STS 1105/2011, 27 de Octubre de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Güimar, instruyó Sumario nº 2/2008, seguido por delito continuado de abuso sexual agravado, contra Jacobo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección II, que con fecha 22 de Diciembre de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Probado y así se declara que: Jacobo , con DNI nº NUM000 , mayor de edad como nacido el 12 de marzo de 1.953 y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, en fechas no precisas, pero en todo caso a lo largo de los años 1.996 y 1.997, aprovechando que la menor de cinco años, Petra , nacida el día 9 de mayo de 1.991, residía, junto con su madre en el domicilio de Jacobo , sito en la BARRIADA000 nº NUM001 de Güimar, y con la intención de satisfacer sus libidinosos instintos, en múltiples ocasiones, las cuales se iniciaron en el domicilio de los abuelos de la menor, sito en la CALLE000 nº NUM002 de Güimar, tanto en un sillón como en la cama del domicilio de Jacobo , continuando luego en el domicilio, sito en la BARRIADA000 nº NUM003 de Güimar al que la menor, su madre, su hermano pequeño y la entonces pareja de su madre se mudaron inicialmente tras abandonar la vivienda de aquél, le quitaba los pantalones o le subía la falda, retirándole la ropa interior y le tocaba con la mano los muslos, piernas y genitales; llegando en algunas ocasiones a introducir su pene en la vagina de la menor, produciéndole rotura del himen. Estos hechos fueron denunciados por la madre de la menor, Cristina , el día 26 de enero de 2.004, al habérselos relatado la menor Petra ". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jacobo , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES, previsto y penado en el artículo 182, párrafo primero , en relación con el artículo 181.1 y 2.1º y 74.1 y 3, todos del Código Penal en su redacción originaria (artículo 182.1 , con relación con el artículo 181.1 y 2 y 74.1 y 3, todos del Código Penal en su actual redacción), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como a que, en concepto de responsable civil directo, indemnice a Petra en la cantidad de DOCE MIL EUROS (12.000 euros) por las secuelas y los daños morales causados a las misma, y al pago de las costas procesales.- En todo caso, para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jacobo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 20 de Octubre de 2011.

La sentencia de 22 de Diciembre de 2010 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife , condenó a Jacobo como autor de un delito de abusos sexuales continuados a la pena de nueve años de prisión, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que el condenado a lo largo de los años 1996 y 1997, aprovechando que en su vivienda vivía Cristina con su hija Petra , nacida el 9 de Mayo de 1991, en múltiples ocasiones y con la finalidad de satisfacer sus instintos libidinosos le quitaba los pantalones o le subía la falda, retirándole la ropa interior y con la mano le tocaba los genitales, muslos y piernas y en varias ocasiones le introdujo el pene en la vagina a la menor, produciéndole la rotura del himen. Los hechos fueron denunciados el 26 de Enero de 2004 cuando Petra lo relató a su madre.

Se ha formalizado recurso de casación por parte del recurrente, quien lo desarrolla a través de dos motivos .

Segundo.- El motivo primero , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia. Como ya hemos dicho con reiteración, esta denuncia exige en este control casacional una triple verificación.

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum , la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

   En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre y 365/2011 de 20 de Abril , entre otras--.

   No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

   Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

   Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

   En la argumentación del motivo, el recurrente censura la credibilidad que el Tribunal le ha concedido a los cinco elementos de cargo tenidos en cuenta por el Tribunal.

1. Niega credibilidad a la declaración de Petra .

2. En relación a la declaración de su madre Cristina como testigo de referencia que es, puesto que solo manifiesta lo que le contó su hija, estima que no puede tener fuerza probatoria de cargo, considera extraño que no se apercibiese del sangrado de su hija a consecuencia de la --supuesta, en su tesis-- introducción del pene del recurrente en la vagina de la menor, dada la corta edad de la misma.

3. Lo mismo alega en relación a la testigo Candelaria , psicóloga de los servicios municipales del Ayuntamiento de Güimar cuando fue requerida por la dirección del colegio ante las manifestaciones de la menor --recuérdese que los hechos se denunciaron el 26 de Enero de 2004--.

   Finalmente, en relación al cuarto elemento, estima que los informes forenses que fueron ratificados en el Plenario no aportan prueba consistente y retienen la frase de los peritos de que "....la menor no tuviera las lesiones asociadas a la ruptura himeneal no excluye el abuso....aunque bien es cierto que pudo deberse a otras circunstancias raras de explicar dado que hablamos de una menor de cinco años...." --folios (Informe folio 107 y 108 de la Instrucción).

   De igual manera, en relación al quinto elemento, constituido por los informes psicológicos sobre la veracidad de los hechos relatados por la menor estima que ni son tan contundentes ni acreditan tal veracidad.

   Esta batería impugnatoria, paradójicamente está patentizando que lejos de encontrarnos ante un vacío probatorio de cargo, el recurrente está tratando de hacer pasar por tal lo que es solo una discrepancia con las valoraciones que de estas pruebas efectuó el Tribunal sentenciador. Es decir, lo que se solicita por el recurrente es que esta Sala efectúe otra valoración distinta y en clave exculpatoria de la que efectuó el Tribunal sentenciador, con olvido de que es a éste a quien le compete esta función valorativa como consecuencia de ser el Tribunal ante el que se desarrollaron los debates y se practicó la prueba.

   Más limitadamente, a esta Sala de Casación le compete como consecuencia del carácter de recurso efectivo que tiene la casación, analizar si la culpabilidad declarada en la sentencia está motivada y justificada así como la pena impuesta, ex art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

   La sentencia, ciertamente modélica en su argumentación abordó in extenso el andamiaje probatorio que sostiene la condena del recurrente.

   Tuvo en cuenta las declaraciones de la víctima Petra sobre cuya aptitud para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no es preciso insistir. La menor acudió en dos ocasiones a la sede judicial durante la instrucción así como al Plenario, y en tal sentido, se refirió a la exploración de la menor que tuvo lugar el 27 de Marzo de 2004 y 2 de Marzo de 2006, siendo en esta ocasión, en razón a que ya tenía conocimiento del significado de las relaciones sexuales, de forma clara e inequívoca declaró que el acusado le había penetrado por su vagina con el pene y que le produjo dolor. Igualmente se refiere a que cuando ocurrieron los hechos tenía siete años de edad, que cuando los denuncia tenía 12 años y en el Plenario 19 años, reiterando en el Plenario los hechos así que antes de los hechos no había tenido relaciones sexuales. Manifiesta que con las penetraciones sentía dolor y luego sangraba un poquito al orinar, narrando con detalle episodios de tocamientos en el sillón y en la cama, y ello tanto cuando vivían en casa del recurrente, como después cuando se mudaron a otra vivienda tras abandonar el domicilio del recurrente, en ese escenario, éste enviaba a su hijo al patio y a ella la metía en el comedor donde ocurrían los hechos denunciados.

   El Tribunal valoró la credibilidad de la menor desde la triple perspectiva o enfoque de ausencia de todo móvil espurio (falta de incredibilidad subjetiva), persistencia en la incriminación, que verificó tanto las iniciales exploraciones durante la instrucción de la causa en fechas 27 de Marzo de 2004 y 2 de Marzo de 2006, así como en el Plenario cuando ya tenía 19 años, y finalmente verosimilitud del relato que vino robustecido por datos corroboradores tales como la rotura antigua del himen que acreditó la pericial médica y la mayor probabilidad de que su causa fuera la de una penetración y unido a ello la pericial psicológica vino a confirmar a través de sus tests e informes la credibilidad que merecía el relato de la menor, valorando como dato acreditativo de ello, la forma en que se tuvo conocimiento de los hechos --se lo contó a una amiga del colegio-- lo que revela una espontaneidad y una ausencia de presiones del exterior para denunciar en falso, y unido a todo ello la buena relación pre-existente entre la madre y la menor con el recurrente.

   En este control casacional, verificamos que el Tribunal sentenciador identificó las fuentes de prueba con las que contó y los elementos incriminatorios que encontró en ellos y que le permitieron justificar la condena e igualmente verificamos que se alcanza claramente el canon exigible para toda sentencia condenatoria, esto es, se está ante una certeza "....más allá de toda duda razonable...." , tal y como con reiteración ha declarado esta Sala en sintonía con el Tribunal Constitucional y el TEDH -- SSTS 474/2006 ; 893/2007 ; 2/2009 ; 43/2009 ; 1043/2009 ; 104/2010 ó 694/2010 ; SSTC 31/81 ; 81/99 ; 35/2003 ; 263/2005 ó 117/2007 . SSTEDH de 18 de Enero de 1978 ; 27 de Junio de 2000 ; 10 de Abril de 2001 ó 8 de Abril de 2004 --.

   Tanto desde el canon de la suficiencia como desde el de la lógica , todo nos conduce a la autoría del recurrente. Desde el canon de la lógica porque todos los elementos valorados enlazadamente nos llevan normalmente a la conclusión condenatoria del recurrente. Desde el canon de la suficiencia porque se está ante una conclusión cerrada y segura no abierta o débil, en la que pudieran existir otras versiones situadas extramuros de toda responsabilidad penal para el recurrente.

   No existió vulneración del derecho a la presunción de inocencia , el recurrente fue condenado en virtud de prueba de cargo obtenida con todas las garantías, prueba que fue introducida en el Plenario y sometida a los principios que lo vertebran, que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada.

   Procede la desestimación del mot ivo.

   Tercero.- El segundo motivo , denuncia dilaciones indebidas en la tramitación de la causa. Se dice que desde la denuncia hasta la celebración de la vista transcurrieron seis años y ocho meses. Se trata de cuestión que ya fue alegada en la instancia y rechazada en el f.jdco. cuarto con esta argumentación:

   "....En el presente caso, la defensa pretendió referir esa dilación al tiempo que medió entre los hechos (1996 y 1997) y el comienzo del procedimiento penal (2004), siendo así que durante dicho periodo, que bien pudo servir en su caso para el cómputo del correspondiente plazo de prescripción, no existe procedimiento penal abierto, por lo que no puede hablarse de dilaciones en el mismo. Por otra parte, respecto de la tramitación propiamente dicha de las presentes actuaciones, si bien comenzaron en Enero de 1004, celebrándose el juicio oral en Octubre de 2010, lo cierto es que no se han indicado periodos de tiempo de paralización que justifiquen la apreciación de dilaciones indebidas....".

   En la argumentación del motivo no se concretan periodos de paralización, simplemente se dice que desde la citación de la psicóloga en Septiembre de 2004 hasta el 7 de Mayo de 2008, no se dicta el auto de procesamiento --tres años y ocho meses--, y una vez que llegaron los autos a la Audiencia en Octubre de 2008, hasta un año y seis meses después no se califican por el Ministerio Fiscal.

   Un examen de las actuaciones patentiza demoras y en general una tramitación injustificadamente lenta y desacompasada con la entidad del caso .

   En efecto, al folio 48 de la instrucción se nombran peritos por proveído de 5 de Noviembre de 2004. Por proveído de 1 de Febrero de 2005 se tuvo por emitido el informe. Por auto de 23 de Junio de 2005 se acuerda la conversión de las Diligencias en Procedimiento Abreviado. Por escrito del Ministerio Fiscal de 14 de Septiembre de 2005 --folio 94-- al amparo del art. 780-2º solicitó nueva declaración de la víctima, practicándose las pruebas solicitadas y dándose nuevo traslado al Ministerio Fiscal que por escrito de 24 de Julio de 2006 --folio 104-- solicitó nuevas pruebas, en este caso periciales médicas, que se practicaron y unieron el 28 de Febrero de 2007. Por tercera vez , en nuevo escrito de 5 de Junio de 2007 --folio 110-- se solicitaron nuevas diligencias que tras ser practicadas. Transformadas las actuaciones en Sumario Ordinario por auto de 25 de Abril de 2008, se dictó auto de procesamiento el 7 de Mayo de 2008, concluyéndolo el 29 de Septiembre de 2008 --folio 141--.

   Elevado el Sumario a la Audiencia por escrito de 16 de Febrero de 2009, se interesó por el Ministerio Fiscal la revocación del Sumario y que el dictamen médico obrante en los autos lo sea por dos facultativos al tratarse de Sumario Ordinario, petición que fue rechazada por la Sala en auto de 29 de Junio de 2009, auto que fue recurrido por el Ministerio Fiscal que interesaba su nulidad, la que fue rechazada por la Sala en auto de 11 de Noviembre de 2009. Finalmente calificó las actuaciones el Ministerio Fiscal, el 7 de Abril de 2010, haciéndolo la defensa el 5 de Mayo de 2010, iniciándose el Plenario el 13 de Octubre de 2010.

   Este recorrido procesal de la causa patentiza que a consecuencia de las tres peticiones efectuadas durante la instrucción por el Ministerio Fiscal con carácter previo a emitir su calificación, la causa estuvo en este trámite desde el 14 de Septiembre de 2005 --primera petición del Ministerio Fiscal--, hasta el 25 de Abril de 2008 , en que se transformó el procedimiento a los trámites del Sumario ordinario.

   Es obvio que con independencia de que el Ministerio Fiscal pudo peticionar todas las nuevas diligencias interesadas en un único escrito, el transcurso de dos años y medio en dar cumplimiento a lo interesado por el Ministerio Fiscal y el subsiguiente cambio de procedimiento, supera sin lugar a dudas lo que puede considerarse un plazo razonable pudiendo calificarse de dilación extraordinaria, teniendo en cuenta las características y complejidad --escasa-- de la causa, sin que por otra parte sea imputable al recurrente.

   Con ello verificamos que existe un presupuesto objetivo suficiente y claro para justificar la petición del recurrente de existencia de dilaciones indebidas, ocurrido durante la tramitación de la causa, y por tanto cuando ya existían consecuencias perjudiciales para el recurrente, y por tanto al margen del transcurso del tiempo ocurrido desde la ocurrencia de los hechos a su denuncia.

   Tal periodo previo a la denuncia no es computable para las dilaciones pues no existiendo proceso, no había ningún tipo de perjuicio ni repercusiones adversas para el recurrente. En tal sentido las SSTEDH Eckle vs Alemania de 15 de Julio de 1982 ; López Sole vs España de 28 de Octubre de 2003 y de esta Sala Casacional SSTS 1051/2006 ; 1288/2006 ; 1064/2007 ; 734/2007 ó 398/2008 , sitúan el día inicial del cómputo en el momento en que la persona o está formalmente acusada, o por las sospechas existente se han adoptado medidas restrictivas. En el presente caso, se le recibió declaración en sede judicial al recurrente el día 27 de Enero de 2004 --folio 21--, y por auto del mismo día se acordó la libertad sin fianza. Ciertamente no se aceptaron medidas cautelares pero ello no es obstáculo para apreciar una indebida dilación no atribuible a él ni justificada por la complejidad de la causa, demora que merece ser compensada con una atenuación de la pena en los términos que se dirán en la segunda sentencia.

   Procede la estimación del motivo con la consecuencia de aplicar la atenuante de dilaciones actualmente previsto en el art. 21-6º Cpenal.

   Cuarto.- La estimación del segundo motivo de los formalizados, tiene por consecuencia la declaración de oficio de las costas del recurso de conformidad con el art. 901 LECriminal.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso formalizado por la representación de Jacobo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección II, de fecha 22 de Diciembre de 2010 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

   Notifíquese esta resolución y la que seguida y separadamente se va a pronunciar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil once.

   En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Güimar, Sumario nº 2/2008, seguido por delito continuado de abuso sexual agravado, contra Jacobo , nacido en Granadilla de Abona (Santa Cruz de Tenerife) el día 12/03/1953, hijo de Antonio y de Teresa, con DNI nº NUM000 y con domicilio en la BARRIADA000 nº NUM001 de Güimar, se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: