STS 1077/2011, 10 de Octubre de 2011

El Juzgado Central de Instrucción nº 2, instruyó Procedimiento Abreviado nº 63/2003 contra Vicente Y Estibaliz , Amadeo , Baltasar , Ramona , Cristobal , Eladio Y Everardo , Florian , Heraclio , María Consuelo Y Jeronimo , por delitos de estafa, societario, apropiación indebida, insolvencia punible y falsedad en documento público y mercantil, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional que con fecha 26 de mayo de 2010, en el rollo nº 10/2008 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO .- APARTADO 1º

1. El acusado Vicente , empresario mayor de edad y sin antecedentes penales, con fecha 18 de febrero 1992 era nombrado administrador de la sociedad denominada "AHORRO LEASING, S.A.", entidad dedicada a la actividad de arrendamiento financiero o Leasing, y que por aquel entonces contaba con un capital social de 200.000.000 pts.

   El día 8 de septiembre del siguiente año 1993, la sociedad mencionada, cuyo capital social aumentó de manera harto considerable, alcanzando la suma de 643.991.000 pts., cambió su denominación social, pasando a llamarse "GESTAHORRO, S.A."

   Transcurridos casi dos años de los hechos descritos, concretamente el 7 de julio 1995 se acordó la disolución de la sociedad "GESTAHORRO, S.A." debido a su deficitaria situación financiera, ya detectada en 1993, pues en las cuentas auditadas referidas a dicha anualidad, se señalaba que la entidad referida se hallaba incursa en causa legal de disolución por ser su patrimonio real inferior a la mitad de su capital social; y a tal efecto fue nombrado liquidador único al acusado Vicente .

   Al margen de todo lo expuesto hasta ahora, el día 24 de junio 1992 en la ciudad de Zaragoza, Jeronimo constituyó la sociedad llamada "INVESTAHORRO, S.A.", con un capital inicial de tan sólo 10.000.000 pts., siendo los accionistas de la misma y miembros de su primitivo Consejo de Administración familiares próximos a este acusado.

   Vicente fue nombrado apoderado de la sociedad referida el 28 de octubre de 1992, y administrador único de la misma el 16 de mayo de 1994, circunstancias estas que le permitían controlar de manera personal y exclusiva toda la actividad de la empresa.

2. Con posterioridad al 24 de julio de 1992, el acusado Vicente tomó la decisión de que la reciente sociedad por él constituida, "INVESTAHORRO, S.A.", asumiese todas las deudas que pesaban sobre "AHORRO LEASING, S.A. (después llamada "GESTAHORRO, S.A." como ya hemos expresado); y en ejecución de dicha decisión, en el transcurso de los años 1992 y 1993"INVESTAHORRO, S.A.", asumió préstamos mercantiles existentes en el pasivo de "AHORRO LEASING, S.A." por importe de 409.826.288 pts. , determinándose por el acusado que, al vencimiento de dichos préstamos, en la gran mayoría de los casos, se formalizarían nuevos préstamos mercantiles, pero ya directamente con la entidad "INVESTAHORRO, S.A.", entidad que, por decisión del acusado Vicente , se subrogó en la posición de los antiguos clientes y acreedores de "AHORRO LEASING, S.A.", ("GESTAHORRO S.A."), a los cuales se les prometió pagar unos intereses del 12'5% sobre las cantidades prestadas, y ello conforme a las instrucciones dadas por Vicente al respecto. Mas, con esta forma de proceder el referido acusado logró que, como contrapartida a la anotación de los préstamos mercantiles en el pasivo de la sociedad "INVESTAHORRO, S.A." por el total de dichos préstamos, en el activo de su balance pasó a figurar un crédito contra "GESTAHORRO, S.A." por el importe total de los citados préstamos.

   Pero a pesar de ello "GESTAHORRO, S.A." no incluyó en su contabilidad la deuda contraída con "INVESTAHORRO, S.A.", obedeciendo todo esto a una operativa que tenía como objetivos aparentar que las cuentas de "GESTAHORRO, S.A." no presentaban anomalías, ocultando así su situación financiera real al Banco de España, entidad supervisora de esa entidad, ya que se trataba de una empresa de Leasing, encuadrada en el sector financiero, inscrita por ello en el Registro especial previsto en la Ley 26/1988 ; mas por el contrario, ningún organismo oficial poseía labores de supervisión sobre la que era una simple sociedad anónima llamada "INVESTAHORRO, S.A."

3. Pero la asunción de deudas no quedó ahí y sólo, pues "INVESTAHORRO, S.A.", por decisión del acusado Vicente asumió también, a título de préstamo, el dinero desembolsado por los accionistas de "GESTAHORRO, S.A." en las ampliaciones de capital social celebradas los días 13 y 31 de julio de 2003, por importes de 150.000.000 pts. Y 298.991.000 pts., lo que cuantificaba un total de 443.991.000 pts.

   En virtud de todo lo expuesto hasta ahora, en les fechas señaladas y por decisión del acusado Vicente , la entidad "INVESTAHORRO, S.A.", se enfrentaba a una deuda por importe de 853.817.228 pts., resultante de adicionar a la suma de 409.826.228 pts. -por préstamos mercantiles- la relativa al importe de las ampliaciones de capital, 443.991.000 pts.

   Frente a tan precaria situación financiera ante la que se halló la repetida sociedad "INVESTAHORRO, S.A.", dicha entidad precisaba de manera inmediata obtener la liquidez oportuna para, al menos, ir satisfaciendo los intereses de la deuda, y también pagando los gastos corrientes derivados del funcionamiento de la propia empresa.

4. Así las cosas, Vicente ideó poner en marcha la mecánica siguiente: Proceder a la captación de nuevos clientes, con los que el acusado suscribía préstamos mercantiles que él denominaba "contrato-bolsa", obteniendo de esta forma dinero en efectivo sin dilaciones, comprometiéndose "INVESTAHORRO, S.A." con tales clientes a invertir el importe de sus préstamos en productos financieros, y no en otra cosa, y garantizándoles que obtendrían un interés anual fijo que oscilaba entre el 10% y el 15%, siendo consciente el acusado Vicente de que tal compromiso devenía en ilusorio, extremos ignorados por los nuevos clientes.

   Con el dinero conseguido gracias a los mencionados "contrato-bolsa", fue destinado por el acusado Vicente de forma prioritaria a hacer frente a los créditos que mantenían los antiguos clientes de "GESTAHORRO, S.A.", y también a ir pagando los intereses devengados a los nuevos clientes por las cantidades aportadas a "INVESTAHORRO, S.A.", en concepto de "contrato-bolsa".

   Mas con tal forma de actuar desarrollada por Vicente , el pasivo de "INVESTAHORRO, S.A.", aumentaba día a día, lo que no ocurría con su activo, que no crecía a los niveles suficientes, ni con mucho, como para poder devolver a los inversores (antiguos y nuevos) el capital y los intereses estipulados, cosa de la que era consciente absoluto el repetido acusado, persona dotada de amplios conocimientos en materia de finanzas, por la razón elemental de que para que se hubiese podido atender a la retribución de unos intereses en los términos pactados con los impositores -interés medio del 12%-, y teniendo presente que sólo un 20% de los fondos captados de los nuevos inversores se destinó efectivamente a inversiones, la rentabilidad de éstas debería haber sido de al menos un 60%, cifra que a todas luces resultaba absolutamente inalcanzable, teniendo en cuenta la operativa de "INVESTAHORRO, S.A.", que se limitaba a invertir el dinero de sus clientes en agencias o sociedades de valores.

   Todas estas cuestiones son fácilmente comprensibles, teniendo presente que "INVESTAHORRO, S.A.", era una empresa de las llamadas "pirámides", que se dedicaba a captar capital de nuevos clientes, con el fin de ir satisfaciendo, con el importe de dicho capital, los intereses correspondientes a los anteriores inversores.

   Ahora bien, para conseguir dicha captación de capital, el acusado Vicente ofreció a los nuevos clientes una rentabilidad mucho mayor que la ofertada por otros operadores financieros, sabiendo a ciencia cierta que, no sólo no iba a poder satisfacer la rentabilidad asegurada a los nuevos clientes, sino también que éstos no recuperarían ni tan siquiera el capital entregado, pues dicho capital iba a ser utilizado de manera exclusiva a pagar los créditos de los inversores anteriores.

   Pero toda esta mecánica ideada y llevada a efecto por el acusado Vicente fue ocultada a los nuevos clientes de "INVESTAHORRO, S.A.", los cuales animados por la óptima inversión que se les aseguraba, optaron por suscribir más y más préstamos mercantiles -"contrato-bolsa" denominaba el acusado- con "INVESTAHORRO, S.A.", guiados en todo momento por tal irreal creencia.

5. Por este camino, "INVESTAHORRO, S.A.", que ya nació con una precaria situación financiera en grado sumo -por las razones ya explicitadas en este relato fáctico- a fecha 30 de noviembre de 1996, aparecía notoriamente agravada, pues los préstamos contabilizados en su "debe" ascendían ya a la suma de 1.577.000.000 pts., de los que eran titulares 439 clientes.

   De semejantes hechos tomó cabal conocimiento el Banco de España, el cual el 7 de noviembre de 1997 procedió a sancionar a "INVESTAHORRO, S.A.", con una multa por importe de 500.000 pts., a la vez que requería a dicha sociedad formalmente para que cesase en su actividad, ordenándole la cancelación de los préstamos vigentes a su vencimiento, y abstenerse en lo sucesivo de suscribir nuevos préstamos mercantiles.

   Pero el acusado Vicente , lejos de acatar las instrucciones recibidas, siguió desarrollando la misma actividad, captando dinero público, razón por la cual el Banco de España sancionó nuevamente a "INVESTAHORRO, S.A.", imponiéndole una multa de 10.000.000 de pts., adoptada mediante acuerdo de 28 de mayo 1999 .

   Pero además, y como la sociedad "INVESTAHORRO, S.A." mediante el desarrollo de las actividades descritas en este relato fáctico, realizaba operaciones reservadas a los miembros del mercado de valores, para las que no estaba autorizada , por lo que le fue incoado el oportuno expediente por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en virtud del cual, el Ministro de Economía y Hacienda, mediante orden de fecha 21 de abril de 1999 impuso como sanciones a "INVESTAHORRO, S.A." y a su administrador Vicente , multas a cada uno de ellos por importe de 50.000.000 pts.

6. Al margen de lo expuesto, pero indudablemente conexionado con semejante relato, resulta acreditado que entre los años 1993 y 1997 "INVESTAHORRO, S.A." recibió de sus nuevos inversores la suma de 993.042.683 pts ., y de esta cantidad, tal y como se desprende de la contabilidad de dicha empresa, sólo 209.271.016 pts . se destinaron a inversiones financieras, pues el resto de tales aportaciones, no contabilizadas oficialmente, se utilizaron en sufragar los gastos derivados de la actividad propia de "INVESTAHORRO, S.A.", tales como los provenientes de pagos de intereses, sueldos, alquileres etc..., que ascendieron a la suma de 890.898.791 pts. Semejantes circunstancias eran ignoradas por los clientes de dicha entidad.

   La deuda contraída por "INVESTAHORRO, S.A." se fue incrementando, y así, a fecha 31 de diciembre de 1997, el balance de esta sociedad reflejaba una deuda global con los inversores, que abarcaba tanto a los prestamistas originarios como los posteriores suscriptores de "contrato-bolsa", que ascendía a la suma de 1.829.693.685 pts., cantidad que en el transcurso de la siguiente anualidad, 1998, fue aumentando de forma progresiva, hasta que llegó el momento en el que, el acusado Vicente se vio obligado a cesar en su actividad de captación de fondos, acuciado por las denuncias interpuestas contra él por parte de varios inversores.

   APARTADO 2º

1. Como ya hemos expresado anteriormente, sólo parte del dinero captado por "INVESTAHORRO, S.A." tan sólo 209.271.016 pts., de las 993.042.683 pts. recibidas fueron destinadas por Vicente a inversiones financieras en el mercado de valores, realizadas a través de operadores autorizados para ello en virtud de contratos de representación conferidos a sociedades o personas controladas por este acusado, y concretamente con:

   1. "MERCADO Y GESTIÓN DE VALORES, A.V.B., S.A.", entidad a la que desde ahora denominaremos M.G.

      Dicha entidad, desde el 24 de mayo de 1993, hasta el 31 de diciembre de 1996, tuvo como representante a la propia "INVESTAHORRO, S.A." (de la que Vicente fue nombrado apoderado el 28 de octubre de 1992 y su administrador único el 16 de mayo de 1994) , y después, desde el 15 de enero de 1996 hasta el 5 de agosto de 1997, a "INVESTAHORRO BOLSA, S.L.", que estaba representada por el acusado Vicente .

   2. "AGENTES DE BOLSA ASOCIADOS, A.V.B., S.A.", a la que nos referiremos en lo sucesivo como ABA.

      Esta sociedad suscribió contrato de representación con Florian el 17 de diciembre de 1996, empleado y estrecho colaborador de Vicente (persona aquella que hasta los albores de la vista oral, ostentaba el papel de acusado, a instancia de las acusaciones particulares, junto a otras once personas más), y después con la sociedad "INVERTEST, S.L.", - constituida el 16 de abril de 1997 , y de la que Vicente fue nombrado administrador único el 15 de octubre de 1997 hasta el 25 de abril de 1998.

      Las dos representaciones referidas cesaron el 19 de marzo de 1998, a consecuencia de las actuaciones inspectoras de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

      Se daba la circunstancia de que por mor de estos contratos de representación, cuando los clientes de "INVESTAHORRO, S.A.", aportaban dinero a esta sociedad, de forma simultánea suscribían un contrato de gestión de cartera con alguna de las anteriores agencias de valores.

      Semejante forma de funcionamiento en el mercado de valores, permitía a los representantes gestionar las carteras de los representados, tanto en virtud de los contratos de representación como en los suscritos entre las agencias y los clientes de "INVESTAHORRO, S.A." y ésta no encontraba obstáculos legales, pues hasta noviembre 1997 , no se prohibió de forma expresa las prácticas aludidas.

      No obstante, en todos los contratos de representación suscritos en esta causa se establecía explícitamente que los "cobros" y "pagos" a los clientes tenían que realizarse mediante cheques nominativos, o bien, a través de transferencias bancarias giradas directamente a favor de la agencia o el cliente, sin que el representante pudiera, en ningún caso, actuar como intermediario de dinero por una u otra parte.

      Sin embargo tanto la Agencia M.G . como la ABA consintieron, sin reparos de tipo alguno, que el representante pudiese recibir el dinero en metálico de los clientes de "INVESTAHORRO, S.A." para su posterior ingreso en las cuentas de la agencia, y, correlativamente, que los pagos a dichos clientes, procedente de la agencia se verificara, no de forma directa a los mismos, sino a través del representante.

      De este modo, la mayor parte del metálico que los inversores entregaban, en definitiva, a Vicente , al mismo tiempo que aquellos firmaban los aludidos contratos con la agencia de valores, lo hacían en el pleno convencimiento de que el referido Vicente iba a entregar el dinero recibido, conforme a los fines acordados, a la agencia de valores, -pues era mucha la confianza que los inversores depositaron en el acusado referido-. Sin embargo, la mayor parte del dinero entregado a Vicente fue empleado por éste para fines bien distintos.

2. Ocupémonos ahora de la operativa desarrollada por el acusado con "MERCADO Y GESTIÓN DE VALORES, A.V.B., S.A.", entidad a la que denominamos M.G., así como con la establecida "AGENTES DE BOLSA ASOCIADOS, A.V.B., S.A.", de la que dijimos que, en adelante la nombraríamos como ABA, y por último la forma de operar con la denominada "BENITO Y MONJARDÍN, S.A., S.V.B., (más tarde la entidad bancaria ESPIRITO SANTO ).

   1. En relación con M.G., de la que como ya dijimos, "INVESTAHORRO, S.A. era representante, su auténtico creador Vicente operó con esta agencia de valores. Desde el 26 de septiembre de 1994, tenía abierta en dicha agencia una cuenta OMNIBUS , a través de la cual se canalizaban las inversiones de los clientes.

      La referida cuenta OMNIBUS fue prohibida en los mercados nacionales de valores mediante la circular 1/1998, de 10 de junio de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, pero no antes; y por ello, a través de MG, los clientes de "INVESTAHORRO, S.A." mediante la utilización de tal cuenta, operaron en el mercado de opciones y futuros , tanto de renta fija como variable, sufriendo pérdidas por un importe total de 95.304.495 pts.

      Sin embargo, como el acusado Vicente determinó imputar la suma de 104.568.000 pts . en concepto de pérdidas a la cuenta personal de su esposa, la también acusada Estibaliz , el ficticio resultado de la operativa global para los demás clientes fue de beneficios, nímios, pero beneficios, por un importe de 9.127.450 pts. Con la utilización de semejante mecanismo, los inversores permanecían "confiados" en la buena gestión de Vicente .

      A pesar de lo expuesto, en relación con la permisibilidad jurídica de la cuenta OMNIBUS, con todas sus connotaciones, hasta la entrada en vigor de la mencionada circular 1/1998, de 10 de junio, con esta forma de operar, no prohibida -eso sí- por la legislación vigente, se incumplía de manera flagrante tanto con lo estipulado en el contrato de representación, como en aquellos otros contratos de gestión de cartera suscritos entre MG y los clientes de "INVESTAHORRO, S.A." , ya que en ambos se establecía que todos los "cobros" y "pagos" a clientes se realizarían a través de la cuenta de efectivo que MG determinase, mediante cheques nominativos extendidos a nombre de la referida agencia o del cliente según los casos.

      Sin embargo, a pesar de lo pactado en ambos contratos, en realidad era el acusado Vicente el único que recibía el dinero en efectivo de los clientes, extendiendo a favor de los mismos los recibos correspondientes, y luego ordenaba a M.G. las operaciones de compra y venta de valores, agencia esta que conocía y consentía dicha forma de actuación .

      Por su parte la reiterada agencia, semanalmente, practicaba las oportunas liquidaciones en las que se reflejaba las pérdidas o ganancias de los clientes, y cuyo resultado se trasladaba a la cuenta global de "INVESTAHORRO, S.A.", pues no en vano dicha cuenta era la única en la que se ingresaban las ganancias y también desde la que se realizaban las aportaciones precisas para operar en los mercados y soportar las pérdidas, contando con la confianza por parte de los clientes de que el representante distribuiría entre aquellos los beneficios y pérdidas reconocidos.

      Finalmente el 31 de diciembre de 1996 se canceló la representación de M.G.

      - Al margen de lo expuesto respecto al contrato de representación y la correspondiente cuenta OMNIBUS, M.G. también tuvo como representante a la entidad "INVESTAHORRO BOLSA, S.L.", desde el 15 de enero de 1996 hasta el 5 de agosto de 1997 , sociedad representada por el acusado Vicente ; y en virtud de esta representación, cinco clientes, suscribieron contratos de gestión y administración de sus patrimonios con la agencia M.G., pero en esta ocasión la liquidación de los resultados no se hizo a través del representante sino utilizando una cuenta en BANCOVAL, S.A ., abierta y titulada por los clientes, retirando o transfiriendo los fondos de o a dicha cuenta por dichos clientes.

   2. La operativa de "INVESTAHORRO, S.A." con la agencia de valores ABA, sucesora de M.G., es la que pasamos a describir seguidamente.

      El 17 de diciembre de 1996, pocos días antes pues de que se cancelase la representación de M.G. (31 de diciembre de 1996), ABA suscribió un contrato de apertura de cuenta con "INVESTAHORRO S.A.", así como un contrato de representación a favor de Florian , que era empleado y estrecho colaborador del acusado Vicente , como antes pusimos de manifiesto.

      Meses después, el 25 de abril de 1997 , ABA suscribió otro contrato de representación a favor de la sociedad "INVERTEST , S.L"., la cual había sido constituida el 16 de abril de 1997, y de la que el tan repetido Vicente fue nombrado administrador único el día 15 de octubre de 1997 y antes Cristobal .

      "INVESTAHORRO S.A." en su forma de operar con la agencia ABA, también utilizó la cuenta global o cuenta OMNIBUS, como acaeció con la agencia M.G., cuenta que permitía al acusado ordenar operaciones INTRADÍA, sin hacer referencia alguna al cliente final, de manera que sólo al término de la jornada bursátil, podía a su libre arbitrio distribuir los beneficios y pérdidas entre los muchos clientes de "INVESTAHORRO S.A.".

      Pero como las pérdidas las imputaba el acusado de manera sistemática a la propia "INVESTAHORRO S.A.", mas no así los beneficios, de los cuales sí se daba cumplida cuenta a los inversores, éstos creían sin lugar a dudas que su dinero invertido les iba ofreciendo los rendimientos pactados, objetivo engañoso perseguido y logrado por Vicente .

      De nuevo en esta ocasión se incumplió lo estipulado en el contrato de representación otorgado por ABA a favor de "INVESTAHORRO S.A." , ya que, como acaecía con la agencia de valores M.G. , en dicho contrato se establecía de forma expresa que el representante no podía recibir cantidad alguna de los clientes, ni efectivo ni por medio de cheques al portador, sino de manera exclusiva mediante cheques nominativos a favor de ABA, resguardos bancarios acreditativos de ingresos efectuados en la cuenta de ABA por los clientes, o transferencia bancaria efectuada directamente por éstos en dicha cuenta.

      A pesar de todo esto, también en este caso el acusado Vicente recibió directamente dinero de los clientes; y como se daba la circunstancia de que en el mercado de opciones y futuros es posible operar y obtener beneficios sin aportar previamente dinero en efectivo, Vicente aprovechó tal circunstancia para destinar el metálico recibido a soportar las pérdidas imputadas a "INVESTAHORRO S.A.".

      Semejante forma de actuar por parte del acusado se vio propiciada por el concreto contenido del contrato de gestión de cartera suscrito por ABA con los clientes de "INVESTAHORRO S.A. " en el sentido siguiente: Primero , en dicho contrato no aparecía de forma clara una cláusula que estableciese la expresa prohibición de que el representante pudiese recibir y gestionar dinero procedente de, o destinado a los clientes; y Segundo y sobre todo, por aparecer una cláusula en la que se establecía que las cantidades dinerarias aportadas por los clientes de "INVESTAHORRO S.A." podían ser entregadas a la agencia por el titular de la cuenta , "O POR ALGUIEN EN SU NOMBRE".

      Por otro lado, varios clientes de la repetida mercantil, abrieron cuentas en la agencia ABA con anterioridad de que ésta otorgase contrato de representación a favor de Florian .

      Utilizando la operativa descrita durante la vigencia del contrato de gestión de cartera, "INVESTAHORRO S.A." ingresó a su nombre en la agencia de valores ABA la suma de 218.346.784. pts., y contabilizó pérdidas por importe de 188.187.376 pts; de manera que cuando se canceló el referido contrato solo pudo obtenerse y consecuentemente retirarse la cantidad de 30.159.408 pts., suma resultante de detraer del total invertido (218.346.784 pts.) el importe de las pérdidas registradas, (188.187.376 pts.), catastróficos resultados para los clientes de "INVESTAHORRO S.A." los cuales, tras invertir la reiterada suma de 218.346.784 pts., obtuvieron a cambio merced a tal inversión la exigua cuantía antes referida, con la voluminosa pérdida que ello suponía.

      Sin embargo de las posiciones finales de las cuentas de los clientes, en ese preciso momento, se desprendía unos beneficios globales a favor de los mismos por importe de 25.213.450 pts., algo absolutamente irreal.

   3. La forma de operar del acusado con la sociedad de valores "Benito y Monjardín ", S.A.,S.V.A.", a la que en lo sucesivo denominaremos " BM", fue bien distinta a la observada con las anteriores, desarrollándose las relaciones de "INVESTAHORRO S.A." con la sociedad referida por otros derroteros bien distintos.

      En este caso, con fecha 4 de diciembre de 1997 se abrió una sola cuenta de clientes a nombre de "INVESTAHORRO S.A.", no teniendo los inversores de ésta relación directa alguna con BM.

      Tampoco se empleó en esta ocasión el mecanismo de la cuenta global o cuenta OMNIBUS.

      No obstante, el dinero que la repetida sociedad invirtió a su nombre en la cuenta de BM procedía exclusivamente de sus clientes.

      Esta circunstancia no era conocida por la agencia de valores "Benito y Monjardín, S.A.". La normativa vigente en esta materia y en aquellos momentos exigía a las sociedades y agencias de valores recabar la oportuna información a fin de tomar cabal conocimiento acerca de la identidad exacta de las personas realmente inversoras, cuando existieran indicios de que sus clientes no actuaban por cuenta propia, sino a cargo de terceras personas que eran las que aportaban el metálico.

      Mas la Agencia de Valores "Benito y Monjardín, S.A." ignoraba que su cliente "INVESTAHORRO, S.A." actuaba de esa manera.

4. ÚLTIMAS ACTUACIONES.-

   Después de todos los avatares descritos, y tras constatarse que "INVESTAHORRO S.A." era absolutamente incapaz de hacer frente a las crecientes deudas que día a día iba generando, cada vez más abultadas, derivadas precisamente de la propia mecánica de la sociedad, ya en el año 1998 el acusado Vicente consciente de la situación descrita, optó por seguir eludiendo sus compromisos con los clientes inversores, utilizando para ello ahora determinadas maniobras tendentes a la ocultación de sus bienes, con la consiguiente creación de una nueva espiral de perjuicios a potenciales perjudicados.

   De hecho, el acusado ideó y luego puso en práctica dos procedimientos paralelos.

   1. Por un lado, prevaliéndose de la gran confianza que suscitaba en sus clientes, logró convencer a muchos de ellos para que renunciasen a los créditos que mantenían con "INVESTAHORRO S.A." a cambio de asumir el acusado a titulo personal el pago de las deudas con ellos contraídas.

   2. Por otra parte, Vicente acudió a la estrategia de crear nuevas sociedades que asumiesen la deuda de "INVESTAHORRO S.A." y en la que participaran los nuevos clientes de ésta, garantizando de forma personal el acusado su oportuna devolución, razón por la cual renunciaron los inversores a sus derechos frente a "INVESTAHORRO S.A.".

      La actuación observada por Vicente no tenía otra finalidad que ocultar la caótica situación económica que padecía esta sociedad, pretendiendo trasladarla a las de nueva creación, las cuales a su vez asumirían el cometido de captar dinero de nuevos clientes, que, en la más absoluta ignorancia de todo lo que acaecía, desembolsarían el metálico destinado, a la postre, a satisfacer las deudas contraídas con los clientes de "INVESTAHORRO S.A.", siguiendo de esta forma el mismo sistema que utilizó con los clientes de esta sociedad para pagar a los anteriores acreedores de "GESTAHORRO, S.A."

      Sin duda alguna, el acusado Vicente era conocedor de que esta operativa le proporcionaría una aparente, aunque fugaz, tranquilidad, derivada de generar en los nuevos clientes falsas expectativas de cobro de sus créditos, pero realmente lo que estaba propiciando no era otra cosa que incrementar de forma progresiva el monto global del perjuicio causado.

      APARTADO 3º

      En el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Zaragoza se seguía procedimiento de suspensión de pagos de "INVESTAHORRO S.A."

      Pues bien como consecuencia de las actuaciones relatadas en el apartado anterior, el acusado Vicente , el día 25 de septiembre 1998 pudo presentar en dicho procedimiento un balance de esta sociedad, donde las cuentas de pasivo relativas a préstamos y "contratos-bolsa" se habían reducido en 1.123.650.721 pts., de manera que, aparentemente, el activo de la sociedad superaba a su pasivo, deformación total de la realidad, pues la situación de "INVESTAHORRO S.A." era francamente ruinosa.

      Además de lo expuesto, y como ya apuntábamos, Vicente lejos de llevar una contabilidad exacta y por ende fiable de todos los flujos de dinero, recibió directamente grandes cantidades dinerarias procedentes de clientes, que no encontraron reflejo en las cuentas de la sociedad, ya que el acusado sólo ingresó en "INVESTAHORRO S.A." parte de lo recibido, ingresando otra parte importante del mismo en sus propias cuentas personales, conducta esta que ha dificultado de forma ostensible acreditar posteriormente las deudas de la sociedad con cada uno de los inversores.

      Concretamente, durante el año 1997, se ha constatado que 349.802.446 pts. no fueron ingresadas en la cuenta de "INVESTAHORRO S.A.", y de las cuales, al menos, 53.147.182 pts. se corresponden con varios cheques aportados por clientes y que fueron ingresados directamente a la cuenta bancaria personal del acusado Vicente entre los meses de julio y diciembre de 1997, si bien es cierto que la cantidad global de dinero transferida a dicha cuenta en el periodo reseñado ascendió a la suma de 359.476.478 pts.

      Posteriormente, desde la cuenta bancaria del acusado se transfirió a la de "INVESTAHORRO S.A.", la suma de 265.300.000 pts., que éste, por su cuenta y riesgo, contabilizó como un crédito suyo propio frente a la sociedad.

      Asimismo, Vicente en varias ocasiones desvió dinero de "INVESTAHORRO S.A. a las cuentas bancarias personales de su esposa, Estibaliz , también acusada en esta causa, quedando dichas operaciones como un crédito frente a ésta por "INVESTAHORRO S.A."

      - Como consecuencia de todo el conglomerado de actuaciones llevadas a cabo por el acusado Vicente , descritas anteriormente, "INVESTAHORRO S.A.", por auto de fecha 4 de junio de 1999 fue declarada en estado de quiebra necesaria, por el Juzgado de Primera Instancia nº9 de Zaragoza , retrotrayéndose sus efectos al día 5 de mayo de 1997 , tal y como se acordó mediante auto dictado por dicho órgano judicial. (f.156 y 157).

      APARTADO 4º

      Con anterioridad a la crisis definitiva de "INVESTAHORRO S.A.", ante el Sr. notario de Zaragoza D. José Enrique Cortés Valdés, el día 28 de mayo 1998 se otorgó escritura de reconocimiento de deuda y obligaciones de pago, con nº 2335 de su protocolo. En virtud de tal escritura, el acusado Vicente , en su condición de administrador único y representante de "INVESTAHORRO S.A.", reconocía adeudar a D. Ramón y varias personas más representadas por éste, todas ellas clientes y acreedores de esta sociedad, la cantidad de 246.240.000 pts., estipulándose en la referida escritura que dicha deuda se haría efectiva en cuarenta y tres (43) plazos, representados por otros tantos pagarés, desde el 1 de julio 1998 hasta el 22 de marzo de 1999.

      Además, en la misma escritura, y con la aparente finalidad de garantizar la deuda reconocida, Vicente afianzó solidariamente el buen fin de los pagarés, y además constituyó las dos garantías siguientes:

   1. - Al ser como era apoderado de su esposa Estibaliz , procedió a pignorar la participación de su mujer en el capital de la sociedad mercantil llamada "GESTIDINER AGENCIA DE VALORES, S.A.", participación representada por 1.482 acciones, con un valor nominal de 75.000 pts. cada una de ellas.

      En orden a plasmar en la escritura pública la repetida garantía, el acusado presentó ante el Sr. notario un certificado extendido por el Sr. Secretario del Consejo de Administración de "GESTIDINER", D. Germán , de fecha 18 de mayo 1998, certificado que se incorporó como documento unido a la escritura.

      Pero en tal documento, Vicente , había suprimido un párrafo de crucial importancia, en él se hacía constar literalmente: "las mencionadas acciones se encuentran pignoradas, de acuerdo con la escritura pública otorgada ante el notario de Madrid, D. Antonio Huerta Troles, con fecha de 22 de abril 1997, y con número de su protocolo 824/97".

      Apercibidos de tales circunstancias, los depositarios de dichas acciones y apoderados de los acreedores, el día 29 de julio 1998, comparecieron sin demoras ante el citado Sr. notario de Madrid, a fin de que se llevara a cabo el procedimiento de enajenación de las acciones previamente pignoradas, extendiéndose al efecto la oportuna acta de ejecución del derecho real de prenda.

      Ya, con fecha 1 de octubre 1998, tras resultar desiertas las subastas preceptivas, las acciones de la acusada Estibaliz fueron adjudicadas al pago de los créditos por ellas garantizadas.

   2. - Por otro lado, Vicente , en su calidad de liquidador de la sociedad "GESTAHORRO, S.A.", y con el fin aparente de querer solventar esta deuda, se comprometió a hipotecar tres fincas pertenecientes a esta mercantil, y que eran: finca nº 15.356 duplicado del Registro de la Propiedad de Marbella; finca nº 26.393 del registro de la Propiedad de Arganda del Rey; y finca nº 47.928 del Registro de la Propiedad de Barcelona.

      Pero el acusado Vicente introdujo en tales compromisos la cláusula siguiente:"(...) o a percibir el importe de su venta, si ésta se produjera antes de la constitución de la hipoteca"; y ello al ser consciente como lo era, de que las fincas referidas podían ser de forma inminente objeto de ejecución, como así acaeció en la realidad, ya que: 1) la finca ubicada en la localidad de Arganda del Rey fue adjudicada el 29 de mayo de 1998 en subasta notarial, y vendida el 22 de junio siguiente a D. Avelino y D. Borja por un precio de 20.000.000 pts; 2) la finca ubicada en Marbella, a consecuencia de su subasta notarial, fue también vendida a Dª. María , con fecha 27 de junio 1998 por importe de 14.000.000 pts; 3) respecto a la finca situada en la Ciudad Condal, nº47.928 del Registro de la Propiedad de Barcelona, cedida el 26 de julio de 1990 en arrendamiento financiero con opción de compra a la sociedad "PECANU, S.A.", el acusado Vicente no constituyó la hipoteca que se había comprometido a establecer sobre la misma.

      De modo que, en definitiva Vicente sólo reintegró al referido Ramón y sus representados la suma de 16.000.000 pts., razón por la que les sigue adeudando la cuantía de 240.240.843 pts.

      APARTADO 5º

      Y ya, por último, en fecha 26 de agosto 1998, la acusada Estibaliz , siguiendo las encomiendas de su marido Vicente , procedió a vender a su hermana Belen la vivienda familiar de los dos acusados, ubicada en la AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 . NUM002 registrada con el nº NUM003 , actualmente NUM004 , por un precio de 25.500.000 pts., más 500.000 pts. en concepto de mobiliario, del cual 15.000.000 se entregaron en el acto a los vendedores, quedando el resto aplazado a satisfacer antes del 30 de septiembre 2008.

      Semejante enajenación se llevó a efecto con el único propósito de evitar la subasta del inmueble referido, a consecuencia de la ejecución de la posible responsabilidad civil a que pudiera ser condenada la acusada Estibaliz .

      Producida la irremediable crisis de "INVESTAHORRO S.A." esta sociedad llevó a cabo las oportunas gestiones para que varios de los perjudicados invirtiesen a título particular en "BENITO Y MONJARDIN" las cantidades que tuvieran por conveniente, pero con conocimiento pleno por parte de los mismos de los riesgos que conllevaba esta operativa.

      Precisamente uno de esos inversores fue Amadeo , persona que también fue imputada en esta causa, y la que siguió confiando en las sustanciosas ofertas que el acusado Vicente le hacía en orden a recuperar su capital, hasta que comprobó la absoluta irrealidad de tales ofertas, al constatar que no obtenía ganancias, sino, muy por el contrario, constantes pérdidas.

      El referido Sr. Amadeo , logró obtener mediante subasta judicial, un inmueble propiedad del acusado, sin constatarse irregularidad alguna en tal adquisición." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"F A L L A M O S

1. QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Vicente , como autor criminalmente responsable de un delito de Apropiación indebida , ya definido, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, y multa de tres meses.

2. QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Vicente , del delito de estafa masa , del delito societario y del delito de falsedad de documento público y mercantil , de los que también venía siendo acusado.

3. QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Estibaliz , como autora responsable de un delito de apropiación indebida , ya definido, a la pena DE UN AÑO DE PRISIÓN y multa de tres meses.

   - El acusado Vicente indemnizará a las personas detalladas en los cuadros anexos III y V presentados por el Ministerio Fiscal mediante el pago que le resulte exigible, y que habrá de determinarse en fase de ejecución de sentencia; y del mismo modo indemnizará a las personas relacionadas en el cuadro anexo IV aportado por el Ministerio Público en las cantidades que figuran en el mismo, en la medida en que dichas personas acrediten, conforme a derecho, la existencia de los créditos reclamados.

   - La acusada Estibaliz , responderá directa y solidariamente con su esposo Vicente de las cantidades anteriores, con el límite de 1.191.664,92 € (198.276.395 pts.)

4. QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que las agencias de valores "AGENTES DE BOLSA Y ASOCIADOS, A.V.B., S.A." (ABA) y "BENITO Y MONJARDÍN, S.A.", S.V.A. carecen de responsabilidad civil derivada de ilícitos penales perpetrados por Vicente y Estibaliz .

5. DECLARAMOS la responsabilidad civil subsidiaria derivada del delito de apropiación indebida en la Sociedad Anónima "INVESTAHORRO, S.A." y de "MERCADO Y GESTIÓN DE VALORES , A.V.A., S.A. (M.G.), esta ultima conforme a las directrices marcadas en el Fundamento Jurídico décimo-séptimo.

   Los condenados harán efectivas las costas procesales en la proporción que les corresponda.

Con fecha 10 de junio de 2010, se dictó auto de aclaración con la siguiente parte dispositiva:

"LA SALA ACUERDA: ACLARAR Y RECTIFICAR LA SENTENCIA Nº 34/2010, de veintiséis de mayo , y en el sentido :

1. - Página nº 13 dice así: C) Pero la asunción de deudas no quedó ahí y sólo, pues "INVESTAHORRO, S.A.", por decisión del acusado Vicente asumió también, a título de préstamo, el dinero desembolsado por los accionistas de "GESTAHORRO, S.A." en las ampliaciones de capital social celebradas los días 13 y 31 de julio de 2003, por importes de 150.000.000 pts y 298.991.000 pts., lo que cuantificaba un total de 443.991.000 pts.

   - Debería decir: «... ampliaciones de capital social celebradas los días 13 y 31 de julio de 1992 por importes de 150.000.000 y 293.991.000».

2. - Página nº 57 de la sentencia. Párrafo segundo. Se dice: "El testigo D. Sergio prestó declaración en juicio en la mañana del 30 de noviembre de 2009. En dicho acto reconoció que se le pagaron los intereses prometidos..."

   - Debería decir: «el testigo D. Sergio prestó declaración en el Juicio en la mañana del 20 de noviembre de 2009».

3. - Página 57 de la sentencia. Párrafo quinto. Se dice: "(...) el porcentaje disponible para poder invertir ha estado situado en el 20% de las deudas, de forma que, para que la rentabilidad de las inversiones pudiera atender la retribución de los impositores, debería ser cinco veces superior a la deuda. Siendo el coste de la deuda del 12%, necesitaba obtener una rentabilidad bruta del 60% (Folio 2.689, Tomo IX).

   - Debería decir: «Folio 2698 del Tomo IX»

4. - Página nº 59 de la sentencia. Párrafo tercero. Se dice: DÉCIMO.- El Sr. Letrado que defensa los intereses de la Agencia M.G. resaltaba, tanto en su escrito de acusación como en el tanscurso del plenario y en su informe final que el ....

   - Debería decir: «en su escrito de defensa ...»

5. - Página nº 79 de la Sentencia, Párrafo Segundo. se dice: "Y esta cuestión, por nadie fue discutida; por lo tanto en buena lógica la cantidad máxima sobre la que tendría que responder la responsable civil subsidiaria, nunca puede superar a la resultante de detraer de la cantidad final adeudada con clientes por "INVESTAHORRO, S.A.,", al 31 de diciembre de 2006, 1.557.000.000 pts., la suma que esta entidad tenía contraída con sus clientes inversores, antes de establecer sus relaciones con "INVESTAHORRO, S.A.", por importe de 853.817.222 pts."

   - Debería decir: «la cantidad final adecuada con clientes por INVESTAHORRO, S.A., al 31 de diciembre de 1996» .

6. - Página nº 80 de la sentencia. Párrafo Sexto. Se dice: "DECLARAMOS la responsabilidad civil subsidiaria derivada del delito de apropiación indebida en la Sociedad Anónima "INVESTAHORRO, S.A." y de "MERCADO Y GESTIÓN DE VALORES, A.V.A, S.A. M.G esta última conforme...."

   - Debería decir: « "DECLARAMOS la responsabilidad civil subsidiaria derivada del delito de apropiación indebida de la Sociedad Anónima "INVESTAHORRO, S.A." y de "MERCADO Y GESTIÓN DE VALORES, A.V.A, S.A. M.G esta última conforme...."" (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por Begoña , Marino , Ramón , Roberto , Virgilio , Sonia , Pedro Antonio , Marcos , Mercados y Gestión de Valores, S.A., Agencia de Valores y Bolsa (M.G.) y otros y por el Ministerio Fiscal, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y habiéndose declarado desiertos los recursos interpuestos por Marino y otros, Roberto y otros, Virgilio , Sonia y otros y Pedro Antonio , y formalizándose el resto de los mismos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Marcos y otros (Procurador Sr. de Miguel López)

1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la CE .

2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 252 e inaplicación también indebida de los arts. 248.1 y 74.1 y 2 del CP.

3. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por inaplicación indebida del art. 290.1 del CP .

4. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por inaplicación indebida de los arts. 392 y 390.1 del CP .

5. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por inaplicación indebida del art. 120.3 y 4 del CP .

   Recurso de Ramón y otros (Procurador Sr. Vázquez Guillén)

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 de la CE .

2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 252 e inaplicación también indebida de los arts. 248.1 y 74.1 y 2, 290.1, 392 y 390.1.1º y 120.3º y 4º del CP.

   Recurso de Begoña y otros (Proc. Sr. Olmos Gómez)

1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 de la CE en relación con el art. 793.3 de la Ley Procesal citada.

2. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, consagrados en el art. 24.1 y 2 de la CE (incongruencia omisiva).

3. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por vulneración de los arts. 9.3 y 24.2 de la CE y 793.3 (787 actual) de la referida Ley Procesal.

4. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

5. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

5. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos.

7. , 8º y 9º.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por inaplicación indebida de los arts. 74, 248, 249, 250, 290.2, 392 y 390.1.1º del CP.

10. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por vulneración del art. 120.3º y 4º del CP y del art. 787 de la Ley Procesal indicada.

11. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por vulneración de los arts. 31, 120.3º y 4º del C.P . y del art. 329 de la LEC .

12. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por vulneración de los artículos 31, 120.3º y 4º del C.P . y del art. 787 de la citada Ley Procesal .

13. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por vulneración de los arts. 31, 120.3º y 4º del C.P . y del art. 787 de la citada Ley Procesal .

    Recurso de Mercado y Gestión de Valores A.V.A.S.A (MG) (Procurador Sr. Abajo Abril)

1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración del derecho a la defensa y a ser informado de la acusación (art. 24 de la CE )

2. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración del derecho a la defensa y a ser informado de la acusación (art. 24 de la CE ).

3. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 120.4 del CP .

4. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 120.3 del CP .

5. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por inaplicación indebida de los arts. 209.4, 217 y 218 de la LEC.

6. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 109 del CP .

   Recurso de El Ministerio Fiscal

1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 de la CE .

2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 252 e inaplicación indebida de los arts. 248.1º y 74.1 y 2 del CP.

3. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por inaplicación indebida del art. 290.1 del CP .

4. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por inaplicación indebida de los arts. 392 y 390.1.1º del CP .

5. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por inaplicación indebida del art. 20.6º del CP (atenuante analógica por virtud de la constatación de dilaciones indebidas)

6. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim por inaplicación indebida del art. 120.3º y 4º del CP .

   SEXTO.- Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 29 de septiembre de 2011.

1.- Coinciden las partes acusadoras en un motivo de casación contra la sentencia recurrida. El motivo primero del recurso formalizado por el Ministerio Fiscal, se ampara en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 24.1 de la Constitución por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Justifica el motivo reprochando a la sentencia recurrida que "se aparta de los términos de la conformidad absolviendo de algunos delitos, no recogiendo una atenuante solicitada por acusaciones y defensas", además de denunciar alguna omisión en cuanto a aspectos de la pretensión civil. La vulneración constitucional deriva, según el recurso, de que tal apartamiento tuvo lugar sin previa advertencia sobre tal eventualidad y sin la preceptiva audiencia previa de las partes sobre la tesis luego establecida en la sentencia y habiendo las partes renunciado a gran parte de la prueba propuesta.

Y solicita que, casada la sentencia de instancia, de no ser estimados otros motivos por quebrantamiento de forma, que el Ministerio Fiscal no formula, se dicte segunda sentencia acogiendo las calificaciones sobre responsabilidad penal conformadas por las partes en la instancia, sin devolver la causa al Tribunal de instancia a los efectos de ese nuevo fallo.

Tal pretensión se quiere justificar desde la exigencia constitucional de un proceso sin dilaciones indebidas.

2. - El Procurador D. Jorge Luis de Miguel López en nombre de varios acusadores particulares, articula un primer motivo sustancialmente idéntico al que acabamos de resumir del Ministerio Fiscal. Reprocha además que la sentencia construyó "unos hechos probados distintos, alterándolos y modificándolos" respecto de los proclamados por conformidad de las partes. Coincide con el Ministerio Fiscal en solicitar que sea dictada sentencia, tras casar la de instancia, de acuerdo a lo conformado por las partes. Y también recuerda que, por virtud de esa conformidad y pese a continuar el juicio en relación a la responsabilidad civil, las partes acusadoras "renunciaron a un ingente volumen de pruebas".

   El Procurador D. Carmelo Olmos, también en representación de múltiples perjudicados acusadores, formuló similar denuncia en el primero de sus motivos donde insiste en la ausencia de audiencia previa y alteración de los hechos sobre los que había conformidad expresa de las partes.

   El Procurador D. Argimiro Vázquez, también en representación de plurales acusadores plantea con iguales fundamentos en lo esencial la misma pretensión casacional, incluso la de que sea dictada segunda sentencia acorde a lo pactado por las partes.

3. - También formula recurso de casación la entidad declarada responsable civil Mercados y Gestión de Valores S.A. Agencia de Valores y Bolsa (M.G.) que ampara en el primero de sus motivos en el artículo 24.2 de la Constitución. Aunque la justificación del motivo difiere del interpuesto por las acusaciones, mantiene con éstas una determinada vinculación argumental. Ello hace que podamos traerlo a colación para su resolución conjunta con los anteriores recursos, aunque la decisión haya de ser diversificada.

   En efecto, esta parte recurrente también reprocha al Tribunal de instancia la oficiosidad de asumir como titulo de condena algo que no fue objeto de pretensión por las acusaciones. A diferencia de las acusaciones no denuncia que se variara la descripción de hechos que la sentencia utiliza para fundar la condena. Lo que se reprocha es que la calificación de esos hechos sea diversa de la alegada por la acusación. Mientras ésta los valoraba como constitutivos de un delito de estafa, la sentencia los valora como constitutivos de un delito de apropiación indebida. La nota común con los demás recursos viene a ser que en ambos casos se trataría de una alteración de oficio, en este caso, de los términos de la fundamentación de la pretensión actora sin previa audiencia de la recurrente.

Resulta por ello necesario, al amparo de la autorización del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , examinar las actuaciones de la instancia relativas a la tramitación de la pretensión de conformidad, y el contenido de la sentencia recurrida, todo ello en relación con la denuncia que dejamos expuesta.

1. - Después de una primera sesión, intrascendente a estos efectos, la vista del juicio oral se celebró en segunda sesión el día 19 de octubre de 2009. Comenzó con una intervención del Ministerio Fiscal anunciando la presentación de un escrito común de todas las acusaciones, en lo que concierne a la pretensión penal, a fin de que las defensas de los acusados manifiesten si se muestran conformes. Lo que ratificaron las acusaciones. Inmediatamente las defensas de los acusados, comenzando por la de D. Vicente y Doña Estibaliz , expresaron su conformidad con dicho escrito y se preocuparon de que en el acta quedara constancia de su agradecimiento por el trato recibido del Ministerio Fiscal. Y a continuación lo hicieron las defensas de los acusados que, por virtud de dicho escrito, dejaron de ser acusados al pedirse su absolución.

   La Presidencia del Tribunal autorizó a los últimos acusados para que abandonaran la sala. El acta da cuenta de que en tal momento las defensas de responsables civiles -que no se allanaron a la pretensión de tal naturaleza ejercitada respecto a ellos- hicieron determinadas manifestaciones sobre el planteamiento de cuestiones previas y la necesidad de formular nuevos escritos de calificación, abriéndose un debate sobre la pertinencia de la suspensión del juicio oral. La defensa de los dos únicos acusados formuló entonces la pretensión recogida en el acta de que se de el trámite de conformidad con sus defendidos (sic).

   Sin que conste en acta cualquier otra decisión del Tribunal, se pasó a oír a continuación a los dos acusados. Tras la lectura de la acusación por el Sr. Secretario, ambos expresaron su acuerdo con los hechos que se le imputan y las penas que se solicitan.

   La Presidencia del Tribunal, sin otro trámite ni decisión, requiere a las partes sobre el planteamiento de cuestiones previas. Y, tras exponer las partes lo que estimaron oportuno sobre medios probatorios, aquella Presidencia suspendió la vista convocando a las partes para la tercera sesión que tuvo lugar al día siguiente, 20 de octubre, que se llevó a cabo comenzando con el interrogatorio del acusado.

   No consta que la Presidencia del Tribunal, ni éste, decidieran, requerir a las partes para que se manifestaran sobre la eventual atipicidad de los hechos imputados en relación a los delitos de estafa, societario o falsedad, ni cuales hechos de entre los imputados habrían de valorarse como constitutivos de apropiación indebida.

   El Tribunal, sin embargo, dictó providencia el día 21 de octubre "a la vista de las modificaciones de las conclusiones provisionales" de la acusación, en la que, tras señalar nueva fecha para la cuarta sesión, acordó requerir a la representación de la defensa de los acusados y a las representaciones de los responsables civiles subsidiarios para que a la vista de las modificaciones "sufridas" (sic, el entrecomillado) ...acoten los medios de prueba testifical y pericial.

   Tal interpelación se reiteró por proveído de 3 de noviembre siguiente, en el que también emplaza a las partes a que se manifiesten en relación con la petición formulada por las responsables civiles interesando que las acusaciones actúen bajo una única representación. La defensa de los acusados presentó nuevo escrito renunciando a gran parte de los medios de prueba propuestos.

2. - La sentencia recurrida, tras dar cuenta en los antecedentes de las modificaciones de las acusaciones fijó como uno de los temas controvertidos "a) la probanza o no de las presuntas responsabilidades de naturaleza penal imputadas a Vicente y a Estibaliz , y eventuales responsabilidades civiles, en su caso".

   La sentencia recurrida da cuenta también, como antecedente, de la "absoluta conformidad" de esos dos acusados "con los hechos que les atribuían las acusaciones, y con la imposición de la pena que para ellos se solicitaron, conformidad compartida sin fisuras por el Sr. Letrado que defendía los intereses de ambos".

   Nada se dice en ese apartado de la sentencia sobre la valoración jurídica que tal conformidad merece. Pero, además de que, a ese respecto, sea significativa la fijación de aquel tema controvertido, resulta también relevante que el citado antecedente se culmine añadiendo a lo dicho la expresión "Mas el juicio prosiguió, prolongándose hasta el 29 de enero de 2010".

   El alcance de tal expresión se pone de manifiesto cuando, tras dar redacción a los hechos que el Tribunal estima probados, y pese a reiterar que el debate contencioso se trasladó a puras cuestiones de naturaleza civil (FJ segundo) se proclama que el Tribunal ha de ocuparse "de la calificación jurídica de los hechos , y por ende de los delitos atribuidos...... con independencia de la conformidad por ambos prestada.."

   Concluye que el hecho que declara probado da lugar únicamente a un delito de apropiación indebida, que excluye el delito de estafa (FJ cuarto 1), estimado incompatible con aquél , pese a la conformidad con ambas imputaciones. Partiendo de los que el Tribunal denomina "nuestros Hechos Probados" afirma en el FJ quinto 1) que el desplazamiento patrimonial no tuvo por causa ningún engaño ya que las tretas engañosas se produjeron con posterioridad a las entregas pecuniarias.

   Excluye también (FJ cuarto 2) que aquellos hechos probados den lugar a un delito societario porque el acusado Sr. Vicente en ningún momento pretendió causar perjuicio económico a Investahorro ni a sus socios y descarta también que en el ánimo del acusado estuviera la pretensión de dañar pecuniariamente a terceros.

   También excluye el delito de falsedad, partiendo del análisis de la prueba testifical que le lleva a concluir que la contabilidad era inexistente por caótica, de tal suerte que no estima probado que el acusado "hubiera propiciado dicha irrealidad mediante la confección sistemática de documentos inauténticos" (FJ cuarto 3).

   Las premisas fácticas indicadas con las que la sentencia justifica esas divergencias de calificación, y subsiguiente absolución de los acusados de los delitos de estafa, societario y de falsedad, divergen de las afirmaciones fácticas de la acusación que la defensa de los acusados había declarado admitir, y a las que mostraron igual conformidad personalmente los mismos acusados ante el Tribunal.

   En efecto, la sentencia proclama hecho probado, conteste con la imputación de la acusación, que la captación de dinero entregado por los perjudicados se obtuvo ofreciendo una rentabilidad que se sabía de imposible retribución, ya que los acusados incluso eran conscientes de que ni siquiera podrían devolver el capital entregado, pues lo captado se destinaba a retribuir a inversores anteriores. Y añade que la mecánica empleada fue ocultada a los nuevos clientes. Y que éstos actuaban animados por la óptima inversión que se les aseguraba. Ciertamente la afirmación fáctica de que, en lo cronológico, la entrega de dinero por los perjudicados fue anterior a la treta de los acusados se introduce en sede de fundamentación jurídica. Pero eso no le priva de su naturaleza descriptiva y empírica, que reclamaba presencia en los hechos dados por probados, ni de su trascendencia respecto a la absolución del delito de estafa. Y todo ello en clara contraposición a la secuencia fáctica afirmada por la acusación y aceptada por la defensa.

   Por otra parte la acusación diferenciaba ese hecho de la captación de dinero de los perjudicados del comportamiento constituido por la aplicación a fines personales de los acusados de determinadas entregas de dinero, entregadas para su destino a inversiones, y que los acusados ingresaban en cuentas de su privada titularidad y por ello en su beneficio. La imputación de apropiación indebida se circunscribía a esos específicos episodios, pero no a todos los actos de entrega de dinero por parte de los perjudicados. La sentencia de instancia dio un mismo trato a todos esos hechos, constituyéndolos en base fáctica de un único delito de apropiación indebida.

   Respecto del hecho que la acusación erige en presupuesto de la imputación del delito societario, la declaración de hecho probado de la sentencia recoge el descrito por la acusación. Consiste ese hecho en la confección de balance, que se presentan en procedimiento de suspensión de pagos, en el que se omite la constancia de múltiples entregas de dinero por los perjudicados. La innovación fáctica se lleva otra vez a cabo en sede de fundamentación jurídica. Allí se afirma que "en base a sólidas pruebas" no cabe afirmar que en el ánimo del acusado contuviera la pretensión de dañar a terceros. Y se añade que las cuentas no han sido falseadas ya que en realidad no existe contabilidad.

   Desde luego no resulta muy comprensible esa relación de la inexistencia de contabilidad con la improcedencia de imputar la falsedad. Menos aún la ausencia de toda explicación para rebatir la específica fundamentación de tal delito por la acusación que consistía en la atribución al acusado de la alteración de un texto en la certificación aportada en la Notaría para la escritura de pignoración de acciones de "Doña Estibaliz en Gestinder". Al respecto se acude, también en sede de fundamentación jurídica, a una inexplicable afirmación de la certeza del Tribunal sobre la inexistencia en el ánimo del acusado de todo propósito de conseguir merced a la falsedad "el delito de apropiación indebida".

Pues bien, aquellos motivos y estos pronunciamientos de la sentencia determinan la cuestión que ahora constituye objeto de este recurso de casación y cuyo examen es previo al de los demás motivos. En primer lugar porque, como en el caso del Ministerio Fiscal, los demás motivos se formulan expresamente como subsidiarios y para el único caso de que el primero no fuera estimado. Y, en segundo lugar, porque, efectivamente, la estimación del citado motivo primero de los respectivos recursos, haría imposible el examen de los demás si determina la devolución de las actuaciones al Tribunal de instancia para reponer el procedimiento al momento en que, por vulneración del derecho fundamental alegado, se ocasionó la nulidad no subsanable de las actuaciones subsiguientes.

En efecto, el objeto del recurso, así determinado, consiste en dilucidar:

1. Si era esencial proceder a la audiencia previa de las partes para poder dictar una sentencia cuya fundamentación fáctica diverge en datos transcendentes de los hechos imputados por la acusación, y aceptados por la defensa de los acusados, y cuya calificación jurídica como hecho atípico o merecedor de exención lleva, a diferencia de la mantenida por la acusación y aceptada por la defensa, a la absolución de quienes se habían conformado con la pena solicitada, incluso cuando el procedimiento ha sido seguido a los solos efectos de resolver sobre la responsabilidad civil de terceros no acusados a los que aquella se reclamaba por las acusaciones.

2. En caso de que se concluya que tal ausencia de previa audiencia era esencial, habrá de determinarse si la no práctica de la misma obliga, en ese concreto caso, a la devolución del procedimiento a la instancia para la reposición al momento en que debió efectuarse , sin que sea posible dictar en esta casación segunda sentencia acorde con los términos en que las partes se mostraron conformes en la instancia.

La esencialidad de la previa audiencia se examinará en referencia a la hipótesis de que exista conformidad en la condena por varios delitos y recaiga absolución respecto de parte de ellos bajo la justificación de que los hechos que el Tribunal declara probados no revisten las características del tipo penal respecto del cual las partes estaban conformes. Aunque al efecto bastaría tal configuración del supuesto para dar respuesta al recurso, tomaremos también en consideración la trascendencia que al respecto tiene que el Tribunal juzgador no se limite a discrepar del titulo de condena sino que, al establecer que hechos tiene por probados y cuales no, modifique la descripción que de los hechos habían hecho las partes.

Pero dejando fuera el debate que podría suscitarse en relación a otras hipótesis, como sería la de que la divergencia del Tribunal se tradujera exclusivamente en diversidad de calificaciones jurídicas, bien para establecer otras más graves, bien para establecer otras menos gravosas, en ambos casos en relación a la conformada por las partes.

Respecto de la segunda cuestión hemos de partir que la ponderación de derechos constitucionales que sugiere el Ministerio Fiscal entre la corrección de la eventual infracción y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas nunca puede resolverse con sacrificio de otros eventuales derechos fundamentales de las partes. A este respecto cobra especial relevancia que la defensa de los acusados ha solicitado , impugnando los motivos alegados por las acusaciones, que la sentencia recurrida sea confirmada , separándose de la posición de conformidad que mantuvo en la instancia.

El procedimiento origen de este recurso fue seguido por los trámites del denominado Procedimiento Abreviado. El régimen al que en el mismo se somete la posibilidad de conformidad de las partes, cuando aquél se encuentra en fase de juicio oral, era el siguiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 793.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según la redacción anterior a la dada por la Ley 38/2002, aplicable en este caso por razón de lo dispuesto en la disposición transitoria de la misma citada ley, siquiera como veremos, en este caso, esa diferencia de régimen es escasa.

1. En cuanto a los sujetos , se requiere que la conformidad sea prestada por la acusación y la defensa. Es decir que han de estar conformes todos los que ejercen una y otra y, por el contrario, no es necesaria, para resolver la pretensión penal, que muestren dicha conformidad las partes meramente actores civiles o terceros responsables civiles.

   Es preceptiva la audiencia del acusado presente que debe ratificar la manifestación previa de su defensa. Solo su aquiescencia permite la continuidad de esta tramitación.

   Debe prestarse ante el Juez o Tribunal que conoce del juicio. A éste le incumben determinadas facultades de control y desvinculación limitada a la que nos referiremos posteriormente.

2. En cuanto a los requisitos formales o de actividad es de resaltar que el momento preclusivo es el anterior al comienzo de la práctica de la prueba en la vista del juicio oral.

   La manifestación de la conformidad puede revestir la forma oral o escrita. En aquel caso consiste en la petición expresa de que sea dictada sentencia acorde al contenido de la acusación que haya formulado petición de pena más grave, a cuya calificación se efectúa remisión a tal efecto. Si las partes han logrado conformidad, previa modificación de las iniciales y provisionales formulaciones de acusación y defensa, la forma de manifestarla debe ser escrita. El escrito que la contenga debe presentarse en ese acto.

3. El contenido del acuerdo entre las partes en el caso de que altere el de los escritos de acusación provisional, queda sometido a dos condiciones: 1ª.- El hecho objeto del proceso no puede ser variado de tal suerte que pase a ser un hecho distinto , lo que no implica necesariamente el veto de alteraciones accidentales si la nueva versión no implica diversidad del hecho justiciable. 2ª.- Cabe modificar el titulo de condena o calificación jurídica del hecho, pero en tal caso la nueva calificación conformada ha de suponer una valoración no más grave que la que lo era provisionalmente.

   Por otra parte se establece un límite para la efectividad de la conformidad: que la pena privativa de libertad solicitada y aceptada, o la suma de las mismas si son varias, no supere los seis años de prisión , cuando se trata del procedimiento abreviado.

4. En cuanto a los efectos de esa temporánea y legalmente autorizada conformidad, es de subrayar que no impiden una cierta pero limitada desvinculación del Juez o Tribunal juzgador.

   1. - Y es limitada porque no le es permitido al Juez o Tribunal que juzga modificar sustancialmente el hecho . No solamente en la sentencia. Ni siquiera para justificar el ejercicio del control que sí le viene atribuido al juzgador sobre la calificación jurídica, al que pasaremos a referirnos. Y es que, además de la naturaleza volitiva que preside el instituto, la ley parece atribuir a la conformidad una trascendencia cognitiva, pero ope legis . El juzgador debe valorar la afirmación del hecho descrito por las partes como veraz, sin que le sea dado cuestionarlo. Salvo en el concreto supuesto previsto en el artículo 699 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siquiera aún en tal caso, lo único permitido es ordenar la continuación del juicio, pero en ningún caso la alteración del hecho.

      Tal vinculación aparece también en la regulación de la conformidad en el procedimiento ordinario. El artículo 655 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al que remite el 694 de la misma, solamente desvincula al Tribunal respecto de la pena, pero ordenándole decidir siempre según la calificación mutuamente aceptada. La desvinculación respecto de dicha calificación, pero nunca respecto del hecho , solamente está prevista, para el caso de que no se formulara aquella conformidad en el momento inicial del juicio oral, sino después de practicada la prueba, en el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si el Tribunal estima que procedería la absolución por exención de responsabilidad o la diversidad de tipo penal aplicable, siquiera la interpretación constitucional del precepto ha llevado a exigir su aplicación también para poder decidir aplicando una agravante, dejando de aplicar una atenuante solicitada por todas las partes, o modificar de manera más gravosa la forma de participación o el grado de ejecución.

      Y también se mantiene esa vinculación en la actual redacción del denominado Procedimiento Abreviado, aunque aumentado ya el control posible por parte del juzgador. Así el artículo 787 , en el mismo momento procedimental que lo preveía la redacción anterior, es decir antes de iniciarse la práctica de la prueba, y bajo cualquiera de las dos modalidades oral o escrita a que antes nos referimos, también autoriza un cierto control al juzgador sobre la calificación jurídica del hecho. Ahora más amplio. Con ocasión de la audiencia personal del acusado sobre lo manifestado por su defensa Letrada, podrá indagar la consciencia y libertad con que éste se manifiesta.

   2. - La desvinculación es posible en cuanto a la calificación jurídica del hecho. Vinculado por el hecho, conforme a la descripción que las partes aceptan formular , el juzgador puede separase de la calificación aceptada, si estima que ese hecho no es típico o incluye datos que determinan la exención de responsabilidad penal. En tal caso, aquella desvinculación implica que el juzgador, obligado a dictar la sentencia que proceda, debe absolver al acusado pese a la conformidad.

      En la regulación del procedimiento ordinario, en el artículo 694 por remisión al 655 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la desvinculación para dictar la sentencia que proceda se condicionaba a que esta procedencia fuera establecida partiendo de la calificación mutuamente aceptada. Para desviarse de tal calificación, como presupuesto del juicio de no tipicidad o exención, debería acudirse al artículo 733 al menos por analogía y como exigencia constitucional de garantía de no indefensión, que, obvio es decirlo, también alcanza a las partes acusadoras.

      En el abreviado la desvinculación es tal que permite al juzgador establecer la atipicidad o exención de responsabilidad que no afirman las partes conformes. Pero, precisamente por eso, la regulación del artículo 793 introdujo un trámite esencial del procedimiento, para evitar la indefensión de las partes: la audiencia de las partes.

      Y en la redacción dada tras la reforma por Ley 38/2002, el artículo 787 reiteró ese trámite con más minuciosas previsiones. En cuanto al presupuesto del control jurisdiccional. Ahora cabe ampliar el ámbito de éste, y la subsiguiente eventual desvinculación del juzgador, más allá de la cuestión de la tipicidad o exención. Cabe, en lo que atañe a cualquier incorrección de la calificación, respecto a la subsunción del hecho en la norma . Y, en cuanto al efecto del control, ahora el juzgador mandará seguir el juicio si las partes, después de interpeladas por el juzgador, no se acomodan a lo que éste estima correcto.

      Ahora bien, cuando la discrepancia entre el juzgador y las partes consiste en que aquél no acepta la veracidad de la imputación del hecho tal como éstas lo describen o en que el juzgador, con o sin modificación del hecho, lo califica como penalmente atípico, el régimen jurídico es el mismo en todo caso. Lo primero resulta totalmente vetado. Y en ningún caso cabe declarar la atipicidad o exención sin previa audiencia de las partes .

      Poco esfuerzo exige justificar la exigencia de tal audiencia previa a la decisión desvinculada del juzgador. La proscripción constitucional de la indefensión proclamada en el artículo 24.1 de nuestra Constitución exige que quienes son parte no se vean afectados por una decisión jurisdiccional que asume tesis respecto de las cuales no ha tenido oportunidad de alegar y proponer prueba y que ésta se practique bajo principios de contradicción.

      No parece cuestionable que, si la sentencia proclama la tesis de la atipicidad o exención, cuando la misma no ha sido objeto de debate entre las partes, resulta decisiva para la pretensión de las partes sin que éstas haya tenido ocasión para aquella alegación al respecto ni, menos aún, para proponer y practicar prueba al respecto.

      Otro principio constitucional resulta invocable para justificar la regulación legal antes expuesta. En efecto, la garantía de que la causa ha de ser resuelta por un juez imparcial exige que éste no asuma funciones que son de exclusiva incumbencia de las partes. A éstas compete determinar el objeto del proceso. Solamente ellas pueden introducir el hecho que funda sus pretensiones. Y, además, el legislador les atribuye la facultad de hacer incontrovertida la afirmación de su existencia, siquiera respecto de los que constituyen fundamento de pretensiones justificadas por calificación cuya pena resultante no rebase determinados límites.

      Pues bien cuando el juzgador, actuando las partes en ese marco de autorización legal, proclama la inexistencia del hecho o añade hechos nuevos, asume una función reservada a la parte. Hace controvertible lo que solamente las partes pueden tener por tal dentro del marco legal de la conformidad. Es decir no es imparcial. Y quien no es imparcial no asume legítimamente funciones jurisdiccionales de decisión.

      Precisamente estos parámetros constitucionales de la conformidad obligan a interpretar la exigencia de la audiencia de las partes, previa a la desvinculación del juzgador, como requisito inexcusable, y también como ocasión para que las partes ratifiquen o rectifiquen sus pretensiones hasta entonces conformes.

      Si las ratifican , y el procedimiento se rige por la norma anterior a la reforma del año 2002, -artículo 793.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-, cuando el Juzgador anuncia la tesis de una eventual calificación de los hechos como atípicos o la posible concurrencia de causa de exención, podrán alegar en defensa de la tesis conforme de las partes. La ley no preveía bajo ese régimen que, pese a la discrepancia con el Juzgador, haya de continuarse el juicio. Sin duda porque tal continuidad tendría por objeto la práctica de prueba que, dada la no cuestionabilidad del hecho, carecería de sentido.

      Bajo la regulación hoy vigente -artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, como manifestación de la creciente sospecha del legislador sobre el instituto de la conformidad, en línea con el progresivo aumento de momentos de control judicial de la conformidad de las partes, si esos alegatos no convencen al juzgador y aquéllas no acomodan su calificación a la tesis judicial, será preceptiva la continuación del juicio como si no hubiera precedido la conformidad.

      La audiencia, bajo uno u otro régimen jurídico, puede ser ocasión para que las partes rectifiquen y se aparten de la conformidad, dando lugar a la continuación del juicio o mantengan la conformidad en los términos propuestos por el Juzgador. En tal caso ninguna diferencia existe entre la regulación anterior y posterior a la Ley 38/2002 .

1.- Comenzaremos examinado si el Tribunal de instancia podía prescindir de la audiencia previa prevista, antes, en el artículo 793.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, tras la reforma por ley 38/202, en el artículo 787 de la misma.

Para resolver esa cuestión, que suscitan los concordantes motivos de la acusación, hemos de partir de una premisa, que resulta de la doctrina que acabamos de exponer: la conformidad, que refleja el acta del juicio oral de la instancia, y de la que da cuenta la sentencia recurrida, reunía todos los requisitos de validez .

La totalidad de las penas solicitadas no superaba en su conjunto la privación de libertad por más de seis años y fue formulada antes del comienzo de la práctica de la prueba en la vista del juicio oral. La pretensión de conformidad se produjo de manera oral en referencia al escrito unilateralmente presentado por las acusaciones. Dicho escrito no introducía hechos diversos de los descritos en las acusaciones provisionales ni, desde luego, se postulaba una calificación más gravosa, sino todo lo contrario. Al menos tomando como referencia la calificación provisional de las acusaciones particulares, ya que la del Ministerio Fiscal no incluía imputación a la acusada Dª Pilar por razón de otro delito diverso de aquél respecto del cual en el juicio oral ya no se reiteró acusación ninguna.

Todos los acusados se manifestaron de viva voz en presencia del Tribunal y, finalmente, todas las defensas consideraron innecesaria la continuación del juicio en lo que respectaba a la pretensión penal objeto de dicha conformidad.

La continuación del juicio resultó obligada solamente porque los responsables civiles terceros rechazaron la pretensión de indemnización que se les demandaba.

2. - En tal hipótesis la posibilidad de dictar una sentencia absolutoria , sin previa audiencia no es aceptable bajo el régimen jurídico del procedimiento abreviado, ni antes ni después de la reforma por Ley 38/2002 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . E incluso dentro del procedimiento ordinario.

   Desde luego estaba vetado al Tribunal , en todo caso y bajo cualquier régimen jurídico de la conformidad , alterar la descripción de los hechos tal como habían sido configurados por las partes acusadoras y defensa de los acusados.

   Y dicha prohibición no resulta excluida por el fácil recurso de aparentar identidad en la descripción de tales hechos probados, para, de manera tan subrepticia como burda, modificar su alcance fáctico en sede de fundamentación jurídica. Manifestar que el comportamiento engañoso de los acusados sucedió y no precedió a los desplazamientos patrimoniales, tanto más si es con notable incoherencia respecto del previo relato en sede de hechos probados, era una alteración de la premisa de la decisión que el Tribunal no puede hacer sin burla de los derechos que a las partes atribuye el legislador. Además supone franco abandono de la posición de imparcialidad que le era exigible al Tribunal. Afirmar que la contabilidad no era tanto no veraz como inexistente, para así eludir la figura del delito societario, constituye, además de otra manifestación de incoherencia con lo previamente dicho en sede de hechos probados, otro apartamiento de la imparcialidad del juzgador y desconocimiento de la facultad configuradora del hecho que la ley atribuía a la parte acusadora y acusada. Y lo mismo cabe decir sobre la banalización de la falta de veracidad de determinados documentos.

   Así se ha cuidado este Tribunal Supremo de advertirlo desde añejas Sentencias. Como la nº 326/1995 de 8 de marzo . Como allí se dijo, esa descripción conformada del hecho no vale en tanto que, en lo cognitivo, acredita una verdad discutible, sino en cuanto que: Con independencia de que tal "aceptación" no corresponda siempre y en todo caso a la verdad histórica, lo cierto es que supone una declaración de voluntad que en primer y decisivo término obtura "ea ipsa" la posibilidad de que la acusación produzca prueba de signo incriminatorio o de cargo y por ello produce en la instancia una preclusión para el acusado de poder alegar en otro grado jurisdiccional la ausencia de aquélla, que es en definitiva el sustrato esencial sobre el que descansa, como reaccional que es, el derecho fundamental a la presunción de inocencia . Tal doctrina ha sido recientemente ratificada, entre otras, en la Sentencia de esta misma Sala Segunda del Tribunal Supremo en la nº 1652/2001 de 17 de septiembre .

   Es esa proscripción de actividad probatoria lo que, por derivación, veta cualquier veleidad del Tribunal para cuestionarla, ni siquiera con matices transcendentes.

   Y el Tribunal se desvía, vulnerando la prohibición legal, incluso cuando solamente excluye la concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal, como si ello no fuera cuestión de hecho, sino mera discrepancia en la función calificadora de subsunción del hecho en el tipo penal. Así se cuidó de advertirlo ya este Tribunal en su Sentencia nº 549/1996 de 19 de julio : La sentencia de instancia, pese a la conformidad, absuelve y su argumentación viene a sintetizarse en que no está acreditado el elemento subjetivo del tipo , o sea el referente a la preordenación al tráfico de la droga adquirida o de parte de ella, pero acepta el dato objetivo de la posesión de la droga. Aquí yerra la Audiencia de Las Palmas, pues tal dato es un supuesto fáctico, al que se extendía la vinculante conformidad . Cierto que, a diferencia de los elementos objetivos de la infracción, que se acreditan y demuestran por prueba directa, la intención de traficar con las ilícitas sustancias se encuentra escondida en los pliegues de la conciencia y, salvo que el propio sujeto así lo reconozca, debe hacerse aflorar a través de datos externos pero suficientemente demostrados por la prueba, para inferir de una pluralidad indiciaria y convergente, tal elemento personal, interno y subjetivo. Pero, en todo caso, supone un dato de hecho , acreditable por la prueba y al que puede extenderse la conformidad del acusado, acorde su defensor.

   Cabe decir que, en cuanto al hecho que constituye el objeto del proceso penal, si se hace dentro de los límites de la gravedad que la ley señala, se reconoce a las partes una cierta disponibilidad. Por eso, recuerda esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en la Sentencia nº 463/1999 de 22 de marzo y en la nº 370/2000 de 6 de marzo que el tribunal no puede hacer una valoración sobre la prueba de los hechos conformados que vinculan al tribunal .

3. - Pero, como dejamos antes anunciado, incluso prescindiendo de tal mutación de relato histórico, la cuestión merece igual respuesta atendiendo exclusivamente a la calificación jurídica de atipicidad que realiza el Tribunal sin previa audiencia de las partes.

   Desde luego no cabe equiparar tal hipótesis a la concerniente a la facultad individualizadora de la pena, previa aceptación por el Tribunal del hecho y de su conforme calificación por las partes. Cuestión especialmente acuciante cuando el legislador exigía que la sentencia se ajustara de manera "estricta" a lo conformado. (artículo 793.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal antes de su reforma por Ley 38/2002 ) Sobre ello cabe consultar entre otras muchas la doctrina establecida en la Sentencia nº 2284/1992 de 30 de octubre . Incluso se ha llegado a autorizar que se acuda a la casación para corregir una pena inadecuada impuesta por la Audiencia de conformidad con lo pactado por las partes. Así se admitió en la Sentencia nº 823/2010 de 28 de septiembre .

   Lo que ahora interesa es determinar los presupuestos que autorizan al Juzgador a desvincularse de la calificación en lo tocante a la adecuación de esos inamovibles hechos a la descripción típica, que las partes hacen de manera conforme. Hipótesis que no parece prevista expresamente en el artículo 655 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . De ahí que en ese marco se proponga acudir a la facultad establecida en el artículo 733 de dicha ley siquiera tal previsión se limite al caso de discrepancia del Juzgador después de la práctica de la prueba y con independencia de que medie conformidad.

   Y nos interesa dilucidar tal cuestión más concretamente dentro del marco del procedimiento abreviado. Cabe advertir una vez más que, al respecto, en cuanto a los presupuestos de tal desvinculación, resulta intrascendente que se aplique la norma del artículo 793.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , antes de la reforma de la Ley 38/2002, o el artículo 787 posterior a ésta. En efecto la diferencia, en cuanto al ámbito de discrepancia entre Juez y partes, estriba en que se pasó de exigir dicha audiencia solamente para establecer atipicidad del hecho o exención de responsabilidad, a imponerla en todo caso de discrepancia del Juzgador respecto de la corrección de la calificación, y en que el desarrollo de la audiencia se constituye ahora por un requerimiento a la acusadora para que manifieste si se acomoda al criterio del juzgador.

   Bajo el anterior régimen del artículo 793.3 habíamos establecido una contundente doctrina de exigencia ineludible de audiencia previa de las partes.

   Ya en nuestra Sentencia nº 751/1998, de 22 de mayo , al constatar que el Tribunal no dio audiencia a las partes para que manifestaran por qué los hechos no integraban el tipo de uno de los dos delitos imputados, se recordó que: Si el Tribunal enjuiciador no estimó procedente la calificación sobre la que recayó la conformidad, por entender que no eran aplicables algunos de los tipos delictivos en que se subsumieron los hechos, o por considerar concurrentes eximentes o atenuantes no apreciadas, tendría que haber dado audiencia a las partes, para poder dictar sentencia apartándose de la calificación conformada.

   Y en la Sentencia de esta Sala nº 463/1999, de 22 de marzo decíamos que dicho artículo 793.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establecía un trámite de audiencia a las partes, a la manera de planteamiento de tesis del art. 733 de la Ley Procesal , si el Juez o Tribunal entienden que los hechos y calificaciones conformadas carecen de tipicidad o resulta manifiesta la concurrencia de circunstancias de exención o modificativas de la responsabilidad criminal que atenúen la pena.

   Doctrina tan constante que deja desautorizadas alguna desviación de la misma, como la que parece haber intentado la aislada Sentencia nº 1602/1997 de 31 de diciembre .

4. - También resulta bastante constante y uniforme la doctrina jurisprudencial sobre las consecuencias de la evitación de la audiencia previa , como presupuesto de desvinculación del juzgador, cuando ésta conduce a la afirmación de atipicidad de los hechos que describieron las partes de conformidad.

   En la Sentencia nº 549/1996 de 19 de julio establecimos que como consecuencia habría de decirse que se ha conculcado el derecho de la parte acusadora a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de indefensión , que se recoge en el art. 24,1 de nuestra Constitución que confiada en la plena aceptación del acusado y defensor en el relato acusatorio, se ve después burlada porque el Tribunal de instancia, extralimita datos puramente fácticos y aceptados por las partes, sin apoyo probatorio alguno al no haber permitido tales pruebas en la inmediación del plenario.

   Y en la nº 751/1998 de 22 de mayo, también se estableció que: El pronunciamiento de la sentencia desviándose de los términos de la conformidad, sin previa audiencia a las partes integra una nulidad del art. 240.1 de la LOPJ , por implicar un defecto de forma en la tramitación, que implica la ausencia de un requisito indispensable -la audiencia a las partes- y que determinó indefensión. Y además, la falta de audiencia a las partes, supuso en perjuicio de la acusación pública la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva y del prohibitivo de la indefensión, ambos contemplados en el apartado 1 del art. 24 de la CE .

   Como constante es la doctrina -reiterada en las Sentencias citadas- sobre los efectos que tales conculcaciones obligan a imponer. Así se afirma que procederá la anulación del Fallo de instancia y retrotraer la causa al momento de comisión de la falta, concediéndose a la parte acusadora y acusada el trámite de la audiencia omitido por la Sala de instancia, pero ya ante un Tribunal distinto del que dictó esta impugnada resolución. Doctrina que se reitera en la Sentencia de esta Sala nº 463/1999 de 22 de marzo .

   Por ello las Sentencias citadas por el Ministerio Fiscal para obviar esa consecuencia resultan aisladas por las que acabamos de citar que precedieron a aquéllas, y, desde luego por las posteriores que también dejamos citadas.

   La consecuencia de la anulación es solicitada también por las partes acusadoras en sus respectivos recursos. Y ello deja sin trascendencia la alegación -ex articulo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,- de que el Tribunal en vía de recurso no puede declarar la nulidad si no es solicitada. Los motivos que examinamos solicitan dicha anulación.

   La cuestión se suscita en torno a las consecuencias de dicha nulidad. Pero éstas, como en general los efectos de los actos procesales, derivan de la ley y no de la voluntad de las partes.

   La pretensión de que este Tribunal de Casación dicte la segunda sentencia, como consecuencia de la nulidad previamente declarada a instancia de las partes, resulta incompatible con la finalidad misma del trámite cuya exclusión devino causa de la nulidad.

   En efecto, el omitido trámite tiene como finalidad que las partes se manifiesten sobre la tesis desvinculada que propone el Juzgador. El plural "partes" del artículo 793.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , abarca sin lugar a dudas a la defensa del acusado. Ciertamente el nuevo artículo 787.3 establece que el requerimiento se dirige exclusivamente al acusador, pero ello ha de ponerse en relación con la previsión de una información al acusado previa a su personal manifestación de voluntad e incluso la atribución al juzgador para, pese a ello, mandar seguir el procedimiento, si estima que no fue libremente prestada.

   Es verdad que la nueva previsión del artículo 787.7 , por lo demás acorde a la doctrina jurisprudencial que precedió a su introducción en la ley (15/2003 ), al prohibir un recurso sobre el fondo de la sentencia que acoge fielmente lo conformado, parte de una cierta irrevocabilidad. Pero, si cabe predicar la irrevocabilidad cuando el procedimiento ha concluido, resultaría excesiva la prohibición cuando la producción procesal de la conformidad está todavía en tramitación.

   Ciertamente nuestra Jurisprudencia ha introducido expresiones, generalmente obiter dicta de las que podría desprenderse la nota de irrevocabilidad de la conformidad, afirmando que la misma es "vinculante" para las partes ( Sentencia nº 778/2006 de 12 de julio , ratificando la de 1 de marzo de 1988). Particularmente para justificar los límites de recurribilidad de la sentencia de conformidad.

   Y se ha justificado esa nota invocando principios como el de la buena fe procesal ( Sentencia nº 931/2007 de 13 de noviembre ) y tachando de deslealtad y fraude el cuestionar lo pactado, siquiera en tal caso porque, si lo hace la defensa, impediría a la acusación reintroducir determinadas cuestiones que pudieran agravar la situación del imputado y de las que renunció, precisamente por la conformidad alcanzada ( Sentencia nº 938/2008 de 3 de diciembre ).

   De manera más discutible se ha invocado a veces el aforisma "pacta sunt servanda" quizás más específico de ámbitos del ordenamiento en que los sujetos gozan de una disposición del objeto sobre el que recae el acuerdo sin interferencias de otros poderes y fuera de las específicas exigencias del principio de legalidad que caracteriza el orden penal.

   Ahora bien, en otras resoluciones nos hemos cuidado de advertir que la zona de fricción con principios esenciales del proceso, en que se sitúa el instituto de la conformidad, impone una interpretación que, manteniendo incólumes los derechos de las partes, sea más acorde con la garantía de defensa informada del acusado, o con el principio de jurisdiccionalidad en el ejercicio del ius puniendi .

   En esa línea cabe citar la Sentencia de esta Sala nº 529/2009 de 5 de junio , en la que dijimos: El expediente de la conformidad con los hechos y con la pena, está adquiriendo de manera progresiva cierto estatuto de normalidad en la legislación y en la jurisprudencia. Pero trastoca profundamente la naturaleza del momento jurisdiccional: al hacer disponible la pretensión punitiva; y por abrir la puerta a asentimientos meramente adhesivos fundados en razones pragmáticas, de pura oportunidad, y a ejercicios poco rigurosos del derecho de defensa, a costa, sobre todo, de imputados de escasa capacidad económica, principales beneficiarios del sistema. Además, favorece aplicaciones rutinarias de esa opción, a impulsos de un simple eficientismo procesal; y puede contribuir activamente a la degradación del papel del juez, que, de decisor autónomo con base en la prueba, pasa a ser simple notario , encargado de dar fe de un acuerdo negocial con antecedentes exclusivamente sumariales como presupuesto. Y cuya fundamentación resulta por completo elidida, como lo demuestra el inexpresivo tenor literal del acta de tal clase de juicios , en la que salvo la expresión ritual del término sacramental de "conformidad", todo queda sobreentendido y, por tanto, inmotivado e infiscalizable. Una inexpresividad y opacidad, éstas, que suelen transmitirse mecánicamente a la sentencia. Con todo, el propio legislador, aun decidido a favorecer esa problemática vía, impone al tribunal el deber de verificar que la calificación aceptada es correcta y la pena procedente (art. 787,2 Lecrim). Un deber del que en este caso hizo uso el tribunal.

   Sospecha más radicalmente expuesta en la Sentencia nº 606/2007 de 1 de junio en que llegamos a proclamar que : Tal como está redactado, el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal consagra la renuncia y disponibilidad de derechos tan fundamentales como el de defensa, el derecho a la prueba y, en definitiva, el derecho al debido proceso.

   No cabe desconocer que es en esa línea en la que se inserta la nueva configuración de la conformidad al conferir más amplias facultades al Juzgador para controlar la corrección de la misma.

   Desde luego la audiencia ex artículo 793.3 Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la anterior redacción, también puede suponer, como garantía de su derecho a la tutela judicial, la posibilidad de que, no obstante la conformidad, pueda solicitar la acusación la práctica de la prueba que estime necesaria. Lo que en la actual redacción del artículo 787 será innecesario, pues bastará que no se rectifique la calificación concordada para que el Juzgador discrepante ordene de oficio la continuación del juicio. Por lo demás como única vía para poder mantener su desvinculación.

   Por todo ello resulta evidente que si, tal como interesan las acusaciones, procediéramos a dictar segunda sentencia sin conferirles a la acusación y a la defensa del acusado esa opción de rectificación o solicitud de prueba, estaríamos reiterando nosotros el mismo desvarío legal que acabamos de reprochar al Tribunal de la instancia.

   La incoherencia sería tanto más violenta cuanto que, precisamente, aquella defensa ha solicitado en este recurso la confirmación de la declaración de atipicidad que sentenció el Tribunal de la instancia.

   Por todo lo anterior procede estimar la pretensión de nulidad, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pero con la consecuencia de ordenar la reposición de las actuaciones al trámite de audiencia preceptiva de las partes a que se refiere el artículo 793.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su redacción vigente al tiempo de incoarse el procedimiento de que trae este recurso, debiendo conocer desde dicha reposición el Tribunal de instancia con composición diversa de la que dictó la sentencia que casamos y anulamos.

En cuanto al recurso presentado por la responsable civil MG, la protesta se centra en que la sentencia condena por hechos constitutivos de apropiación indebida cuando en las acusaciones, en aquellas que las partes se mostraron conformes en lo penal, el hecho determinante de su responsabilidad civil era calificado de estafa.

La queja, sin embargo, no evidencia que lo denunciado sea origen de una verdadera indefensión. Lo relevante es que la diversidad de calificación jurídica de los mismos hechos no causa indefensión pues la razón de deber de la recurrente no es tributaria de esa calificación.

Es verdad que, como hemos dejado expuesto, en esos hechos la sentencia recurrida introduce una matización -al excluir que las entregas de dinero por los perjudicados tuvieran por causa un engaño antecedente y bastante- que, sin que entremos ahora a examinar tal aspecto pudiera incidir en la consideración de la razón de responder civilmente esta recurrente.

Solamente en la medida en que la suerte que corra la descripción del hecho imputado, por razón de la anulación que declaramos, pueda incidir en la razón de deber de esta recurrente, procede la parcial estimación de este recurso.

La estimación de los motivos de que acabamos de hacer mérito, hace improcedente el examen de los demás motivos alegados por todas las partes recurrentes. Sin conocer las consecuencias de la audiencia que el Tribunal debe dar a las partes sobre la ratificación o rectificación de su conformidad, ante la tesis de desvinculación posible del juzgador, no cabe pronunciarse sobre lo pretendido en aquellos otros motivos. Aquellas consecuencias hacen ignorada en este momento cual será la decisión jurisdiccional de instancia que en definitiva haya de recaer y, con ello, si los motivos que ahora no examinamos tienen o no interés para las partes que los habían formulado.

La parcial estimación de los recursos presentados obliga, de conformidad con le artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a la declaración de oficio de las costas.