STS 1111/2011, 27 de Octubre de 2011

PonenteLUCIANO VARELA CASTRO
ECLIES:TS:2011:7275
Número de Recurso129/2011
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1111/2011
Fecha de Resolución27 de Octubre de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por los procesados Remigio representado por el Procurador D Joaquín Pérez de Rada González de Castejón, Jesús Manuel representado por la Procuradora Dª Raquel Ales López e Casimiro con la representación de la Procuradora Dª Yolanda García Hernández, contra la sentencia dictada por la Sección 4 de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional con fecha 13 de diciembre de 2010 , que les condenó por un delito contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado Central de Instrucción nº 6 instruyó Sumario nº 18/2007 contra Casimiro , Jon , Remigio , Jesús Manuel , Salvador y Juan Luis , por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional que con fecha 13 de diciembre de 2010, en el rollo nº 19/2001, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"A) Los procesados Casimiro , Jon , el hijo de éste, Remigio , y Jesús Manuel , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, conformaban un grupo organizado, que se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes, y en el que los tres primeros, dirigidos por Casimiro , asumieron el cometido de lograr suministrar cantidades importantes de cocaína, con destino al cuarto de los mencionados, Jesús Manuel , partidas de gran pureza que éste último distribuía, en pequeñas cantidades entre sus diversos compradores; experiencia esta que para ninguno de los acusados resultaba novedosa.

En orden a la consecución de los planes específicos trazados para la operación que vamos a describir, y después de satisfacer Jesús Manuel el importe de una partida anterior de la misma sustancia estupefaciente, Casimiro , Remigio y Jesús Manuel , se reunieron en Sevilla el día 8 de febrero de 2006, y allí acordaron vender al último de los referidos otra partida de cocaína.

De acuerdo con lo convenido, seguidamente, Jesús Manuel se trasladó, a bordo del vehículo Ford Mondeo, .matrícula ....-DXB , que formalmente aparecía a nombre de su hijo Hernan , por la autopista que conduce de Sevilla a Cádiz, hasta su domicilio, ubicado en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Puerto Real (Cádiz), al que llegó sobre las 23,40 horas de ese mismo día, 8 de febrero de 2006, procediendo a estacionar el vehículo enfrente del mismo, y dejando las luces encendidas, se apeó de él, introduciéndose en su vivienda, de la que salió transcurridos unos 10 minutos, para acceder nuevamente al interior del Ford Mondeo, permaneciendo en su interior, y manteniendo las luces encendidas, sin iniciar la marcha.

Sobre las 00,20 horas del ya día 9 de febrero de 2006, llegó a ese mismo lugar el vehículo Toyota Corolla, matrícula ....-YCS propiedad y conducido por Remigio , que era la persona encargada de trasladar desde Sevilla hasta Puerto Real (Cádiz) la droga adquirida, conforme a lo acordado en la aludida reunión, para entregársela al comprador Jesús Manuel .

Cuando aquél llegó a la CALLE000 de la repetida localidad gaditana, y avistó a Jesús Manuel , que lo estaba esperando pacientemente dentro del Ford Mondeo, éste, le hizo una ráfaga con la luz del vehículo, para trasladar así al procesado Remigio el mensaje de que se había apercibido de que había llegado.

En dicho momento Jesús Manuel inició la marcha del repetido Ford Mondeo dirigiéndose hasta el punto exacto donde se hallaba el vehículo Toyota Corolla que conducía Remigio , dirigiéndose los dos vehículos hacia el garaje comunitario de la urbanización donde estaba situada la vivienda de Jesús Manuel , colocándose éste en primer lugar, y siendo seguido por el segundo.

Mas cuando los dos referidos acusados se disponían a introducir sus respectivos vehículos en el garaje comunitario, fueron inmediatamente interceptados por agentes policiales que, conocedores de la transacción que se iba a producir, habían establecido el oportuno operativo de vigilancia en torno a la vivienda de Jesús Manuel .

Dichos agentes pudieron comprobar "in situ", en presencia de los dos detenidos que en el interior del vehículo Toyota Corolla que había conducido hasta allí Remigio , se encontraron ocultos en un panel de la tapicería trasera derecha, en un habitáculo acondicionado específicamente para tal fin, seis paquetes de cocaína destinados a Jesús Manuel , que debidamente pesados y analizados arrojaron los siguientes pesos, índices de pureza y valor en el mercado ilícito, si se hubieran vendido por gramo s:

MUESTRA PESO %PUREZA 1º análisis %PUREZA 2º análisis VALOR por gr.

A-1 1.004 gr. 81,7% 86,7% 92.143,44€

A-2 1.005 gr. 83,2% 86,1% 93.928,64€

A-3 1.005 gr. 80,6% 81,6% 90.993,37€

A-4 1.004 gr. 79,1% 78,7% 89.211,09€

A-5 1.003 gr. 80,9% 84,2% 91.150,30€

A-6 1.003 gr. 84,4% 85,8% 95.093,76€

El valor total de esa partida de droga así valorada asciende a 552.520,60€.

Posteriormente, se llevó a cabo la oportuna diligencia de entrada y registro, en el domicilio de Jesús Manuel , diligencia amparada por el correspondiente auto judicial habilitante; y en el transcurso de la misma se ocuparon cinco bolsas pequeñas, conteniendo cocaína, que debidamente pesadas y analizadas, determinaron los siguientes pesos, índices de pureza y valor en el mercado ilícito, vendidas por gramos:

MUESTRA PESO %PUREZA 1º análisis %PUREZA 2º análisis VALOR por gr.

B 99,2 gr. 86,5% 89,2% 9.639,10€

C 99 gr. 86,6% 90,3% 9.630,79€

D 49,7 gr. 86,6% 87,2% 4.843,85€

E 4,7 gr. 80,04% 87,2% 424,49€

F 4,5 gr. 78,4% 86,1% 396,31€

El valor total de esta partida de droga asciende a 24.925,54€.

En el mismo registro domiciliario también se encontró una balanza de precisión con su juego de pesas, un envoltorio de celofán marrón y papel transparente, goma negra y plástico con un fuerte olor e impregnación de mostaza.

A Jesús Manuel se le intervinieron tres tarjetas telefónicas, una de ellas con el número NUM001 ; a Remigio una con el número NUM002 ; a Jon una con el número NUM003 .

A Jon se le incautó una agenda en la que constaban anotados los números de teléfono de Jesús Manuel y de su padre Remigio , con un sistema de ocultación consistente en alterar el orden de las dos últimas parejas de números, ideado entre ellos para dificultar su identificación.

A Casimiro , se le intervino otra agenda donde constaba anotado el número de teléfono de Jon , con el mismo sistema de ocultación.

Se intervinieron los dos vehículos citados.

Sobre la embarcación llamada " DIRECCION000 ", denominada posteriormente " DIRECCION001 ", se anotó prohibición de disponer. B) Todos los acusados reconocieron en el acto del Juicio Oral su participación en el delito de tráfico de drogas que se les imputaba, sin adición de tipo alguno.

Según análisis practicados por el Instituto Nacional de Toxicología Jon e Casimiro habían consumido cocaína de manera repetida al menos en los 5 ó 6 meses anteriores a la obtención de las muestras, en tanto que Remigio había consumido de manera reiterada cocaína y cannabis en los últimos 6 ó 7 meses anteriores a la obtención de las muestras. No obstante este consumo, no consta que alterara las facultades intelectivas y volitivas de los tres acusados en relación a la comisión de los hechos delictivos enjuiciados.

Jon Y Remigio están sometidos a tratamiento de desintoxicación e Casimiro está a la espera de ser admitido en un centro para iniciarlo.

  1. No ha quedado acreditado, porque así lo entiende el Ministerio Fiscal, que el procesado Casimiro fuera dueño de la embarcación " DIRECCION000 ", embarcación marca Sunseeker, modelo Camargue 50, casco número NUM004 , de 15,43 metros de eslora y 33,25 Toneladas de Registro Bruto (T.R.B.), equipada con dos motores Volvo Penta D12 de 700 HP c/u, inscrita en el Distrito Marítimo de Palamós con matrícula 7ª XE-....-....-.... , ni del vehículo Mercedes SL 55 K AMG, matrícula .... LTR , que ha utilizado en alguna ocasión aislada, ni que interviniera en la venta de ninguno de ellos, sino que las ventas se hicieron por su propietario y el dinero obtenido por ellas ingresó en su patrimonio. Tales bienes ha quedado acreditado que eran propiedad de las mercantiles "INMAGRAG, S.L.", y "ABRACADABRA EDICIONES, S.L.", pertenecientes al procesado Salvador . E igualmente quedó acreditado que los fondos para su adquisición no procedían del tráfico ilícito de drogas a que se dedicaba Casimiro , ni, por tanto, que Salvador pusiera a disposición de éste sus empresas para ocultar ese origen.

Pero sí ha quedado acreditado que los 1.823,05€ mensuales que Salvador abonó durante los años 2005 y 2006 a Casimiro obedecían al pago por la cesión de la cartera de clientes de su empresa de artes gráficas que éste hizo a aquél." (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- 1) QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Casimiro , Jon , Remigio Y Jesús Manuel , como autores responsables de un delito contra la Salud Pública, con sustancia que le producen un grave quebranto, en cantidad de notoria importancia, perpetrado por personas pertenecientes a una organización en la que el primero de los referidos ostentaba la jefatura del grupo organizado, delito previsto y penado en los artículo 368 supuesto primero, 369.1. 2ª y 6ª (respecto a los tres últimos), y, además, artículo 370,2º (en relación a Casimiro , a las penas que para los mismos solicitó el Ministerio Fiscal:

- Para Casimiro , CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de la mitad del valor de la droga incautada (99.234 €), con la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad en caso de impago, y pago de las costas procesales en la proporción que le corresponda.

- Para Jon y Remigio , la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de la mitad del valor de la droga incautada (99.234 €), con la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad en caso de impago, y pago de las costas procesales en la proporción que les corresponda.

- Para Jesús Manuel , la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de la mitad del valor de las dos partidas droga incautada (116.696,77€), con la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses y un día de privación de libertad en caso de impago, y pago de las costas procesales en la proporción que le corresponda.

2) QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Casimiro , de los delitos de blanqueo de capitales y alzamiento de bienes, al haber retirado el Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas la acusación que sobre el mismo pesaba hasta ese momento.

3) QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Salvador , del delito de blanqueo de capitales, por idénticos motivos expresados en el apartado 1º y 2º de esta parte dispositiva de nuestra resolución. 4) Que el mismo modo, y por las mismas razones, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Salvador del delito de alzamiento de bienes, del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal hasta el momento en el que evacuó el trámite de conclusiones definitivas.

Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, si no lo hubieran sido ya, así como de los vehículos Ford Mondeo, matrícula ....-DXB y Toyota Corolla, matrícula ....-YCS .

Además serán objeto de comiso el dinero, los teléfonos móviles y demás efectos e instrumentos intervenidos, a los que se dará el respectivo destino legal.

Se acuerda el levantamiento de la prohibición de disponer, impuesta cautelarmente sobre la embarcación " DIRECCION001 ".

Para el cumplimiento de las penas se abonará el tiempo que han estado los acusados privados de libertad por esta causa. (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se dictó auto de aclaración con fecha 21 de diciembre de 2010, con la siguiente parte dispositiva:

"RECTIFICAR el Antecedentes de Hecho segundo de la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2010, en el sentido que donde pone ".... a Jesús Manuel , por el delito de tráfico de drogas con la concurrencia de la atenuante dicha, seis años de prisión... " debe decir "...a Jesús Manuel , por el delito de tráfico de drogas con la concurrencia de la atenuante dicha, cuatro años y seis meses de prisión..." y en el fallo de dicha sentencia en el sentido donde pone "...para Jesús Manuel , la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN..." debe decir "...para Jesús Manuel , la pena de cuatro años y seis meses de prisión."

CUARTO

Notificado el auto, se preparó recurso de casación, por los procesados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, habiéndose declarado desierto el recurso anunciado por Remigio , por Decreto dictado el 1 de marzo de 2011 .

QUINTO

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso interpuesto por Jon

  1. - Por infracción del precepto constitucional, derecho a un proceso con todas las garantías, al haberse infringido el principio acusatorio, consagrado en el art. 5.4 de la LOPJ .

  2. - Por infracción de precepto constitucional del derecho fundamental a la defensa y a no sufrir indefensión, consagrado en el art. 24 de la CE .

  3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 369.1, del CP .

  4. - Por infracción de precepto constitucional, se denuncia derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la intimidad, consagrado en el art. 18 de la CE .

  5. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , denunciándose el derecho a la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el art. 18 de la CE

  6. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la CE .

  7. - Se denuncia la infracción del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas consagrados en el art. 24.2 de la CE .

  8. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba, por no haberse apreciado la atenuante de drogadicción (art. 21.2 de la CE ).

  9. - Al amparo del art. 849.1 , al entender la Sala que es consumidor de sustancias y no aplicar atenuante de drogadicción, de la LECrim.

    Recurso de Jesús Manuel

  10. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE y el derecho defensa, a ser informado de la acusación y a un proceso con las debidas garantías del art. 24.2 de la CE .

  11. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  12. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por inaplicación del art. 21.6 -confesión tardía- con relación al art. 21.4 del CP .

  13. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

  14. - Al amparo del art. 851.3 de la LECrim . por quebrantamiento de forma.

    Recurso de Casimiro

  15. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim . en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , que suponga la violación del derecho al Juez Ordinario predeterminado por la ley, consagrado en el art. 24.2 de la CE .

  16. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim . cuando haya habido error de hecho, que suponga la violación del derecho a la tutela judicial efectiva y la violación del derecho a ser informados de la acusación formulada contra ellos, esto es, el quebrante del principio acusatorio, consagrados en el art. 24 de la CE .

  17. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a conocer la acusación que pesa sobre él, consagrado en el art. 24 de la CE .

  18. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a conocer la acusación que pesa sobre él, consagrados en el art. 24 de la CE .

  19. - Por infracción de ley, al amparo de lo exceptuado en el art. 849.1 de la LECrim ., cuando dados los hechos que se declaren probados, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo.

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 19 de octubre de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El penado D. Casimiro formula, como parte del motivo primero y al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la vulneración del derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la ley. Reitera así la cuestión suscitada como artículo de previo pronunciamiento instando la declinatoria de jurisdicción de la Audiencia Nacional. Se fundaba, y se reitera ahora esa justificación, en la ausencia de los presupuestos que el artículo 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial exige para determinar la competencia de dicho Tribunal.

En la tesis del recurrente, desde la calificación provisional del Ministerio Fiscal quedaba establecido que los efectos del delito imputado se circunscribían al ámbito provincial de Cádiz.

Basta sin embargo la lectura de aquel escrito de calificación de la acusación para tomar noticia de que lo imputado era el establecimiento de "un grupo organizado y dirigido por él -D. Casimiro - que tenía por finalidad distribuir cocaína de gran pureza, principalmente en la zona de Andalucía" (Conclusión primera apartado A) inciso primero de dicho escrito). A lo que se añaden episodios como el del día 18 de enero de 2006 en que se imputa a D. Remigio que se desplazara a la ciudad de Parla a recoger cocaína. O el del día 30 de enero de 2006 en Sevilla protagonizado por el Sr. Jon y D. Jesús Manuel .

Lo que basta para rechazar el motivo sin necesidad de extendernos en la advertencia de que la atribución de competencia a un órgano legalmente diverso de aquel al que debería atribuirse no supone, por sí sola, una vulneración de la garantía constitucional invocada.

Y, en todo caso, debe advertirse que la resolución de la declinatoria en el artículo de previo pronunciamiento, fuera de ese contenido de vulneración de derecho constitucional, tiene su sede en el recurso previsto en el artículo 676 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

1.- Los tres penados recurrentes, con el apoyo del Ministerio Fiscal denuncian que la Sección de la Audiencia Nacional autora de la sentencia recurrida vulneró la esencial garantía del principio acusatorio al proclamar que el tipo delictivo cometido era el agravado de formar los recurrentes parte de un grupo organizado, cuando el dato fáctico que funda esa calificación, no fue objeto de imputación por la acusación.

Así D. Jesús Manuel , en el primero de sus motivos al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal estima que con ello se vulnera el artículo 24 de la Constitución en sus dos apartados, lo que también constituye el contenido de los motivos primero, segundo y tercero de D. Remigio , siquiera éste no indique el precepto procesal de la denuncia. Por su parte D. Casimiro , como cuestión previa denuncia la nulidad de la sentencia por vulneración del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si bien también invoca el contenido constitucional de la infracción en el segundo, y tercero e infracción de ley en el quinto de los motivos de casación que articula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución.

Exponen los recurrentes que, el Ministerio Fiscal en la calificación provisional había formalizado su acusación atribuyendo a D. Casimiro la formación de un grupo organizado, que aquél dirigía, en el que los coacusados D. Jon y D. Remigio ocupaban un escalón inferior. Pero, ni en dicha calificación provisional se atribuía al penado D. Jesús Manuel estar integrado en dicho grupo organizado, ni, ya en la calificación definitiva, se imputó por el Ministerio Fiscal que tal grupo organizado existiera.

También alegan los recurrentes como motivos de casación la vulneración de ley por no estimación de las atenuantes solicitadas por el Ministerio Fiscal, formulando a tal efecto D. Jesús Manuel el motivo tercero , cuarto y quinto; D. Jon el noveno y D. Casimiro el cuarto.

Agrupamos el estudio de estos dos tipos de motivos porque, en definitiva, la justificación de su estimación parte de la misma doctrina que examinaremos.

  1. - La sentencia de instancia, en su fundamento jurídico sexto, tras proclamar solemnemente que todos, y con mayor intensidad los miembros del poder judicial están obligados al "absoluto respeto del principio acusatorio" añade que "meditando" sobre lo que tal principio exige "piensa" que aquél no obliga a la asunción de la calificación jurídica de los hechos que realicen las partes. Por eso añade el Tribunal que, tras un "concienzudo análisis de los hechos declarados probados", considera que los cuatro penados citados "conformaban un grupo organizado".

    De ahí que en el primero de los fundamentos jurídicos el Tribunal califique los hechos como constitutivos del delito de tráfico de drogas que, además de referirse a sustancias que causan grave daño a la salud en notoria importancia, es perpetrado por personas integradas en grupo organizado conforme a la tipificación establecida en el artículo 369.1.2ª y también 6ª del Código Penal .

    Y aún añade que "de igual forma" las atenuantes que la acusación postula -dos a cada uno de los acusados- deben considerarse inexistentes, siquiera pretende la sentencia recurrida que ello "carece por completo de repercusión a la hora de determinar las penas a imponer...."

  2. - Esta línea argumental de la sentencia nos obliga a hacer una primera advertencia de algo que, pese a su obviedad, ha sido ignorado en la concienzuda reflexión de que se da cuenta. Se trata de la notable diferencia que existe entre, por un lado, la imputación de hechos en la acusación y su reflejo en el correlativo apartado de la declaración de probados de la sentencia, y, por otro lado, la calificación jurídica de aquellos hechos en la correspondiente conclusión provisional del escrito de acusación, con su correlato en sede de fundamentación jurídica de la sentencia.

    La descripción de hechos es de naturaleza empírica e histórica y su afirmación debe ser analizada por el Tribunal en términos de verdadera o falsa. Pero ello con estricta sujeción a los que la parte erige en objeto del proceso. De tal suerte que, si el Tribunal amplía el contenido de la imputación de la acusación en ese apartado, lo que hace es asumir la función de parte. Es decir deja de ser el tercero imparcial llamado a establecer el juicio histórico que debe reflejar el apartado de hechos probados de la recurrida.

    La valoración que los hechos descritos merezcan en términos jurídicos, constituye la calificación también implicada como objeto del debate, e íntimamente relacionada con el objeto del proceso, en la medida que aquél ha de circunscribirse exclusivamente a tales hechos.

    La relación de ambos con principios esenciales del proceso ha sido siempre puesta de manifiesto.

    La Sentencia del Tribunal Constitucional nº 73/2007 de 16 de abril , examina ambos aspectos desde la perspectiva de derecho a un proceso con todas las garantías y a ser informado de la acusación. Entre esas garantías debe considerarse las derivadas del principio acusatorio en cuanto afectan al derecho de defensa.

    Una de esas garantías es, según la citada sentencia constitucional el derecho a ser informado de la acusación y a no ser condenado por cosa distinta de la que se ha acusado y de la que, por tanto, el reo haya podido defenderse en un debate contradictorio. Por " cosa " en este contexto no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum , sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, ya que el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre la calificación jurídica (por todas SSTC 12/1981, de 10 de abril , FJ 4 ; 225/1997, de 15 de diciembre FJ 3 ; 302/2000, de 11 de diciembre , FJ 2 ; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 ; 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre, FJ 5 ; 33/2003, de 13 de febrero, FJ 3 ; 71/2005, de 4 de abril, FJ 3 ; 266/2006, de 11 de septiembre , FJ 6). En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación .

    Se reitera así una ya añeja doctrina que había sido establecida, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 17/1988 conforme a la cual «el debate procesal... vincula al juzgador penal, en cuanto que no podrá pronunciarse sobre hechos no aportados al proceso ni objeto de la acusación, ni podrá calificar jurídicamente los hechos de forma que integren un delito de mayor gravedad que el definido en la acusación». Ratificada entre otras en la STC 161/1994 de 23 de mayo , en la que concedió el amparo porque la acusación imputaba tráfico con drogas que no causan grave daño a la salud y la sentencia, sin acudir a planteamiento de tesis, condenó por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud.

    Ciertamente esa misma doctrina ha diferenciado el tratamiento , en cuanto a vinculación del órgano judicial, que merece el apartado descriptivo del hecho respecto del que cabe admitir en cuanto al, apartado valorativo de su calificación jurídica. La diferencia consiste, según la citada Sentencia del Tribunal Constitucional 73/2007 en que la sujeción de la condena a la acusación no es tan estricta como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no existe infracción constitucional cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse el acusado para contradecirlo en su caso (por todas, SSTC 10/1988, de 1 de febrero, FJ 2 ; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3 ; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 ; 71/2005, de 4 de abril, FJ 3 ; 266/2006, de 11 de septiembre , FJ 2 ).

    Esa diversidad de tratamiento se corresponde con la reconocida diversidad conceptual reflejada en las denominaciones de identidad fáctica , de vinculación rígida, y homogeneidad en la calificación jurídica que, respetada la inalterabilidad de aquélla, legitima la diversidad de las valoraciones del órgano judicial en relación a las de la parte, si existe una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos, que la acusación por un determinado delito posibilita per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él ( STC 225/1997, de 15 de diciembre , FJ 3).

    Ahora bien, aquel catálogo de garantías, vinculadas al principio acusatorio y al derecho de defensa, exige que se introduzca la misma en el debate, para que esa calificación jurisdiccional pueda ser legítimamente desvinculada de los términos en que la acusación ha sido formulada. Lo que ha de tener lugar conforme a la previsión que el artículo 733 establece para el procedimiento ordinario y el 788.3 para el abreviado, en la actual redacción de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Lo que resulta innecesario exclusivamente cuando la alternativa desvinculada puede tildarse de homogénea con la debatida y la consecuencia jurídica no sea más grave para el acusado.

    Este Tribunal Supremo ya adelantó en temprana jurisprudencia que, conforme a tal doctrina no puede apreciarse agravantes que no hayan sido objeto de la acusación, ( Sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 1986). Recogiendo ese antecedente, el Tribunal Constitucional ratificó tal doctrina en su Sentencia nº 205/1989 de 11 de diciembre

    Y, además, ha conformado un cuerpo de doctrina en el que la vinculación se extiende a la obligada apreciación de circunstancias atenuantes solicitadas por la acusación, que el Tribunal no podrá dejar de considerar. Así lo dijimos en las Sentencias nº 578/2008 de 30 de septiembre , ratificándolo en la nº 968/2009 de 21 de octubre y en la más reciente de 25 de Abril del 2011 resolviendo el recurso 10434/2010 .

    En esta última advertimos también que la vinculación es tal que: No es suficiente que la pena no supere la pedida por la acusación, pues resulta obligado, igualmente, la apreciación de la atenuante solicitada por la acusación que, en ese caso, era una eximente incompleta.

    En efecto, si se mantiene como impuesta la pena pedida, pero se proclaman hechos determinantes de otra más grave o inexistencia de atenuantes que justifican la rebaja de aquella, la sentencia impuesta en la sentencia lo seria con obvia intolerable incorrección.

    La doctrina constitucional también se ha cuidado de remitir la vinculación de que venimos hablando a la garantía constitucional del juez imparcial . Así lo recuerdan, incluso en relación solamente a la entidad de la pena impuesta, las SSTC nº 186/2009 de 7 de septiembre y 205/2009 de 23 de noviembre , reconociendo la concordancia de tal doctrina con la que ya esta Sala del Segunda del Tribunal Supremo ha consolidado. (Acuerdo de la Sala en Pleno no jurisdiccional de 27 de noviembre de 2007.

  3. - Pues bien, la acusación pública, en el momento de la calificación definitiva, hizo expresiva omisión de la referencia que a la existencia de un grupo organizado hacía en la calificación provisional, y expresamente reclamó la aplicación de dos atenuantes - confesión y drogadicción, que en el caso de D. Jesús Manuel , era analógica-. No obstante ello, el Tribunal de instancia con reprochable oficiosidad, dedica el fundamento jurídico cuarto a justificar la proclamación del hecho como probado más allá del reconocimiento expreso de la verdad de su imputación por los cuatro acusados, con exposición de otros elementos de juicio que corroborarían dicha expresa admisión, y establece como conclusiones que los acusados se integraron en un grupo organizado y que no hay datos de hecho que autoricen la estimación de las dos atenuantes que el Ministerio Fiscal postula.

    Y ello lo hace al Tribunal de instancia pese a la "sensación de que algo se le escapa", según reconoce en el fundamento jurídico tercero, donde expone que "no logra encontrar explicación racional, en orden a entender las razones que condujeron al Ministerio Fiscal..." para cambiar de criterio en el juicio oral. Tal sensación debería haberle conducido, a lo sumo, a plantear la tesis del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin perjuicio de someterse en todo caso, con o sin tal planteamiento, a la configuración del objeto procesal que en definitiva llevase a cabo la acusación.

    Al no hacerlo así se despojó de la imparcialidad que le era exigible y vulneró el derecho de defensa conforme a la doctrina que hemos dejado expuesta.

    Lo que debe llevar a la estimación de los motivos de casación antes enunciados. En lo relativo a la cuestión de nulidad formulada por el recurrente D. Casimiro debe advertirse que el planteamiento de la tesis a que se refiere el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no es preceptivo, como concurre con la audiencia a las partes en caso de discordancia del Tribunal con la conformidad de las partes. Por ello la infracción denunciada, desvincularse de la acusación sin el trámite previsto en dicho precepto, lo que acarrea no es la nulidad del procedimiento sino la ilegalidad de la decisión que, por ello, debe ser revocada y sustituida en segunda sentencia por la correcta.

    Y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , extenderemos dicha estimación al penado no recurrente D. Remigio que se encontraba en idéntica situación, en lo que a dichos motivos concierne que los demás acusados.

TERCERO

La estimación de los citados motivos hace innecesario el examen de los demás formalizados.

Los que van del cuarto al octavo de los que interpuso D. Remigio porque el mismo los formula con carácter subsidiario. Dice en efecto que medió conformidad con el Ministerio Fiscal, y que en virtud de la misma se reconocieron los hechos. Solamente si tal conformidad resultara ignorada, es decir si se estima que concurre la tipificación de grupo organizado y el rechazo de las atenuantes que instó el Ministerio Fiscal, impugnaría aquellas confesiones. En la medida que por razón de la estimación de los demás motivos desaparece el presupuesto de esos otros, los mismos quedan sin causa y deben tenerse por no formalizados.

Esa es la misma razón por la que ya no procede entrar a examinar el motivo segundo de los formalizados por D. Jesús Manuel .

CUARTO

La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Remigio , Jesús Manuel e Casimiro , contra la sentencia dictada por la Sección 4 de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional con fecha 13 de diciembre de 2010 , que les condenó por un delito contra la salud pública. Declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil once.

En la causa rollo nº19/2007 seguida por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dimanante del sumario nº 18/2007 incoado por el Juzgado Central de Instrucción nº 6 por un delito contra la salud pública, contra Remigio nacido el 26 de junio de 1955, con DNI nº NUM005 , Casimiro nacido el 27 de diciembre de 1958, con DNI nº NUM006 , Jesús Manuel nacido el 29 de marzo de 1961 en Prado de Rey (Cádiz), hijo de Antonio y de Carmen, con DNI nº NUM007 , Jon nacido el 8 de febrero de 1978, con DNI nº NUM008 , Salvador , nacido el 30 de enero de 1970 en Madrid, hijo de Alfredo y Ana con DNI nº NUM009 y Juan Luis nacido el 11 de noviembre de 1954 en Las Veguillas (Salamanca), hijo de Manuel y Benabela, con DNI nº NUM010 , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 13 de diciembre de 2010 , que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se admiten los de la sentencia de instancia con las siguientes modificaciones: a) No se hace expresa declaración de que los acusados formaran un grupo organizado. b) Todos los acusados reconocieron en el acto del Juicio Oral su participación en el delito de tráfico de drogas que se les imputaba. c) Según análisis practicados por el Instituto Nacional de Toxicología D. Jon y D. Casimiro habían consumido cocaína de manera repetida al menos en los 5 ó 6 meses anteriores a la obtención de las muestras, en tanto que D. Remigio había consumido de manetra reiterada cocaína y cannabis en los últimos 6 ó 7 meses anteriores a la obención de las muestras. No obstante este consumo se remonta a fechas muy anteriores a los hechos y, sin llegar a anular sus facultades, le produce una merma considerable de las mismas, hasta el punto de que D. Jon y D. Remigio están sometidos a tratamiento de desintoxicación y que D. Casimiro está a la espera de ser admitido en un centro para iniciarlo.

Por su parte, D. Jesús Manuel , según informes médicos aportados, es consumidor de 2-3 gramos de cocaína al día y ha consumido heroína fumada en los últimos 20 años, aunque no consta acreditado que ese consumo le produjera una merma importante de sus facultdes. Ha solicitado su ingreso en un Centro de desintoxicación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los hechos que se declaran probados son constitutivos del delito previsto y penado en el artículo 368 en relación a sustancias que causan grave daño a la salud y 369 .1.6ª (notoria importancia) del Código Penal.

  1. - Del citado delito son autores los cuatro acusados D. Casimiro , D. Jon , D. Remigio y D. Jesús Manuel .

  2. - Concurre en los cuatro acusados la atenuante analógica de confesión tardía del artículo 21.6 en relación con el 21.4 del Código Penal . En los acusados D. Casimiro , D. Jon , D. Remigio , concurre también la atenuante prevista en el apartado 2 del artículo 21 del Código Penal por razón de su adicción a tóxicos. Y en el acusado D. Jesús Manuel , concurre la atenuante analógica de la del artículo 21.2 del Código Penal conforme a lo dispuesto en el artículo 21.6 del mismo Código Penal .

    Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.2ª del Código Penal procede rebajar en un grado la pena, determinándose ésta conforme a lo dispuesto en el artículo 269 citado tras su reforma por Ley Orgánica 5/2010 vigente al tiempo de dictarse la sentencia de instancia aunque no lo estuviera al tiempo del juicio oral ni, menos aún, de los hechos, siquiera tal previsión no acarrea ninguna modificación de la sentencia recurrida, con la salvedad de circunscribir a la de seis meses la responsabilidad personal subsidiaria por eventual impago de multa por D. Jesús Manuel .

  3. - En lo demás se ratifica lo decidido en la sentencia de instancia.

    Por ello

FALLO

Que debemos condenar y condenamos como autores de un delito de trafico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, concurriendo las circunstancias modificativas de confesión tardía en todos y de drogadicción, también en todos, siquiera en D. Jesús Manuel como analógica, a las siguientes penas:

Para Casimiro , CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de la mitad del valor de la droga incautada (99.234 €), con la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad en caso de impago, y pago de las costas procesales en la proporción que le corresponda.

Para Jon y Remigio , la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de la mitad del valor de la droga incautada (99.234 €), con la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad en caso de impago, y pago de las costas procesales en la proporción que les corresponda.

Para Jesús Manuel , la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de la mitad del valor de las dos partidas droga incautada (116.696,77€), con la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad en caso de impago, y pago de las costas procesales en la proporción que le corresponda.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Casimiro , de los delitos de blanqueo de capitales y alzamiento de bienes, al haber retirado el Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas la acusación que sobre el mismo pesaba hasta ese momento.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Salvador , del delito de blanqueo de capitales, por idénticos motivos expresados en el apartado 1º y 2º de esta parte dispositiva de nuestra resolución.

Que el mismo modo, y por las mismas razones, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Salvador del delito de alzamiento de bienes, del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal hasta el momento en el que evacuó el trámite de conclusiones definitivas.

Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, si no lo hubieran sido ya, así como de los vehículos Ford Mondeo, matrícula ....-DXB y Toyota Corolla, matrícula ....-YCS .

Además serán objeto de comiso el dinero, los teléfonos móviles y demás efectos e instrumentos intervenidos, a los que se dará el respectivo destino legal.

Se acuerda el levantamiento de la prohibición de disponer, impuesta cautelarmente sobre la embarcación " DIRECCION001 ".

Para el cumplimiento de las penas se abonará el tiempo que han estado los acusados privados de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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