STS 1050/2011, 11 de Octubre de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona, instruyó sumario 10/08 contra Luz , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 6 de octubre de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Único.- El día 2 de octubre de 2008, agentes de la Guardia Urbana de Barcelona, ante noticias recibidas al efecto, montaron un dispositivo de vigilancia del bar situado en el inmueble núm. 7 de la c/Entença, que regentaba Doña Luz --mayor de edad y sin antecedentes penales--, mayor de edad y sin antecedentes penales--, observando como sobre las 19Ž30 horas entró en el local quien resultó ser Don Luis Enrique , quien tras de una breve conversación con Doña Luz , en el transcurso de la cual ésta entró en la cocina del establecimiento volviendo a salir inmediatamente, recibió de la misma un envoltorio de plástico de color azul conteniendo en su interior 0Ž426 gramos de la sustancia estupefaciente "cocaína", con una riqueza en sustancia base del 19Ž45%, abandonando seguidamente el establecimiento, siendo interceptado poco después por funcionarios policiales quienes le intervinieron la mencionada bolsita.

Seguidamente otros funcionarios policiales de los que formaban el dispositivo de vigilancia penetraron en el interior del bar procediendo a un registro del mismo encontrando ocultos en la cocina, en el reborde del fregadero, 13 bolsitas de plástico azul similares a las halladas a Don Luis Enrique , conteniendo un total de 7Ž949 gramos netos de la sustancia estupefaciente "cocaína", con una riqueza en sustancia base del 19Ž40 %, así como una roca de la misma sustancia estupefaciente con un peso neto de 9Ž248 gramos y una riqueza en sustancia base del 22Ž82 %m, sustancia que era poseída por la procesada para su posterior transmisión mediante precio a terceras personas en el interior del establecimiento que regentaba. Igualmente con ocasión del referido registro se intervinieron 25 euros cuyo origen ilícito no consta probado.

El precio aproximado del gramo de la sustancia estupefaciente "cocaína" en el ilegal mercado de tales sustancias es de 60 euros.

Doña Luz era consumidora en la fecha de los hechos de autos de la sustancia estupefaciente "cocaína", no constando probado que lo fuera de forma dependiente, y sin que en relación con los hechos objeto de enjuiciamiento tuviera afectadas en forma alguna sus facultades intelectivas, volitivas y de autocontrol.

Doña Luz estuvo privada de libertad por esta causa del 2 al 4 de octubre del 2008, estándolo asimismo a partir del 18 de junio del 2010."

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a la procesada Doña Luz en concepto de autora de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve años y un día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de mil cien euros (1.100 euros), y al pago de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de la substancia estupefaciente intervenida, a los que, una vez firme la presente sentencia, se dará el destino legalmente prevenido.

Se deja sin efecto la intervención del dinero ocupado en la presente causa, devolviéndose, una vez firme la presente sentencia, a Doña Luz , sin perjuicio de su afectación a las responsabilidades pecuniarias de la misma.

Se le abona a la procesada Doña Luz para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo que hubiera estado privada de libertad por esta causa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Luz , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Por infracción de Ley acogido al art. 849.1 de la Ley Enjuiciamiento Criminal . Por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas que deben ser objervadas en la aplicación de la Ley penal, dados los hechos que se declaran acreditados en la Sentencia: infracción artículos 368 y 369.4 C.P., 21.6 C.P. y cantidad considerada autoconsumo.

SEGUNDO.- Recurso de casación por quebrantamiento de forma, acogido al art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por manifiesta contradicción entre hechos probados.

TERCERO.- Recurso de casación por quebrantamiento de forma, acogido al art. 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no haber resuelto todos los puntos que fueron objeto de la defensa.

CUARTO.- Recurso de casación por infracción constitucional del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber vulnerado la resolución de la Ilm. Audiencia Provincial el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.1 de la Constitución, dados los antecendentes en que soporta su fallo condenatorio. Prueba de indicios no plenamente acreditados y contrarios a las reglas de la lógica o las máximas de la experiencia.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de octubre de 2011.

Habiendo renunciado la recurrente a la formalización del primero de los motivos interpuestos por quebrantamiento de forma, aduce como tercer motivo de su recurso la denominada incongruencia omisiva o "fallo corto", al amparo del art. 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Dada su estrecha conexión con el 901 bis a), que explicita que " cuando no se resuelva en la sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de defensa (y de acusación) se anulará la sentencia y se devolverá al Tribunal de instancia para que subsane la irregularidad conforme a Derecho", procede su resolución en primer lugar.

Impugna la recurrente la sentencia de instancia con base en el cauce casacional invocado, arguyendo la insuficiencia probatoria desplegada en el plenario para dictar un pronunciamiento de condena, por cuanto el supuesto comprador de una de las dosis de droga incautadas (Sr. Luis Enrique ) no declaró en el plenario, negando en instrucción los hechos objeto de enjuiciamiento. Justifica la tenencia de la droga incautada como dirigida al autoconsumo y por tanto, invoca su atipicidad.

El motivo no puede prosperar.

Como recuerda la STS de 25 de enero de 2007 , el vicio de la sentencia denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto", aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en Derecho sobre la cuestión formalmente planteada .

Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de Derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el previsto en el art. 849.2 LECrim error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que se procederá a analizar ulteriormente.

A continuación pasaremos a analizar los motivos de fondo interpuestos por la recurrente. Articula un primer motivo al amparo del apartado 1 del art. 849 LEcrim , por infracción de los arts. 368, 369.4 y 21.6, todos ellos del Código Penal .

La recurrente, en el primer apartado de esta impugnación, con defectuosa técnica casacional pretende subvertir por la vía del "error iuris" el juicio de inferencia efectuado por la Sala "a quo" en cuya virtud se estima que la droga incautada estaba predeterminada al tráfico y no a su propio consumo, realizándose tal actividad desde el establecimiento público que regentaba. Tal queja ataca directamente el "factum" de la resolución impugnada, cuya inmutabilidad ha de respetarse a la vista del cauce casacional elegido.

No obstante, siendo reconducible al cuarto de los motivos formulados, en el que con reiteración argumentativa, esta vez, sí se articula el correcto cauce casacional al amparo del art. 852 LECrim , por infracción de precepto constitucional, en concreto del derecho a la presunción de inocencia (art. 24 de la Constitución), procederemos a su análisis.

Se alega, en defensa del motivo, que fue condenada por meras sospechas y sin que existieran pruebas de cargo en su contra.

Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Y en el presente recurso, esas comprobaciones obtienen un resultado positivo ya que el Tribunal de instancia (FFJJ 1º a 3º), ha explicado con adecuada motivación las pruebas que han podido ser valoradas y que le han permitido alcanzar la convicción de que la recurrente, desde el bar que regentaba, hizo entrega a quien resultó ser Luis Enrique , de un envoltorio de plástico conteniendo en su interior 0,426 gramos de cocaína con un índice de pureza del 19,45%. Posteriormente, acudiendo efectivos de la policía al interior, del establecimiento hallaron, ocultos en el reborde del fregadero de la cocina, un total de trece bolsitas de aspecto similar a la anterior, conteniendo un total de 7,949 gramos de cocaína con un índice de pureza del 19,40%, así como 9,248 gramos de cocaína en roca con una pureza del 22,82%, con destino a su difusión a terceros.

En los delitos de tráfico de drogas, como recoge una reiterada doctrina de esta Sala, han de quedar acreditados los aspectos objetivos relativos a los actos típicos descritos en el art. 368 , y tratándose de tenencia con destino al trafico, es preciso que la prueba acredite que la finalidad de la tenencia es precisamente proceder a la venta o a la ejecución de cualquier otro acto de tráfico. Respecto a la concurrencia de este elemento subjetivo del tipo que se exige para considerar delictiva la posesión de la droga, su probanza puede venir o de la mano de la prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de cómo conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia, se infiera la existencia de aquel elemento subjetivo.

Pues bien, en el supuesto de autos la Sala de instancia ha contado con diversos elementos de prueba para concluir que la droga que le fue hallada a la acusada oculta en la cocina del establecimiento que regentaba, estaba destinada al tráfico a terceros.

En primer lugar, y aun cuando es cierto que la cantidad de la citada sustancia, que según los análisis periciales practicados, ascendía a un total de 7,949 gramos de cocaína con un índice de pureza del 19,40%, así como 9,248 gramos de cocaína en roca con una pureza del 22,82%, también lo es que el hallazgo por parte de los agentes de policía que declararon en el plenario, no fue casual. Así, alertados de la posible venta al menudeo de sustancias estupefacientes en las inmediaciones, colocaron un dispositivo de vigilancia. El agente de la guardia civil con carnét profesional nº NUM002 ratificó cómo desde su punto de observación pudo apreciar la entrada de un individuo, que no efectuó consumición alguna, que esperó a que la acusada regresase de la cocina que le hizo entrega de algo y se marchó rápidamente. Los agentes con carnéts nº NUM000 , NUM001 y NUM002 realizaron un registro en el establecimiento público que regentaba la encausada. Fue hallada en la forma precitada la sustancia, esto es oculta tras el fregadero de la cocina, distribuida en trece dosis de forma apta para la venta, además de la hallada en roca. Destacaron los agentes las similitudes en el envoltorio exterior de la dosis incautada al Sr. Luis Enrique , interceptado tras su salida del establecimiento y las halladas en el interior. También se denota la práctica identidad entre los índice de pureza, a tenor de los análisis practicados.

Aun cuando también fueron hallados veinticinco euros, la propia sentencia remarca la ausencia de constancia de la procedencia ilícita de tal dinero. Bien es sabido, que el hecho de que medie o no precio cierto no es determinante para la subsunción de los hechos en el favorecimiento del consumo, conducta de suyo penada en el art. 368 del Código Penal .

A mayor abundamiento, no se ha aportado prueba alguna documental o pericial que sirva para fundar la supuesta condición de consumidora habitual de las sustancias halladas, como justificativa de su tenencia. En efecto, en el factum de la resolución combatida se plasma que si bien la acusada era consumidora de cocaína en la fecha de los hechos, sin embargo no consta acreditado que lo fuera de forma dependiente, sin que en relación con los hechos tuviera afectadas en forma alguna sus facultades intelectivas, volitivas y de autocontrol.

La Sala (FJ 2º.1 in fine) se hace eco del incuestionable dato objetivo de que no requirió asistencia médica alguna por razón de su privación del consumo de cocaína, ni en dependencias policiales tras su detención (fol 13), ni en sede judicial (fol 43). De conformidad con lo razonado en la sentencia de instancia (FJ 3º), si bien es cierto que en el informe médico forense se menciona una ligera disminución de su capacidad volitiva en relación con todos aquellos actos relacionados con la obtención de droga, el hecho de no poder ser considerada consumidora dependiente y el hecho de que pudiera sufragarse su esporádico consumo (la misma reconoce en el plenaria que el bar funcionaba bien), no la hacen acreedora de la aplicación de una circunstancia atenuante de responsabilidad criminal, faltando elementos suficientes para inferirla igualmente por vía analógica.

No se ha producido, por tanto, la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que la recurrente tenía en su poder sustancias estupefacientes y realizó un acto de tráfico, hechos plenamente incardinables en el art. 368 del Código Penal , invocado.

Abordemos el motivo opuesto con relación a la agravación específica por la realización del tráfico en establecimiento abierto al público.

De acuerdo a nuestra jurisprudencia, por todas STS 1133/2010, de 21 de diciembre , procede la aplicación de la agravación por la realización de actos de tráfico en establecimiento abierto al público en aquellos supuestos en los que el peligro aparece incrementado por la realización del tráfico bajo la apariencia de normal explotación de un establecimiento abierto al público con aprovechamiento derivado de las facilidades que comporta.

En concreto, hemos dicho que "Los requisitos del tipo agravado según la Jurisprudencia son: a) que exista un ac to de promoción o tráfico; b) que tal acto tenga lugar en un establecimiento abierto al público; c) que se verifique por los responsables o empleados del mismo; d) que exista el ánimo tendencia de difusión de las drogas a terceros ( STS 2-4-07 , 26-11-07 ).

No obstante, también ha dicho esta Sala (Cfr. SSTS 17-7-91 ; 372/2001, de 30 de abril ; nº 1085/2010 ) que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva; que no debe apreciarse la agravante específica de venta en establecimiento abierto al público, cuando sólo consta un acto aislado de tráfico ( STS 21-7-2003 ); y que deben descartarse las ventas ocasionales ( STS 10-2-2000 ; 23-11-2001 ; 8-4-2003 ; 29-1-2004 ; 29-6-2006 ).

En el caso de autos el hecho probado refiere un acto concreto y aislado de venta de sustancias tóxica que se hizo desde el interior del establecimiento, lo que no rellena el elemento típico basado en el aprovechamiento de un establecimiento para facilitar la comisión del delito.

En consecuencia procede suprimir del fallo de la condena la agravación por el desarrollo de la acción en establecimiento abierto al público e imponerle pena del tipo básico en su extensión mínima.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional interpuesto por la representación de la acusada Luz , contra la sentencia dictada el día 6 de octubre de dos mil diez por la Audiencia Provincial de Barcelona , en la causa seguida contra ella misma, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia , que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona, con el número 10/08 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito contra la salud pública contra Luz , y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 6 de octubre de dos mil diez , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto por Luz .