STS 1183/2011, 27 de Octubre de 2011

PonenteJUAN SAAVEDRA RUIZ
ECLIES:TS:2011:7284
Número de Recurso10742/2011
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución1183/2011
Fecha de Resolución27 de Octubre de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por Simón , contra auto dictado por la Audiencia Provincial de Valencia, sección quinta, sobre revisión de condena; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por el procurador don Roberto Primitivo Granizo Palomeque.

ANTECEDENTES

PRIMERO

Con fecha veintitrés de febrero de dos mil once, la Audiencia Provincial de Valencia, sección quinta, dictó auto que contiene los siguientes hechos: " PRIMERO.- En la presente ejecutoria, recayó sentencia en fecha 19 de enero de 2007 por la que el penado fué condenado a la pena de tres años de prisión por un delito contra la salud pública. SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal muestra su parecer contrario a la revisión que solicitó directamente dicho penado, mientras que la defensa solicita la revisión de la sentencia ".

SEGUNDO

Dicho auto contiene la siguiente parte dispositiva: " No ha lugar a revisar la sentencia por la que fué condenado el penado Simón y estese a lo ya resuelto hasta el presente en la ejecutoria ".

TERCERO

Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Simón , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional en virtud de los artículos 5.4 de la L.O.P.J. y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española en relación con el artículo 120.3 de la misma norma suprema. SEGUNDO .- Por infracción de ley en virtud del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del principio de retroactividad de la ley penal más favorable contenido en el artículo 2.2 del Código Penal y 9.3 CE en relación con el artículo 368 de la norma penal sustantiva. TERCERO .- Por infracción de precepto constitucional en virtud de los artículos 5.4 de la L.O.P.J. y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24.1 CE en relación con los artículos 9.3 CE y 2.2 del Código Penal.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para fallo se celebró la deliberación y votación prevenida el día 13 de octubre de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Con fecha 19 de enero de 2007, el hoy recurrente Simón fue condenado por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias gravemente lesivas para la salud, sin concurrir circunstancias modificativas en su responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, debiendo asimismo abonar las costas causadas. Firme y ejecutoria dicha resolución, la Sala de procedencia emitió Auto el pasado 23 de febrero de 2011 por el que declaró no haber lugar a revisar tal condena, a la luz de las Disposiciones Transitorias 1ª y 2ª de la Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio , por la que ha sido modificado el Código Penal, al entender que la nueva normativa no resulta en el caso más favorable al reo, dado que la pena ya impuesta sería igualmente imponible con arreglo a la nueva redacción.

SEGUNDO

Frente a este último pronunciamiento se alza el recurrente en casación, amparando el primer motivo de su recurso en los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ para considerar vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a obtener una resolución debidamente motivada, que no cause, por tanto, indefensión (arts. 24.1 y 120.3 de la Constitución). Muy sucintamente expone que la fundamentación contenida en los razonamientos jurídicos del Auto combatido se limita a «un simple empleo de una fórmula estereotipada carente de un contenido argumental, produciéndose la indefensión de mi patrocinado al serle imposible conocer los motivos de la denegación de la revisión solicitada» (sic).

Sobre esta cuestión, es doctrina reiterada de esta Sala que el derecho a la tutela judicial efectiva, en su perspectiva constitucional de derecho a obtener una resolución fundada en derecho sobre el fondo de las cuestiones planteadas, es garantía frente a cualquier género de arbitrariedad y/o irrazonabilidad de los poderes públicos, lo que implica, en primer lugar, que la resolución esté motivada, es decir, contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y, en segundo lugar, que la motivación contenga una fundamentación en derecho, esto es, que no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable y no incurra en un error patente, ya que en tal caso la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( STC núm. 107/2011, de 20 de junio , y las que en ella se mencionan). Por lo tanto, tal derecho fundamental no comprende el de obtener una decisión acorde con las pretensiones que se formulan, sino el derecho a que se dicte una resolución en derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello ( STC núm. 9/1981, de 31 marzo ), de modo que la tutela efectiva supone que las partes han de ser oídas y obtener una resolución fundada en derecho, sea favorable o adversa ( STS núm. 296/2009, de 19 de marzo ). El deber de motivación de la respuesta se satisface, pues, si la resolución contiene una fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del derecho a un supuesto específico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

En cuanto a la extensión de dicha motivación, debe recordarse que no se precisa necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que haya llevado a decidir en un determinado sentido, como tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado: basta, a los efectos de su control casacional, con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad y permita la natural revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos. La conexión entre los arts. 24.1 y 120.3 CE no impone una especial estructura en el desarrollo de los razonamientos y una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación ( STS núm. 1199/2006, de 11 de diciembre ). Es necesario, eso sí, que se refleje la razón del discurso silogístico que toda resolución comporta, de manera que se haga comprensible para el destinatario de la decisión que ésta es la consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento, y no fruto de la arbitrariedad.

Aplicando esta doctrina al caso de autos, no puede sino rechazarse la queja formulada, pues lo escueto de la motivación aportada por la Sala de instancia en el Auto que se recurre no supone que el recurrente desconozca las razones por las que el órgano judicial ha rechazado que en este caso proceda revisar la condena en su día dictada. Así, en el razonamiento jurídico único de esta resolución, no sin antes resumir el contenido de las Disposiciones Transitorias 1ª y 2ª de la antes citada Ley Orgánica , se afirma que no estamos ante un supuesto de ley penal más favorable al reo que haya entrado en vigor con posterioridad al dictado del fallo condenatorio (art. 2.2 CP ), pues la propia norma excluye la revisión cuando la pena que cabría aplicar antes y ahora sea coincidente, como es el caso, de modo que «ningún beneficio determinaría para el penado» (sic).

De este modo el Tribunal no sólo cumplió con su deber de motivar las resoluciones judiciales, sino que se ajustó plenamente a las normas transitorias, dado que, según la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio , primer inciso, "el Consejo General del Poder Judicial, en el ámbito de las competencias que le atribuye el artículo 98 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, podrá asignar a uno o varios de los Juzgados de lo Penal o secciones de las Audiencias Provinciales dedicados en régimen de exclusividad a la ejecución de sentencias penales la revisión de las sentencias firmes dictadas antes de la vigencia de esta Ley. Dichos Jueces o Tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia" . Los tres años de prisión a los que fue condenado el recurrente siguen representando el mínimo legal del actual abanico punitivo que prevé el tipo básico del art. 368 CP , que se extiende de los tres a los seis años de privación de libertad, franja que además resultaba abarcable en toda su extensión en este caso ante la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atribuida al recurrente (art. 66.1.6ª CP ).

La resolución dictada contiene, pues, una motivación que no por reducida resulta insuficiente para conocer las razones de la denegación de la revisión de la pena que le había sido impuesta. No se ha producido indefensión alguna al recurrente, como de hecho se deriva de los términos en que aparece formulado el recurso.

Cuestión diferente es la que, en realidad, viene a subyacer en el motivo, cual es la falta de aplicación al caso de la nueva modalidad atenuada prevista en el inciso segundo del art. 368 CP, petición que también constituye el eje de los dos motivos restantes y que examinaremos a continuación.

El motivo debe ser desestimado (art. 885.1º LECrim ).

TERCERO

En segundo lugar y al amparo del art. 849.1 LECrim , denuncia el recurrente la vulneración del principio de retroactividad de la ley penal más favorable al reo (art. 2.2 CP ) respecto de la nueva redacción dada al art. 368 CP por LO 5/2010 , al haberse introducido en él un segundo inciso que permite rebajar las penas en grado en supuestos de escasa entidad. Critica que la Audiencia no haya tenido en cuenta esta nueva norma sustantiva, siendo más beneficiosa para el recurrente. Reitera esta misma petición en el tercero de los motivos, para enlazarlo nuevamente con el art. 9.3 de la Constitución y el derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que analizaremos ambos conjuntamente.

Ciertamente, el artículo 368 CP, en la actual redacción de su inciso primero , señala que "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos", para añadir en su nuevo inciso segundo que "no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable" , facultad de la que no podrá hacerse uso "si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 " .

En los últimos meses, esta Sala ha venido interpretando este nuevo apartado final, siendo exponente de ello la STS núm. 354/2011, de 6 de mayo , que considera que la reforma ha venido a incorporar de este modo un subtipo atenuado que, "no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad, no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir, mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero si los aprecia como concurrentes, la rebaja debe entenderse como obligada. En efecto, no acordar en tal caso rebajar la pena no sería arbitrio, sino arbitrariedad, ya que no hacerlo sólo se justifica si razonablemente se excluyen las circunstancias objetivas -menor gravedad- y personales -circunstancias del culpable- de las que positivamente se hace depender la apreciación del subtipo atenuado. En definitiva cuando la norma dispone que los Tribunales "podrán imponer la pena inferior" en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, la correcta interpretación del precepto exigida por el principio de legalidad y de proscripción de la arbitrariedad, no permite entender que cuando se aprecien esos dos factores como concurrentes, el Tribunal podrá libremente rebajar la pena en grado o no hacerlo. Significa más bien que, pudiendo apreciarlos mediante razonable valoración de los datos objetivos del hecho y personales del acusado, habrá de rebajar, si los aprecia, la pena en un grado. Lo que "puede" el Tribunal es apreciar la menor desvaloración del hecho o de reprochabilidad del culpable, que es lo que posibilita la norma con amplia fórmula necesitada de concreción al caso; pero a partir de esa valoración, si es favorable al acusado, no tiene la libre facultad de conceder o denegar la reducción penológica" .

Partiendo del relato fáctico consignado en la sentencia, no puede sino reconocerse que estamos ante un supuesto de escasa entidad, como lo evidencia la reducida cantidad de cocaína que fue intervenida al acusado, quien acababa de realizar un acto aislado de venta a un tercero de 0'07 gramos de cocaína al 91'3 % de pureza (es decir, 0'06391 gramos de cocaína pura) cuando fue interceptado por los agentes actuantes, portando consigo otros dos envoltorios con los que resultaron ser 0'19 gramos de esta misma sustancia al 86'1 % de pureza (lo que arroja una cifra de 0'16359 gramos de cocaína pura) y tan sólo catorce euros de dinero en efectivo, de los que diez eran fruto de la precedente transacción.

Así las cosas, nos encontramos ante un penado que representa el último eslabón en la venta al menudeo y que poseía una escasa cantidad de sustancias estupefacientes. Siguiendo el relato de hechos probados, tampoco concurren específicas circunstancias personales que denoten una mayor gravedad. En consecuencia, tal y como viene entendiendo esta Sala, es a supuestos como el presente a los que pretende dar respuesta el subtipo atenuado que examinamos, atendida esa menor intensidad de la culpabilidad que encaja en la escasa entidad del hecho y la ausencia de circunstancias personales adversas, requisitos a los que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 CP .

La apreciación del subtipo ha de conllevar una reducción en grado de la pena privativa de libertad, considerándose adecuada al caso una pena de dos años de prisión, en la medida en que, no obstante la reducida entidad del hecho, el acusado llevaba consigo otras dos papelinas más, igualmente preordenadas al tráfico ilícito.

Los motivos deben ser estimados, con los efectos expuestos, que se determinarán también en la segunda sentencia.

CUARTO

Ex artículo 901.1 LECrim . las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

FALLO

Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido por Simón frente al auto dictado por la Audiencia Provincial de Valencia, sección quinta, en fecha 23/02/2011 , en la ejecutoria 107/07, casando y anulando el mismo, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 18 de los de Valencia, con el número procedimiento abreviado 106/2006 y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia, sección quinta, por delito contra la salud pública contra Simón , hijo de Antonio y Ana, con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Sevilla el día 18 de julio de 1963, y vecino de Valencia, con domicilio en CALLE000 nº NUM001 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad provisional por esta causa, de que estuvo privado el día 31 de diciembre de 2005 y los días 24 y 25 de noviembre de 2006; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho del auto recurrido.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se da por reproducido el fundamento tercero de la sentencia precedente.

FALLO

Declaramos HABER LUGAR a revisar la pena impuesta al penado Simón en la sentencia dictada por la Audiencia de referencia en fecha 19/01/2007 , imponiendo al mencionado la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN en sustitución de la de tres años fijados en la misma, manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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