STS 1048/2011, 11 de Octubre de 2011

JurisdicciónEspaña
Fecha11 Octubre 2011
Número de resolución1048/2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil once.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Carlos Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, en la causa Rollo Sala núm 31/2010, dimanante del Procedimiento Abreviado número 346/2009 del Juzgado de Instrucción número 5 de los de Alicante, seguida contra aquél y contra Gracia , por la que se absolvió a la acusada y se condenó al acusado por un delito contra la salud pública ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Dña Myriam Alvarez del Valle Lavesque.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 5 de Alicante incoó Procedimiento Abreviado con el número 346 de 2009, contra Carlos Manuel y Gracia , por delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, cuya Sección Tercera, en el rollo número 31/2010, con fecha 17 de diciembre de 2.010, dictó sentencia , que contiene los siguientes hechos probados:

"Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: Sobre las 0,50 horas del día 1 de Noviembre de 2009, el acusado Jenaro sin antecedentes penales fue sorprendido por agentes de la Policía Nacional vendiendo a Teofilo una papelina de cocaína en la rampa de entrada de un garaje sito en la C/Juan Herrera de Alicante, y cuando iba a recibir el precio de 20 euros, por los citados agentes, que observaron la transacción, se procedió a la detención del mismo e intervinieron al comprador lo recibido y en el mismo bolsillo el dinero que no pudo entregar. Comprador y vendedor se percataron de la presencia de los agentes de policía cuando estos bajaban de un vehículo camuflado, vehículo que detuvieron en la calzada frente al lugar de los hechos al observar la transacción. Una vez conducido Jenaro a la comisaría y en los calzoncillos se le intervino otra papelina y analizadas ambas resultaron ser cocaína con un peso de 0,79 gramos y una pureza del 27%. Jenaro antes de encontrarse con el comprador iba acompañado de su novia Josefina la cual continuó su marcha y se mantuvo alejada unos dos o tres metros del lugar donde se realizó la transacción."

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Jenaro como autor responsable de un delito de contra la salud pública de tráfico de sustancias estupefacientes en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 40 euros, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago y costas.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida. Y por otro lado debemos de absolver y ABSOLVEMOS a Josefina del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusada declarando respecto a ésta las costas de oficio.

Abonamos a los acusados todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINCE DIAS de la multa impuesta

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial . "

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley, por Carlos Manuel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO MOTIVO DE CASACION: Al amparo del Artículo 851, apartado 3º de la LECr ., por quebrantamiento de forma. Por quebrantamiento de Forma al amparo del Artículo 851, apartado 3º de la LECr., desistiendo del apartado 1º anunciado como motivo en el escrito de interposición.

SEGUNDO MOTIVO DE CASACION: Al amparo del Artículo 24.1 de la Constitución Española, derecho a obtener la tutela judicial efectiva, en virtud del Artículo 852 de la LECr ., en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

TERCER MOTIVO DE CASACION: Al amparo del Artículo 24.2 de la Constitución Española (presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ), en virtud el Artículo 852 de al LECr ., en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

CUARTO MOTIVO DE CASACION: Por infracción de Ley al amparo del Artículo 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del Artículo 368 del Código Penal

QUINTO MOTIVO DE CASACION : Por Infracción de Ley al amparo del Artículo 849.1 de la LECr ., por inaplicación del último párrafo del Artículo 368 del código Penal .

SEXTO MOTIVO DE CASACION: Por infracción de Ley al amparo del Artículo 849 de la LECr ., por inaplicación de las circunstancias atenuantes del Artículo 21 apartados 2 y 6 en analogía con el apartado 5 .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el Recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día 6/10/2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo de casación se formula al amparo del art. 851.3 LECrim , falta de pronunciamiento en la sentencia de instancia de todos los puntos que fueron objeto de debate y en especial, sobre la declaración testifical del supuesto comprador de la droga, prueba de descargo la cual no se menciona en la resolución que ahora se recurre.

Es jurisprudencia constante del TS 2ª (vid., por todas, S. 1 Junio 1993 ) que "la incongruencia omisiva, recogida en el art. 851.3 de la LECrim ., ha de referirse a cuestiones jurídicas propuestas por las partes y no resueltas en la instancia, entendiendo por tales cuestiones jurídicas las referidas, no a los hechos ni a su prueba, sino a la calificación propiamente dicha (clase de delito, grado de ejecución o de participación, circunstancias modificativas específicas o genéricas, responsabilidad civil, costas, etc.)". Se requiere, igualmente, por la jurisprudencia unos requisitos para apreciar tal vicio procesal (vid., entre otras, SS. 17 Enero y 21 Marzo 1992 y 27 Enero 1993 ): a) que se refiera a cuestiones jurídicas suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones; b) que en el supuesto de existir este planteamiento, no se haya dado por el Tribunal de instancia una respuesta adecuada al tema que se le ofrece, la que puede ser explícita o implícita, ya que la no estimación de lo alegado implica una desestimación implícita; c) aún existiendo el vicio, si la omisión puede ser subsanada por el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en casación, por existir un motivo de fondo que postula la aplicación de la cuestión omitida, el recurso por quebrantamiento de forma ha de ser desestimado; y d) tampoco existe el defecto procesal y sí una desestimación implícita cuando la decisión que adopte el Tribunal de instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte.

Atendiendo a la doctrina jurisprudencial expuesta, el motivo ha de ser rechazado de plano. En primer lugar, porque la cuestión planteada no constituye una pretensión jurídica propiamente dicha, sino que es una valoración de una prueba testifical y, en definitiva, un argumento fáctico más a favor de la absolución del acusado.

La cuestión que de fondo plantea realmente la defensa, pudiera afectar al derecho a la presunción de inocencia. Sin embargo, desde esta otra perspectiva tampoco se puede dar la razón al recurrente, y ello porque en casación, cuando se trata de analizar la posible violación de dicho derecho fundamental, lo que se ha de examinar en ese sentido, es si la sentencia de instancia contiene una motivación razonable de los hechos probados y las pruebas en las que se basa para llegar a dicha conclusión fáctica. Sin embargo, ello no implica la exigencia de una motivación exhaustiva y detallada de cada una de las pruebas practicadas.

Por lo expuesto, procede acordar la desestimación del motivo casacional alegado en virtud del art. 885.1 Lecrim..

SEGUNDO

Se analizan conjuntamente los motivos de casación segundo, tercero y cuarto. El segundo motivo presenta conexión con el tercero, puesto que el resolver sobre la motivación de la sentencia (motivo segundo de casación), conlleva ya el analizar sobre el derecho a la presunción de inocencia (motivo tercero de casación) . El cuarto motivo viene a suponer un resumen de lo argumentando en los dos motivos anteriores.

En el segundo motivo casacional se denuncia, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECRIM , vulneración del derecho a la tutela judicial y efectiva, en cuanto a la falta de motivación de la prueba de descargo, en este caso, la del supuesto comprador de la droga. Añade el recurrente que los hechos probados describen que el vehículo de los agentes se detuvo frente al lugar de los hechos, cosa que en ningún momento es afirmada por dichos agentes y el juzgador, en el juicio, deja entrever su predeterminación a un fallo condenatorio cuando se interrogó a uno de los agentes sobre el motivo del cacheo al testigo. También cuestiona la defensa las declaraciones de los agentes dadas las condiciones de espacio y tiempo existentes. Se argumenta también que las dos sustancias intervenidas debieran haberse analizado por separado para poder así analizar por separado su peso y pureza, puesto que la ofrecida al comprador pudiera no superar la dosis mínima psicoactiva, y la incautada a su defendida es una cantidad compatible con el autoconsumo.

El derecho a la tutela judicial y efectiva del art. 24 CE exige la motivación de las resoluciones judiciales para evitar cualquier arbitrariedad. Al respecto, la STS 1199/1999, de 14 julio , establece que "la doctrina asumida de manera reiterada contiene las siguientes declaraciones, a) la obligación de motivar las sentencias que el artículo 120.3 de la Constitución Española impone a los órganos judiciales, puesta en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española que comprende entre otros el derecho a obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales, determina la necesidad de que las resoluciones judiciales (autos y sentencias) contengan una motivación suficiente, cuya carencia entraña la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española; b) el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, es decir, la «ratio decidendi» que ha determinado aquélla, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; y c) la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales. No exige que el órgano judicial se extienda pormenorizadamente sobre todos y cada uno de los argumentos y razones en que las partes fundan sus pretensiones, admitiéndose la validez constitucional de la motivación aunque sea escueta o se haga por remisión a la motivación de la resolución anterior, tal y como más arriba ha quedado dicho".

En el caso presente, la sentencia de instancia efectúa la valoración de las pruebas en el fundamento jurídico primero. En el mismo, se exponen como pruebas e indicios incriminatorios, los siguientes: 1) Declaración testifical de los dos agentes de policía que intervinieron en los hechos, en cuanto que relataron de forma coincidente, tal y como viene a exponer la sentencia de instancia, como iban en un vehículo camuflado y pudieron apreciar como el acusado entregaba a la otra persona una cosa pequeña y el testigo se disponía a entregar al acusado el dinero, se encontraban en la rampa de un garaje, momento en el que intervienen, incautando al comprador la bolsita y dos billetes de 10 € que tenía en la mano; cachearon al acusado, encontrándole también otra bolsita con droga. 2) Análisis pericial toxicológico de las dos sustancias intervenidas y que resultaron ser cocaína con un peso total de 0,79 gr y una pureza del 27%.

Por tanto, dos afirmaciones cabe precisar. Una, que la sentencia sí contiene una motivación suficiente de las razones por las que considera acreditados los hechos enjuiciados y dos, que no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente entregó cocaína a otra persona.

Sobre lo declarados por los agentes en el plenario, decir que, toda cuestión que requiera una nueva determinación de los hechos basada en la repetición de la prueba, que deba ser valorada respetando los principios de oralidad e inmediación, es una cuestión de hecho inadmisible a trámite por aplicación del art. 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así mismo, la defensa viene a cuestionar la veracidad de las declaraciones de los agentes. En este sentido se ha de recordar que la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 1095/2003, de 25 de julio ; STS 235/2005, 24 febrero ) es reiterada en lo que concierne a la exclusión del objeto de la casación de la cuestión de la credibilidad de los testigos, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba. Se trata, en tales casos, de una cuestión de hecho, en sentido técnico, que, por lo tanto, no puede ser revisada en un recurso que sólo tiene la posibilidad de controlar la estructura racional de la decisión sobre los hechos probados.

En cuanto al hecho de analizar conjuntamente los dos envoltorios de droga, hemos de indicar que el análisis conjunto no afecta ni al derecho a la presunción de inocencia ni al fallo de la sentencia. Decimos que no afecta al fallo de la sentencia, en primer lugar, porque en la sentencia de instancia consta expresamente y conforme al dictamen analítico, que ambos envoltorios tenían el mismo grado de riqueza y en segundo lugar, porque en el fundamento jurídico primero de la sentencia, se dice expresamente que la papelina encontrada en poder del acusado estaba dispuesta para su venta, por lo que se califica también de conducta típica y por ello, es procedente sumar el peso de ambas papelinas. En tercer lugar, si dividiéramos el peso total de las dos sustancias entre dos, cada una tendría 0,288 grs de cocaína pura (288 mgrs), superando con creces la dosis mínima psicoactiva, que esta Sala viene considerando a partir de los 50 mgrs (SSTS. 1663/03, 5-12 ; 287/04, 8-3 ; 1215/04, 28-10 ; 118/05, 9-2 ).

Por todo lo cual, procede la desestimación de los motivos segundo, tercero y cuarto alegados, conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

En el quinto motivo de casación se alega la aplicación del art. 368.2 CP , como hemos explicado en recientes sentencias ( SSTS. 241/2011 de 12.4 , 76/2011 de 23.2 , es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo , que en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

Esta Sala, en un pleno no jurisdiccional celebrado el día 25 de octubre de 2005, acatando el mandato del artículo 117 de la Constitución, tomó como Acuerdo la conveniencia de que por el legislador se modificara la redacción del artículo 368 del Código Penal en el sentido de reducir la pena cuando se trate de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y como alternativa se proponía añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

Esta propuesta alternativa fue acogida en el Proyecto de Código Penal publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el día 15 de enero de 2007 y definitivamente ha sido incorporada por la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , en cuyo Preámbulo se dice que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes.

Así, se modifica el artículo 368 , que queda redactado como sigue: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 .»

Varios preceptos del Código Penal ya habían atribuido al Juzgador parecidas facultades discrecionales en la individualización de las penas. Así en la regla 6ª del artículo 66.1 se dispone que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho; en el delito de lesiones, el apartado segundo del artículo 147 contiene también un subtipo atenuado en el que se dispone que no obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido; el apartado cuarto del artículo 153 , en las lesiones relacionadas con la violencia de género, expresa que no obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado sexto del artículo 171 que regula las amenazas en relación a la violencia de género dispone que no obstante lo previsto en los apartados 4 y 5, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado cuarto del artículo 242 , en el delito de robo, se dispone que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores; el artículo 318, apartado sexto (ahora quinto por Ley Orgánica 5/2010 ) dispone que los Tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrá imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada; el artículo 565 , en el delito de tenencia ilícita de armas, establece que los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.

La jurisprudencia de esta Sala, sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes: necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ); las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP (Cfr . Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos.(Cfr. Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero ); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr . Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

En el caso presente se trata del vendedor de una papelina de heroína, a quien se le ocupa solo otra, que alega ser drogadicto. Son supuestos como estos a los que pretende dar soporte el tipo atenuado, atendiendo a una menos intensa gravedad en la culpabilidad que encaja en esa escasa entidad del hecho y en sus circunstancias personales, lo que determinarían una reducción de la penalidad.

CUARTO

En el último motivo casacional, a través del art. 849.1 LECRIM , se denuncia la no aplicación debida del art. 21.2 Cp , y del art. 21.6 CP en relación con el art. 21.5 Cp . Se postula la aplicación de la atenuante de drogadicción o la analógica a ésta, dado que el acusado, conforme al documento tres y el folio 23, es dependiente de las drogas y su defendido declaró en el juicio que en el momento de los hechos se encontraba bajo los efectos de las mismas. También procede aplicar la atenuante analógica de reparación, según la defensa, puesto que su defendido, conforme a los documentos 3, 4 y 5, se encuentra en un centro de rehabilitación de conductas adictivas y ha logrado reconducir su desestructurada vida social, emocional y laboral.

La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

Desde el ángulo de su formulación el motivo no puede prosperar, ya que el factum, al que debe estarse de forma escrupulosa, no consigna ninguno de los elementos de la atenuante pretendida.

Recuérdese que, en el vigente Código Penal, la eximente de que estamos tratando se determina según el llamado sistema mixto al precisar, al tiempo de cometerse la infracción penal, una doble exigencia: en primer lugar, la causa biopatológica consistente bien en un estado de intoxicación, derivada de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes o de bebidas alcohólicas, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia, resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar el efecto psicológico de que por una u otra causa biopatológica carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión (eximente completa) o la tenga sensiblemente disminuida o alterada (eximente incompleta). Fuera de tales supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia, es decir, en los llamados estados intermedios, la relevancia de la "adicción" en sí misma considerada se subordina bien a los efectos que sobre la psique del sujeto produzca la extraordinaria y prolongada dependencia en cuanto pudiera ser relevante para originar anomalías o alteraciones psíquicas que anulasen el entendimiento o la voluntad, a que se refiere el número 1º del artículo 20 (como eximente completa o como incompleta según el grado de la afectación); o bien a su relevancia motivacional prevista en la atenuante ordinaria del número 2º del artículo 21 , donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (cfr. STS 22-5-98 ).

Las SSTS 5-6-03 (RJ 2003, 6856 ) y la de 22-5-98 (RJ 1998, 2944) , insisten en que la circunstancia que, como atenuante, se describe en el art. 21.2º , es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( STS 4-12-02 [RJ 2002 , 10878] , 29-5-03 [RJ 2003, 5519] ).

Y que puede apreciarse como circunstancia atenuante analógica (art. 20.6ª CP [RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777 ]), cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción ( STS de 20 de octubre de 2000 [RJ 2000, 8279] ).

En el supuesto de autos, se ha de recordar que ni siquiera hay constancia objetiva alguna de que el acusado en la fecha de los hechos actuara movido por su drogadicción o tuviera en alguna medida, afectadas sus facultades psíquicas, siendo a estos efectos sus manifestaciones insuficientes para acreditar tal extremo.

En cuanto a la atenuante analógica de reparación por el hecho de que el acusado se encuentre rehabilitado o en tratamiento para ello, o reinsertado en otros aspectos, no guarda relación con el fundamento de la atenuante de reparación que persigue como fin compensar de alguna manera el daño que el delito produce para el bien jurídico protegido, que en el caso presente es la "salud pública" y no la del propio acusado.

Por todo lo cual, se ha de desestimar el último motivo de casación con base en el art. 885.1 Lecrim.

QUINTO

Estimándose parcialmente el recurso, las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrim .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por Carlos Manuel contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3ª, de fecha 17 de diciembre de 2010 , y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, dictando segunda sentencia más conforme a derecho, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de los de Alicante, con el número de Procedimiento Abreviado 346 de 2009, y seguida ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, Rollo de Sala número 31/2010 , por delito contra la salud pública, contra Carlos Manuel , nacido Alicante el día 5-07-1990, con dni nº NUM000 , hijo de Pablo-Rodolfo y de Rosa María, y Gracia , nacida en Alicante el día 18-8-1990, hija de Manuel y de Rosa, con dni nº NUM001 , se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

PRIMERO

) Se aceptan los de la sentencia impugnada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

) Tal como se ha explicitado en el fundamento jurídico 3 de la sentencia precedente es de aplicación el art. 368-2 CP introducido LO 5/2010 .

SEGUNDO

) En cuando a la individualización de la pena resulta procedente imponer la pena mínima en el grado inferior, art. 70-1-2 CP , esto es 1 año y 6 meses de prisión y 15 euros de multa con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria.

FALLO

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3ª, de 12-7-2010 , la pena privativa de libertad a imponer a Carlos Manuel , será de 1 año y 6 meses de prisión y 15 euros de multa con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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