STS 1027/2011, 17 de Octubre de 2011

PonenteJOSE MANUEL MAZA MARTIN
ECLIES:TS:2011:7285
Número de Recurso10569/2011
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución1027/2011
Fecha de Resolución17 de Octubre de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Octubre de dos mil once.

En los recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuestos por el procesado Erasmo y la Acusación particular Silvia contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 20ª) que le condenó por delito de asesinato en grado de tentativa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Rodríguez García y Sra. Rodríguez Puyol, respectivamente.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 1 de Vido Terrassa instruyó Sumario núm. 1/2009 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20ª que, con fecha 17 de Enero de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " 1º) El día 20 de Septiembre de 2009 sobre las 18 horas el procesado Erasmo , nacido en 1949 sin antecedentes penales, estando fuera del turno de trabajo (vigilante de seguridad en turno de noche), conocedor del itinerario que frecuentaba su mujer Silvia salió en su busca, la localizó, aparcó el coche, y llevando consigo un cuchillo de 24 cm. de hoja escondido bajo la cazadora se aproximó a ella, que estaba paseando con su hermana y sus padres, éste último en silla de ruedas, por la avenida Voluntaris Olimpics de Terrassa y con ánimo de acabar con su vida, se le acerco por la espalda, la agarró del brazo y le clavó el cuchillo diciéndole "así se hacen las cosas".

Debido a los gritos de la hermana de la víctima y de ella misma, acudió al lugar el vigilante de un campo de futbol cercano, que agarrando y torciendo el dedo pulgar de la mano, con la que el procesado agarraba el cuchillo, logro que lo soltase, evitando que siguiera apuñalándola, y que consiguiera su propósito. Acto seguido el procesado se marcho del lugar. Simultáneamente, otra persona que se encontraba circulando en coche, al oír los gritos y ver la escena, llamó a la policía que se personó de inmediato.

Erasmo fue localizado y detenido por los MMEE en la estación de ferrocarriles de Terrassa gracias a la descripción del testigo, mientras estaba llamando a la policía desde una cabina relatando lo ocurrido, dando su emplazamiento y manifestando que quería entregarse.

  1. ) El procesado y Silvia eran matrimonio desde 1973. La convivencia finalizo por decisión de Silvia la cual junto a su hija Juliana decidió no reintegrase al domicilio conyugal un día no determinado, a finales de enero de 2009, habida cuenta de la situación de tensión existente entre los cónyuges que ya duraba en el tiempo.

Entre los días 15 al 30 de enero de 2009 se produjeron persistentes llamadas por parte del procesado a los teléfonos, fijo del domicilio y al móvil de Silvia ( NUM000 y NUM001 ) a horas diversas la mayoría por la noche y de madrugada.

A consecuencia de los hechos que se han relatado, Silvia padeció las siguientes lesiones: herida contusa a nivel dorsal izquierdo que penetró por cavidad abdominal y provoco shock hemorrágico por lo que fue intervenida quirúrgicamente de forma urgente y con riesgo vital. A nivel psicológico, derivada a la agresión presenta trastorno de estrés agudo y un síndrome depresivo reactivo, así como síntomas de estrés postraumático. Para su sanidad ha requerido 102 días impeditivos 20 de los cuales han sido de hospitalización. Como secuelas restan: esplenectomizada sin repercusión hematinmunologica (valorada en 5 puntos), cicatriz de tres por cero con cinco (3 x 0,5) atrofia y deprimida en la región latero dorsal izquierda del flanco abdominal medio, dos cicatrices paralelas entre si en la región latero dorsal izquierda del flanco abdominal medio, dos cicatrices paralelas entre si en la región torácica baja de la línea media de la zona axilar izquierda, cicatriz quirúrgica de 28 cm. de laparotomía media abdominal. Todas ellas valoradas en un conjunto constituyen un perjuicio medio estético de 14 puntos.

Ha seguido tratamiento psicológico desde el 21 de octubre de 2009 a consecuencia de la agresión física padecida y que aún hoy, a la fecha del juicio continúa.

No han quedado debidamente acreditados, por falta de concreción material y temporal que la Sra. Silvia hubiera soportado a lo largo de la convivencia una vida de constante violencia verbal autoritarismo y control desquiciantes. "[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: CONDENAMOS al procesado Erasmo como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa ya definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de parentesco y atenuante de confesión, a las penas de doce años de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; Además procede imponer, de conformidad con lo establecido en el artículo 57. 2 del CP , las medidas de alejamiento e incomunicación señaladas en el artículo 48 del CP , las medidas de alejamiento e incomunicación señaladas en el artículo 48 del CP , por el plazo de cinco años posteriores al cumplimento de la pena de prisión, y al pago de la mitad de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Le absolvemos del delito de lesiones, y de los delitos de violencia habitual y de maltrato en el ámbito familiar de los que venía siendo acusado.

Como responsabilidad civil indemnizará a Silvia en las cantidades siguientes: 1440 euros (mil cuatrocientos cuarenta) por los días de hospitalización, 4920 euros (cuatro mil novecientos veinte) por los días impeditivos, 3330 euros (tres mil trescientos) por la secuela esplenetomizada y por los daños morales 14.000 euros, todo ello con la aplicación de interés legal del dinero (art. 576 Lec ).

Provéase sobre la solvencia del procesado.

Se decreta el comiso del cuchillo intervenido, al que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, esto es desde el 20 de septiembre de 2009.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días. "[sic]

TERCERO

Por Auto, de fecha 10 de Febrero de 2011, la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , se acordó aclarar la parte dispositiva de la sentencia dictada por dicho órgano, en el Rollo 20/10, quedando el Fallo como sigue:

"FALLAMOS: CONDENAMOS al procesado Erasmo como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa ya definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de parentesco y atenuante de confesión, a las penas de doce años de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

Además procede imponer, de conformidad con lo establecido en el artículo 57. 2 del CP , las medidas de alejamiento, con la prohibición de aproximarse a Silvia , su persona, domicilio, lugar de trabajo o lugares que frecuente a una distancia no inferior a 1000 metros. Así como la de incomunicación, con la prohibición de comunicarse con Silvia por cualquier medio escrito, telefónico, o telemático, señaladas en el artículo 48 del CP , por el plazo para ambas prohibiciones de cinco años posteriores al cumplimento de la pena de prisión, y al pago de la mitad de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Le absolvemos del delito de lesiones, y de los delitos de violencia habitual y de maltrato en el ámbito familiar de los que venía siendo acusado.

Como responsabilidad civil indemnizará a Silvia en las cantidades siguientes: 1440 euros (mil cuatrocientos cuarenta) por los días de hospitalización, 4920 euros (cuatro mil novecientos veinte) por los días impeditivos, 3330 euros (tres mil trescientos) por la secuela esplenetomizada y por los daños morales 14.000 euros, todo ello con la aplicación de interés legal del dinero (art. 576 Lec ).

Provéase sobre la solvencia del procesado.

Se decreta el comiso del cuchillo intervenido, al que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, esto es desde el 20 de septiembre de 2009.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días. "[sic]

CUARTO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

QUINTO

El recurso interpuesto por Erasmo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artº. 139. 1º del Código Penal e inaplicación del artº. 139 en relación con el artº. 16 del mismo cuerpo legal.

Segundo.- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEXTO

El recurso interpuesto por Silvia se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artº. 21. 4º del Código Penal , por aplicación indebida, al entender que no concurre en el presente supuesto la atenuante de confesión aplicada por la Sala.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artº. 153 del Código Penal , al entender que debió condenarse al procesado como autor material de un delito de maltrato por concurrir los elementos del tipo.

SÉPTIMO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 1 de Julio de 2011, los impugnó, salvo el primer motivo del recurso de la Acusación particular, que lo apoyó parcialmente; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de Octubre de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DEL CONDENADO Erasmo :

PRIMERO

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia como autor de un delito de asesinato intentado, con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de parentesco y atenuante de confesión, a la pena de doce años de prisión, fundamenta su Recurso de Casación en dos diferentes motivos, de los que el Segundo de ellos, por el que hemos de comenzar nuestro análisis de acuerdo con un correcto orden lógico procesal, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la existencia de un error en el que habría incurrido la Audiencia a la hora de valorar la prueba disponible, visto el contenido del Informe pericial médico obrante al folio 276 de las actuaciones, que evidenciaría que las dolencias psíquicas a las que se refiere la denunciante como consecuencia de las llamadas telefónicas nocturnas que le dirigía el propio recurrente en realidad no existían.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad ( SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997 , por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997 , entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que no sólo carecería de valor verdaderamente literosuficiente el Informe en el que los Peritos emiten una serie de opiniones de acuerdo con una personal interpretación del objeto de su pericia, sino que lo más determinante aún es el estupor que suscita una alegación semejante, opuesta a la calificación de los hechos como delito de maltrato del artículo 153 del Código Penal , cuando en realidad el recurrente no ha sido condenado por la comisión de un ilícito de esa clase.

Razones por las que el motivo se desestima.

SEGUNDO

A su vez, el ordinal Primero de los motivos del Recurso alude a la infracción de Ley (art. 849.1º LECr) consistente en la indebida aplicación a los hechos declarados como probados del artículo 139 del Código Penal , que describe el delito de Asesinato, cuando en realidad la conducta de Erasmo debería ser calificada, en todo caso, como un intento de homicidio del 138.

El cauce casacional ahora utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que, en cualquier caso, ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

En este sentido, es clara la improcedencia del motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria calificando los hechos como un asesinato intentado por concurrencia de la circunstancia específica de alevosía, adecuadamente descrita en el referido "factum" cuando en él literalmente se dice que el recurrente "... conocedor del itinerario que frecuentaba su mujer Silvia salió en su busca, la localizó, aparcó el coche, y llevando consigo un cuchillo de 24 cm. de hoja escondido bajo la cazadora se aproximó a ella, que estaba paseando con su hermana y sus padres, este último en silla de ruedas, por la Avenida Voluntaris Olimpics de Terrassa y con ánimo de acabar con su vida, se le acercó por la espalda, le agarró del brazo y le clavó el cuchillo diciéndole "así se hacen las cosas" ."

Semejante relato evidencia, sin necesidad de mayor argumentación, la existencia de una agresión que, por el modo de llevarse a cabo, impedía efectivamente cualquier posibilidad de defensa de parte de la víctima, a causa de lo sorpresivo de ese acometimiento.

Pues como ya dijera, entre tantas otras semejantes, la STS de 1 de Junio de 2006 :

" Hemos declarado reiteradamente que la alevosía tiene su núcleo esencial en la anulación de las posibilidades de defensa de la víctima. En su explicación hemos distinguido distintas modalidades de alevosía, la proditoria o a traición, la alevosa o sorpresiva y el aprovechamiento de situaciones de desvalimiento que roza el abuso de superioridad y respecto al que la diferenciación clara se perfila poco a poco en los pronunciamientos jurisprudenciales.

En la proditoria o a traición destaca como elemento esencial el abuso de confianza o de una situación confiada en el que actúa el sujeto activo respecto al pasivo que no teme, dada la relación o la situación de confianza existente, una agresión como la efectuada. Así en la STS 210/96, de 11 de marzo , se recuerda que "la alevosía requiere esencialmente más el aprovechamiento de la confianza de la víctima, generadora de la situación de indefensión, que una superioridad física y material del autor". En el mismo sentido la STS 343/2000, de 7 de marzo , que afirma que la modalidad de alevosía proditoria "requiere traición y éste presupone una especial relación de confianza que ha sido defraudada por el autor". En la modalidad de la alevosía sorpresiva, que participa en gran medida de la caracterización de la proditoria, lo característico es que la víctima no llega a poder reaccionar al ataque realizado por el agresor al verse sorprendido en ese actuar contra su persona ."

En realidad el Recurso lo único que se propone, en este momento, es polemizar acerca del verdadero comportamiento de Erasmo , de la posibilidad de visualización del arma que portaba o la trascendencia que pudiera tener el que la agredida hubiera sido advertida por su hermana de la presencia del hombre en el lugar y que incluso le hubiera dado tiempo a verle antes de sufrir la puñalada, lo que a todas luces se aleja, por irrespetuoso hacia el relato de hechos probados, de las posibilidades de un motivo como el presente, además de incurrir en una defectuosa interpretación de esta causa de agravación de su conducta, que concurriría incluso en el caso de que Silvia supiera que se le acercaba Erasmo , puesto que no era previsible el súbito apuñalamiento.

Debemos, por todo ello, desestimar este motivo y, con él, el Recurso en su integridad.

  1. RECURSO DE LA ACUSADORA PARTICULAR Silvia :

TERCERO

Por su parte, la segunda recurrente, personada en estas actuaciones como Acusación Particular, formula en su Recurso sendos motivos, ambos referentes a dos distintas infracciones de Ley (art. 849.1º LECr), consistentes tanto en la indebida aplicación del artículo 24.4ª del Código Penal , relativo a la atenuante de confesión, como por la inaplicación del 153 del mismo texto legal, que describe el delito de maltrato intrafamiliar.

1) El obligado respeto a la narración de hechos probados, al que ya nos refiriéramos en el Segundo de los Fundamentos Jurídicos de esta misma Resolución, conduce obviamente a la desestimación del Segundo de los motivos del presente Recurso, que sostiene la existencia del delito de malos tratos intrafamiliares (art. 153 CP ) por las supuestas secuelas psíquicas sufridas por la recurrente, ya que, como se dice en el referido "factum" el tratamiento psicológico que Silvia precisó se produjo " ... a consecuencia de la agresión física padecida ..." y no causado por las intempestivas y frecuentes llamadas telefónicas nocturnas que venía recibiendo de su agresor, lo que lleva a remitir el tratamiento de esta cuestión a la hora de establecer, con la debida justicia, la correspondiente indemnización por los perjuicios sufridos con motivo del delito objeto de condena, como con todo acierto realiza la Sentencia recurrida en su Fundamento Jurídico "Onceavo" (sic).

2) Por el contrario, en lo que se refiere al Primero de los motivos, que recibe el Apoyo explícito del Fiscal, sí que procede su estimación, habida cuenta de que la tantas veces mencionada narración de hechos de la recurrida en modo alguno puede amparar la aplicación de la atenuante de confesión (art. 21.4ª CP ).

En efecto, en la misma se relata cómo los agentes policiales procedieron a detención del agresor "... mientras estaba llamando a la policía desde una cabina relatando lo ocurrido, dando su emplazamiento y manifestando que quería entregarse ."

Conducta que no cumple los requerimientos mínimos para la aplicación de la referida circunstancia de atenuación, no tanto por la extemporaneidad de la misma a la que aluden como primer fundamento de su pretensión la recurrente y el Fiscal, que aún permitiría su consideración en forma de analogía (art. 21.7ª CP , vid. al respecto STS de 3 de Noviembre de 2006 , por ej.), sino por la absoluta falta de utilidad y trascendencia atenuatoria del comportamiento descrito, ya que como afirma la STS de 7 de Junio de 2007 : "... el reconocimiento de lo que inevitablemente va a ser descubierto por la autoridad o sus agentes no puede ser tenido como atenuante analógica para disminuir la extensión de la pena " (En sentido semejante las SSTS de 24 de Noviembre de 1997 , 25 de Octubre de 2001 , 6 de Junio de 2002 , 23 de Septiembre de 2005 , 18 de Octubre de 2006 y 10 de Abril de 2007 , entre otras).

De modo que el motivo ha de estimarse, debiendo proceder a continuación al dictado de la correspondiente Segunda Sentencia en la que se apliquen las consecuencias punitivas derivadas de esta estimación.

  1. COSTAS:

CUARTO

A la vista de los distintos resultados de los Recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas ocasionadas por el Recurso que se parcialmente estima, imponiendo al otro recurrente las causadas por el suyo.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Erasmo contra la Sentencia dictada por la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Barcelona, el 17 de Enero de 2011 , por delito de asesinato intentado, que casamos y anulamos parcialmente, al estimar parcialmente el Recurso interpuesto contra la misma por la Representación de Silvia , debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas por el Recurso parcialmente estimado, condenando al otro recurrente a las causadas por el suyo.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Juan Saavedra Ruiz Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Octubre de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Vido Terrassa con el número 1/09 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20ª por delito de asesinato en grado de tentativa , contra Erasmo con DNI número NUM002 , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 17 de Enero de 2011 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20ª.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

SEGUNDO

Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Tercero de la Resolución que precede, ante la inaplicación de la atenuante de confesión (art. 21.4ª CP ), que en su día fue tenida en cuenta por la Audiencia, la pena a imponer debe rectificarse, manteniéndola dentro de la mitad superior de la prevista para el asesinato intentado, delito objeto de condena, dada la concurrencia de la agravante de parentesco (arts. 23 y 66.1 CP ), que discurre desde los once años y tres meses de duración de la privación de libertad hasta los quince años menos un día, debiendo quedar establecida, a la vista de la gravedad de los hechos y del criterio seguido al respecto por la Resolución de instancia, en doce años y seis meses de prisión.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 57.2 y 48.2 del Código Penal , deben mantenerse las prohibiciones de aproximación y comunicación con la víctima impuestas por la Audiencia, en los términos contenidos en la parte dispositiva de su Auto de Aclaración de fecha 10 de Febrero de 2011 .

Por otra parte, como no haya sido cuestionado por las Acusaciones, pública y particular, el error cometido en la Sentencia recurrida al aplicar, como accesoria, la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, cuando en realidad, a tenor del artículo 55 del Código Penal , atendiendo a la duración de la prisión impuesta superior a los diez años, la correspondiente hubiera sido la de inhabilitación absoluta, hemos de mantener la misma sanción accesoria en su día impuesta.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al acusado, Erasmo , como autor de un delito de asesinato intentado, con la concurrencia de la agravante de parentesco, a la pena de doce años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como a la prohibición de aproximarse a Silvia , su persona, domicilio, lugar de trabajo o lugares que frecuente a una distancia no inferior a los mil metros y de comunicarse con la misma por cualquier medio escrito, telefónico o telemático, de acuerdo con lo previsto el artículo 48 del Código Penal , por un tiempo de cinco años posteriores al cumplimiento de la pena de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de instancia relativos tanto a la absolución de los restantes delitos objeto de acusación como a indemnizaciones y costas causadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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