ineficacia del Plan General no publicado, pero no se identifica ningún defecto de la modificación aprobada sobre una norma, que en su caso es ineficaz, pero existente. Los efectos expropiatorios de la ineficacia originaria del Plan General no pueden ser objeto de tratamiento en este recurso, al no estar recurridos en él

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Para completar la delimitación del debate, la Sala de instancia añade, en el fundamento segundo de la sentencia, las siguientes precisiones:

(...) SEGUNDO La situación procesal descrita tras el escrito de impugnación, la demanda, y la única contestación existente en autos, nos obliga a hacer una serie de precisiones.

En primer lugar que el único acto impugnado es la modificación puntual de elementos. Por tanto no podemos hacer pronunciamientos distintos de la legalidad o ilegalidad de esta actuación y, en consecuencia, no podremos nunca pronunciarnos sobre expropiaciones derivadas, en su caso, de esta modificación puntual, que deberán ser objeto de litigio en procesos distintos donde se ejerciten las pretensiones que aquí se están deduciendo respecto de la causa expropiandi, la posible reversión, y, en su caso, la indemnización pertinente. Estas cuestiones deberán hacerse, si así lo deciden los recurrentes, en proceso distinto que tenga como actuación recurrida la decisión final del procedimiento expropiatorio, tal y como se desprende del articulo 126 de la Ley de Expropiación Forzosa .

En segundo lugar, que el presente proceso se dirige contra una modificación puntual de elementos, y sin embargo, los fundamentos jurídicos que amparan la pretensión hacen referencia, exclusivamente, a la ineficacia del Plan General modificado puntualmente. Ineficacia que se deriva de la falta de publicación. Es decir, la pretensión de los recurrentes parece descansar en un razonamiento jurídico que sería el siguiente: como el Plan General modificado es ineficaz, la modificación puntual es nula o anulable

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En fin, la sentencia de instancia fundamenta la desestimación del recurso exponiendo, en su fundamento tercero, las siguientes razones:

(...) TERCERO Sobre la necesaria publicidad de los Planes de urbanismo, tenemos, en la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, la siguiente doctrina que sintetiza la Sentencia de 10 de diciembre de 2001 :

"Ninguna duda existe sobre la necesidad de publicación de las normas urbanísticas de los Planes, o sobre la conexión evidente de este requisito formal con el artículo 9.3 de la Norma Fundamental. Existe, ya a principios del siglo pasado, doctrina clásica que ha sostenido con autoridad la equivalencia de valor de todos los momentos que componen el proceso de elaboración de una norma, de donde derivaba, como consecuencia, la naturaleza constitutiva de la publicación que defiende la parte recurrente. Este Tribunal se viene orientando sin embargo por la configuración, de origen aún más antiguo, de a publicación como simple "condicio iuris" de la eficacia de la norma sometida a este requisito ( sentencias de 30 de junio y 10 de abril de 2000 , 30 de octubre 1 20 de mayo , 3 de febrero y 21 de enero de 1999 y 18 de junio de 1998 , por citar sólo algunas de las más recientes). Es indudable, en todo caso, que la publicación formal y necesaria determina la entrada en vigor de la norma publicada, y así se viene exigiendo en la jurisprudencia que se cita en el motivo, para las ordenanzas y disposiciones de todos los planes de urbanismo que participan de la naturaleza de norma jurídica, conforme al articulo 70.2 de la Ley 7/1985 antes y después de su reforma por la Ley 39/1994, de 30 de diciembre (últimamente en las sentencias de 20 de septiembre y 30 de junio de 2000 ), siendo pertinente precisar que consideramos que dicho precepto tiene fundamento en el artículo 149.1 .8 de la Constitución.

La necesidad de publicación no alcanza a los demás documentos o elementos que forman parte del Plan siempre que no sean normas ni participen de su naturaleza, como planos, gráficos o textos no normativos."

En efecto, como se dijo, entre otras muchas, en la STS de 3 de febrero de 1999 :

"Un supuesto idéntico al presente fue resuelto por esta Sala en sentencias de 18 de junio de 1998 y de 17 de diciembre de 1998 , por lo cual repetiremos aquí los argumentos que entonces utilizamos.

"La falta de publicación de un Plan de Urbanismo no le hace inválido, sino ineficaz. El artículo 45 de la antigua Ley de Procedimiento Administrativo (actual artículo 57 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre ),es muy claro al respecto, pues prescribe que los actos administrativos son válidos desde la fecha en que se dictan, si bien su eficacia quedará demorada cuando está supeditada (...) a su publicación. Se trata, en consecuencia, de conceptos distintos: un acto puede ser válido pero puede no ser todavía eficaz si le falta la publicación, y la falta de ésta no significa la invalidez del acto, sino la imposibilidad de ejecutarlo, lo que es distinto. En el caso presente, la falta de publicación del Plan impedirá que la Administración lo imponga a los particulares (los cuales, en su caso podrán impugnar el acto de aplicación basándose precisamente en la falta de publicación del Plan), pero no producirá su invalidez".

Así las cosas el Plan General que se modifica existe no puede ser desconocido por la Administración, entre otras cosas porque lo ha producido normativamente. Es válido y, al no estar publicado, no tiene eficacia vinculante frente a terceros, en este caso particulares. Pero no es inválido y mucho menos nulo. La nulidad se predicará de los actos normativos, por ejemplo planes parciales de desarrollo, que tengan como única cobertura jurídica de su existencia y nacimiento un Plan General ineficaz, por no publicado.

Pero esta afirmación no se puede aplicar, como parece deducirse en la demanda, a una modificación puntual.

La modificación puntual afecta a la propia norma originaria, en su caso ineficaz. Pero no es desarrollo normativo de la misma. La modificación puntual de elementos no tiene la misma naturaleza que un Plan Parcial. La modificación puntual es un acto de contrario imperio respecto de la norma que modifica, por eso tiene el mismo procedimiento que la elaboración del Plan General (128 del Texto Refundido de la Ley de suelo publicada por RDLg 1/1992 aplicable en Andalucía por Ley 1/1 997 ). El Plan Parcial es una norma subordinada al Plan General, que le da cobertura, y que se sirve del Plan Parcial para su total desarrollo. Sin cobertura jurídica, vía Plan General, no puede existir un Plan Parcial. Por eso el Plan Parcial, que desarrolla un Plan General ineficaz por no publicado, es nulo STS 20 de mayo , 22 de junio , 8 de julio y 9 de octubre de 1999 ). Pero el Plan General no lo es, tan sólo es ineficaz.

Así las cosas la modificación puntual de elementos de un Plan General ineficaz, por no publicado, será tan ineficaz como el Plan General al que modifica. Pero no será nulo, ni anulable porque la norma modificada no esté publicada.

Como no podemos hacer pronunciamiento sobre la expropiación, ya que no es objeto del proceso, y respecto de la modificación puntual se nos pide tan sólo que la anulemos y sólo se nos da como argumento la ineficacia de la norma modificada, no podemos estimar el recurso, so pena de incurrir en incongruencia de la sentencia

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Por todo ello, la Sala de instancia desestima el recurso contencioso administrativo.

La representación procesal de D. Pio y D. Santiago preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 20 de noviembre de 2008 en el que formula un único motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley de esta Jurisdicción, alegando la infracción del artículo 70.2 de la Ley 7/1985 , reguladora de las bases del régimen local, con la modificación introducida por la Ley 39/1994, de 30 de diciembre, así como del artículo 9.3 de la Constitución, que reconoce los principios de publicidad de las normas y de seguridad jurídica, y del artículo 149.1.8º y artículo 24.2 de la Constitución.

Entiende la recurrente que la sentencia infringe los preceptos aducidos, no ya por su fundamentación sino por la desestimación íntegra de la demanda, pues debió haber sido estimada en parte, con expresa declaración de la ineficacia de la Modificación Puntual, dada la repercusión que ello tiene para los actos que se deriven de dicha modificación.

Termina el escrito solicitando que se estime el recurso, casando la sentencia recurrida, y se declare que la Modificación Puntual de Elementos carece de eficacia.

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala de 24 de febrero de 2009 se acordó admitir a trámite el recurso de casación y la remisión de las actuaciones a esta Sección Quinta, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta por providencia de 2 de junio de 2008 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida -Ayuntamiento de Benalmádena- para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición, lo que hizo mediante escrito presentado el 18 de mayo de 2009 en el que, tras exponer los fundamentos de su oposición, solicita la desestimación del recurso de casación con imposición de las costas a la parte recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 25 de octubre de 2011, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación lo dirige la representación de D. Pio y D. Santiago contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Andalucía, sede de Málaga, de 14 de julio de 2008 en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo (recurso nº 1124/2002 ) interpuesto por los mencionados recurrentes contra el acuerdo de la Comisión Provisional de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga el 13 de diciembre de 2000 de aprobación definitiva de la Modificación de Elementos del Plan General de Ordenación Urbana de Benalmádena, relativo a la dotación de equipamiento con destino a la edificación de un Centro de Salud.

En el antecedente segundo hemos dejado reseña de los términos en que se planteó la controversia en el proceso de instancia así como de las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso- administrativo. Debemos entonces entrar ya a examinar el motivo de casación que aduce la recurrente, cuyo contenido ha quedado indicado en el antecedente tercero.

Para resolver el presente recurso de casación es necesario recordar qué pretensión se formulaba en la demanda con relación a la Modificación puntual impugnada; cuál fue el pronunciamiento de la Sala de instancia; y, en fin, qué pretensión formulan los recurrentes ahora en casación.

En cuanto a lo primero, claramente se desprende de lo razonado en el fundamento jurídico primero de la demanda, y, más aún, de lo solicitado en el suplico de dicho escrito, que la parte actora aducía que el Plan General de Ordenación Urbana de Benalmádena de 1995 carecía de eficacia, por no haber sido publicado, y que a consecuencia de ello -y esta era su pretensión- debía declarase nula la Modificación de aquel Plan General. Así, en el suplico de la demanda se pide a la Sala de instancia que dicte sentencia en la que acuerde "...estimar el presente recurso contencioso-administrativo, declarando no ajustado a derecho los acuerdos adoptados, con la expresa declaración de nulidad de los mismos".

A ello responde la Sala de instancia señalando, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, que "... la modificación puntual de elementos de un Plan General ineficaz, por no publicado, en su caso, será tan ineficaz como el Plan General al que modifica, pero no será nulo ni anulable porque la norma modificada no esté publicada" . Y añade en el mismo fundamento: "...respecto a la modificación puntual se nos pide, tan sólo, que la anulemos y sólo se nos da como argumento la ineficacia de la norma modificada, no podemos estimar el recurso, so pena de incurrir en incongruencia de la sentencia".

En el escrito de interposición del recurso de casación la representación de los recurrente alega "que la sentencia infringe los preceptos aducidos, no ya por su fundamentación, sino por la desestimación íntegra de la demanda, recogida en el fallo, en cuanto que desestima la nulidad de la Modificación Puntual de Elementos, cuando entendemos que debió haber sido admitida parcialmente, con declaración expresa de la ineficacia de la Modificación puntual, dada la repercusión que ello tiene para los actos que se deriven de dicha modificación (...) Por lo tanto, solicitando la nulidad de la Modificación Puntual de Elementos, y basándonos en el principio de quien puede lo más puede lo menos, la Sala de instancia debió en aplicación de los preceptos señalados, estimar parcialmente la demanda interpuesta, declarando que dicha modificación, si bien no es nula, carece de eficacia por la falta de publicación íntegra, y ello atendiendo a los efectos que tendría sobre los actos que de ella se derivan".

Pues bien, el motivo así planteado no puede prosperar; y ello por las razones que seguidamente pasamos a exponer.

Ante todo debemos destacar que el motivo de casación se formula al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley de esta Jurisdicción, alegándose la infracción del artículo 70.2 de la Ley 7/1985 , reguladora de las bases del régimen local, y del artículo 9.3 de la Constitución, que reconoce los principios de publicidad de las normas y de seguridad jurídica.

Ahora bien, como el propio recurrente señala, en el motivo de casación no se cuestiona la fundamentación jurídica de la sentencia sino lo decidido en su parte dispositiva, por no haber acordado la Sala de instancia la estimación parcial del recurso con expresa declaración de la ineficacia de la Modificación Puntual impugnada. Ello significa que la parte recurrente no discrepa de la interpretación que hace la Sala de instancia de la exigencia de publicación derivada de aquellos preceptos, sino que más bien reprocha a la sentencia una suerte de incongruencia interna, por no haber llevado a la parte dispositiva una consecuencia que -a su entender- debía extraerse de aquella fundamentación jurídica.

Siendo ese el planteamiento, parece claro que lo que se denuncia no es una vulneración de las normas aplicables al caso - defecto in iudicando encauzable en casación por la vía del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción- sino una vulneración de las normas reguladoras de la sentencia, por incurrir ésta en incongruencia. Pero sucede que tal defecto debió aducirse por la vía del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, que es la adecuada para denunciar los defectos in procedendo en general, y, en particular, los relativos a la forma y estructura de la sentencia.

Por lo demás, aunque el motivo se hubiese articulado de forma correcta, tampoco entonces podría ser acogido. Como hemos indicado, en su escrito de demanda la parte actora pedía que se declarase la nulidad de la Modificación puntual; y a ello responde la sentencia señalando que la ausencia de publicación del Plan General no afectaba a la validez de dicha norma ni tampoco a la validez de la Modificación puntual, pues ésta sería tan ineficaz como el Plan que modifica pero en ningún caso adolecería de nulidad por este motivo. Y por ello desestima el recurso contencioso-administrativo.

La Sala resolvió la cuestión controvertida y la pretensión formulada dentro de los términos en los que una y otra habían sido planteadas, razonando la sentencia que la modificación puntual no era nula, como pretendía la recurrente, por lo que el recurso contencioso-administrativo debía ser desestimado. Tampoco podía estimarse parcialmente el recurso, pues la pretensión era única y dirigida exclusivamente a la nulidad de la modificación; ni puede reprocharse a la sentencia el no llevar expresamente a la parte dispositiva la declaración de ineficacia de la modificación puntual, pues, aunque tal ineficacia que señalada en la fundamentación de la sentencia, no había sido formulada una pretensión en ese sentido.

Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado, debiendo imponerse las costas a la parte recurrente según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Ahora bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso de casación, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de mil euros (1.000 €) por el concepto de honorarios de defensa del Ayuntamiento de Benalmádena.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.