STS 1071/2011, 11 de Octubre de 2011

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por denegación de prueba pericial.

Se dice producido tal quebrantamiento de forma al no haberse practicado careo con el coacusado Sr. Anselmo y no haberse llevado a cabo un análisis contradictorio de las sustancias, supuestamente estupefacientes, intervenidas al resto de los coacusados.

El Tribunal de instancia recuerda en su sentencia que la denegación del careo a que se refiere el presente motivo es una prueba sometida al juicio de pertinencia del órgano judicial y que además, en el caso concreto, resultaba de complicada realización ya que el coacusado Anselmo , en el ejercicio legítimo de su derecho, sólo ha declarado a preguntas de su defensa y del Ministerio Fiscal.

Ciertamente, tiene declarado esta Sala, como son exponentes las sentencias 553/2008, de 18 de septiembre y 511/2007, 7 de junio , que el careo no es un medio de prueba autónomo, sino complementario de otros, como son las declaraciones de acusados y testigos, puesto que sólo sirve para contrastar y medir la credibilidad de éstos, depurando las contradicciones o discordancia que pudieran existir, razón por la cual la decisión de si procede o no su práctica se deja por el legislador a criterio del Tribunal o Juez que preside el juicio, como un reconocimiento más a las exigencias propias del principio de inmediación como factor fundamental de la valoración de las pruebas de carácter personal, lo que tiene como consecuencia el que contra el acuerdo relativo a su denegación no cabe recurso de casación, según reiteradísimos precedentes de esta Sala como son las SSTS 660/2006, 6 de junio , 615/2006, 29 de mayo ; 346/2006, 13 de marzo ; 512/2005, 22 de abril ; 942/2004, 22 de julio ; 883/2004, 9 de julio ; 159/2003, 6 de febrero ; 1285/2003, 3 de octubre ; 307/2003, 26 de enero y 1755/2003, 19 de diciembre . Todo lo cual explica, conforme razona la STS 615/2006, 29 de mayo , que el Tribunal Constitucional haya declarado que la denegación de una diligencia de careo no vulnera el artículo 24.2 de la Constitución (v . STC 55/1984, 7 de mayo ); afirmándose, además, que la contradicción propia del plenario suple con ventaja la eventual práctica de la diligencia cuestionada ( SSTS núm. 512/2005, de 22 de abril Y 1063/2004, 29 de septiembre ).

Por otra parte, no debe olvidarse que, de acuerdo con lo establecido por el artículo 455 LECrim , el careo no se practicará, "sino cuando no fuere conocido otro modo de comprobar la existencia del delito o la culpabilidad de alguno de los procesados". Esta condición negativa de la práctica del careo que introduce la Ley responde, ante todo, al dudoso carácter probatorio del careo en el proceso penal moderno, y debe ser, por ello, estrictamente interpretada en cada caso.

De ahí que sean correctas las razones expuestas por el Tribunal de instancia para el rechazo del careo propuesto por la defensa del recurrente.

Respecto al invocado análisis contradictorio, la defensa del ahora recurrente interesó en su escrito de conclusiones provisionales una pericial toxicológica contradictoria para que se determinase si las sustancias intervenidas son estupefacientes y en su caso grado de pureza de las muestras reseñadas en las actuaciones. Admitida por el Tribunal, se remitió oficio al Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Asturias que contestó con escrito de fecha 17 de noviembre de 2010, remitido por fax con fecha 17 de diciembre, en el que se señala que al no figurar en los expedientes de las sustancias intervenidas el nombre del encartado Lorenzo no se podía saber cuál es la sustancia estupefaciente sobre las que se solicitaba el análisis contradictorio. El Tribunal, por proveído de 27 de diciembre, ordena comunicar el contenido del fax recibido del Area de Sanidad de Inspección Farmacéutica a la representación del acusado Lorenzo que, en escrito de fecha 3 de de enero de 2011, ya especifica que el análisis contradictorio se solicita respecto a las sustancias intervenidas a los otros acusados Francisco , Anselmo , María Milagros y Ceferino , sin que tampoco se ofreciera razón alguna para solicitar ese análisis contradictorio cuando consta que sobre los particulares interesados ya existía un análisis emitido por organismo competente. El Tribunal de instancia, al día siguiente, 4 de enero de 2011, dicta providencia en la que acuerda, vista la fecha de comienzo del juicio oral, que no ha lugar a oficiar de nuevo a Inspección Farmacéutica con independencia de lo que se acuerde en el acto del juicio oral, juicio que se inició el 10 de enero de 2011. Y al folio 465 del Rollo de la Audiencia obra el acta de continuación del juicio, con fecha 12 de enero, en el que consta la práctica de una pericial por Dª Consuelo que, según las actuaciones, era la Jefa de la Sección de Inspección Farmacéutica donde se procedió al análisis de las sustancias estupefacientes intervenidas, y mencionada perito ratificó los informes y a preguntas de la defensa precisó la naturaleza y características de las sustancias estupefacientes intervenidas.

Así las cosas, no existe el quebrantamiento de forma denunciado ni se ha producido indefensión alguna.

El motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca pérdida de la imparcialidad del Juez.

Se dice producida tal vulneración en cuanto el acusado manifestó que hacía uso de su derecho a no constatar a las preguntas del Ministerio Fiscal, sólo contestó a las de su abogado y el Presidente del Tribunal le preguntó sobre determinados extremos relacionados con el colegio de la hija, signos externos, vehículos suyos o de otras personas y asimismo por las razones por las que no denunció a los policías.

El motivo no puede prosperar.

El ahora recurrente no quiso contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal pero sí lo hizo a preguntas de su defensa en las que se refirió a que era consumidor de droga, que pagaba con su trabajo en la construcción, hizo mención de que llevaba a su hija a un colegio de Turón, mencionó los coches que utilizaba y que fue coaccionado en sus declaraciones policiales, negando haber realizado operaciones de tráfico y las preguntas que a juicio del Presidente del Tribunal procedían aunque no se llegaron a hacer consistía exclusivamente en aclarar algunas de las manifestaciones que hizo el recurrente a su Letrado.

No ha existo vulneración alguna al derecho a un Tribunal imparcial.

En el tercer motivo del recurso se invoca vulneración del artículo 18.3 de la Constitución, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

Se alega, en defensa del motivo, que las escuchas telefónicas son "pre delictuales" sin que existiera dato objetivo constatable de la existencia del delito y la autoría de los acusados y que por ello procede su nulidad y de todas las pruebas de ellas derivadas.

El Tribunal de instancia, tras hacer un profundo estudio jurisprudencial sobre las condiciones y requisitos que deben concurrir para considerar legítimas y acordes con la Constitución las resoluciones judiciales que autorizan intervenciones telefónicas, señala que, en el caso que examinamos, tras un análisis de las actuaciones permite, las mismas se inician por un oficio del dispositivo conjunto del cuerpo Nacional de Policía y Guardia Civil dirigido en fecha 30 de diciembre de 2009 al Juzgado de Instrucción nº 2 de Mieres, que venía conociendo del procedimiento dimanante del atestado nº NUM007 por un delito de tráfico de estupefacientes de hechos acaecidos en el bar "El Cafetón" de Mieres, dando cuenta en dicho oficio de que de los nuevos datos que la investigación que venían realizando se deducía que la sustancia estupefaciente cocaína que fue distribuida e intervenida en dicho establecimiento se obtenía de personas procedentes del Valle de Turón, llegándose a través de las informaciones de que disponían a determinar la identidad de alguno de los implicados en los hechos investigados, en concreto los hoy acusados Eladio y Ceferino así como Obdulio . Dicho oficio -folio 1 y 2 de la causa- según consta en su encabezamiento y así ratificó el instructor del atestado, Policía Nacional nº NUM008 , fue dirigido al Juzgado de Instrucción nº 2 de Mieres, que era el que venía conociendo de la intervención en el bar "El Cafetón" desvirtuando así cualquier duda suscitada por las defensas sobre un ánimo de engaño al juez y de él arranca la instrucción de los hechos objeto del presente procedimiento que por mor de la dinámica de reparto de asuntos se asignó al Juzgado de Instrucción nº 1 de Mieres que una vez recibido y según se contenido, dando cuenta e información sobre la investigación que se estaba practicando derivada de aquellos hechos, acordó la apertura de las Diligencias Previas que ahora nos ocupa. Debe resaltarse que este primer oficio y en el siguiente, de fecha 9 de enero de 2009 -obrante a los folios nº 6 y 7 de la causa-, en cuyo contenido se basan las defensas para invocar la supuesta vulneración de los derechos fundamentales en relación con las intervenciones telefónicas, se describe el resultado de las investigaciones realizadas manteniendo a la instructora al día de los avances obtenidos respecto a la identidad de los posibles implicados y a la dinámica de su actuación sin que de los mismos se solicite la intervención de teléfonos, solicitud que sí se produce en un momento posterior en el que agotada por así decirlo el trabajo de campo de los miembros del operativo conjunto solicitan tales intervenciones como medio necesario para continuar en su trabajo y en un momento en el que la instructora tenía cabal conocimiento de la progresión de la investigación y ello no sólo a través de los contactos que marcan la pauta de trabajo en causas como la que ahora nos ocupan entre la titular del órgano judicial y los miembros de dicho operativo en su condición de policía judicial, como tuvieron ocasión de manifestar en el plenario entre otros el citado instructor del atestado, Policía Nacional nº NUM008 . En ese tercero oficio - obrante a los folios nº 9, 10, 11, 12 y 13 de la causa- es en donde se ofrecen los datos que justifican la intervención de los móviles que estaban siendo utilizados por los coacusadas Eladio y Ceferino indicando las comprobaciones y vigilancias verificadas por los miembros del Grupo Operativo, las intervenciones de sustancias llevadas a efecto en diversos lugares de ocio de la localidad de Mieres, las informaciones recibidas y las averiguaciones realizadas en sus entornos personales que permitieron a los agentes describir en esos momento la dinámica comisiva y la implicación de algunos de los sujetos en donde aparece nuevamente mencionado Lorenzo como proveedor habitual de las sustancias puestas en circulación si bien, se insiste, la petición de autorización judicial para las intervenciones se contraen en ese momento a los móviles utilizados por los coacusados Eladio y Ceferino . En fecha 19 de enero de 2009 la instructora autoriza la intervención de los móviles en la forma solicitada a través del Auto correspondiente -obrante a los folios 16 y 22 de la causa- de cuya lectura resulta la observancia de las exigencias de motivación en sus diversos aspectos a la vista de la solicitud pormenorizada del operativo policial de referencia. A continuación se hace mención de los informes, resúmenes y transcripciones de las escuchas aportados, en donde por lo que a Lorenzo se refiere se constata a través de los móviles intervenidos su relación con los usuarios de los mismos -oficio obrante a los folios 39 a 41 de la causa-, al igual que en relación con su madre y su compañera sentimental interrelacionándose las manifestaciones expuestas en la comunicación de la Policía, con el delito que se investiga y la necesidad de adopción de dicha medida a los fines perseguidos. Apareciendo dicha medida así como las sucesivas acordadas, proporcionadas, dada la gravedad de los hechos en cuestión en cuanto estamos en presencia de un delito contra la salud pública, tratándose de averiguar la distribución de la droga en los locales de ocio de Mieres, por lo que dichas intervenciones obedecieron a un fin constitucionalmente legítimo como es la prevención de la salud pública. Y ha de convenirse en que, además fueron necesarias y proporcionadas a la consecución de dicho fin, lo que se motivó suficientemente en las resoluciones tachadas de inconstitucionales. Se sigue diciendo que tales intervenciones fueron sometidas al control judicial exigido y observado en forma rigurosa tanto en su ordenación, como en su desarrollo y cese, así como en relación a las prórrogas acordadas -folios 177, 182, 250,262, 463, 517, 551-, recibiendo la instructora cuenta periódica de sus resultados, remitiendo los soportes de la grabación acompañados de las correspondientes transcripciones, siendo prorrogadas las autorizaciones en tiempo y forma. El contenido de lo actuado en la instrucción pone de manifiesto que los soportes de las grabaciones se entregaban periódicamente en el Juzgado con oficio resumen de su contenido junto con las citadas transcripciones, siendo cotejadas por el secretario judicial y sometidas a la dación de cuenta correspondiente - folios 39, 176, 466-. A la vista de tales antecedentes las conclusión que se impone es la de considerar que en las autorizaciones de intervención telefónica impugnadas concurren todos y cada uno de los presupuestos que se dejaron expuestos que en definitiva habilitan y legitima la medida que contemplan resultando proporcional a la entidad de los hechos e imprescindible para el logro de los avances de la investigación siendo sometida al controlo judicial tanto en el inicio de la intervención como en su desarrollo por lo que las concretas alegaciones sobre nulidad postuladas deben ser rechazadas por infundadadas.

Las razones que se acaban de dejar expresadas, expuestas por el Tribunal de instancia para dar respuestas a las invocaciones de las defensas sobre nulidad de las intervenciones telefónicas, se corresponden con lo que había acontecido y ponen de manifiesto que tales intervenciones fueron respetuosas con los derechos fundamentales afectados y con la legislación ordinaria.

Ciertamente, vistas las actuaciones puede comprobarse que la solicitud de las intervenciones telefónicas fueron precedidas de dos oficios que recogían las investigaciones que se venían realizado para identificar a las personas que habían suministrados las sustancias estupefacientes que se habían distribuido e intervenido en el establecimiento "El Cafetón" y que había dado lugar a otras diligencias, y en el tercero de los oficios, varias semanas después de los anteriores, se aportan datos objetivos que complementan los anteriores, y en los que se identifica a personas que aparecen implicadas en la distribución en la zona de Mieres de sustancias estupefacientes, especificándose que frecuentan lugares de ocio, los fines de semana, en zonas de Mieres y de Turón, se mencionan los vehículos utilizados en los desplazamientos, sus contactos y antecedentes relacionados con el tráfico de drogas, la carencia de trabajo remunerado que justifique sus medios de vida, las medidas de seguridad que adoptan aquellos que fueron identificados como correos, que han sido observados en las proximidades del domicilio de Lorenzo , al que se considera habitual proveedor, también se señala el hecho de que se hubiese detenido en esos lugares de ocio a personas con sustancias estupefacientes como ocurrió en el Pub "Los Arcos" y todo ello, además de otras razones expresadas para justificar la necesidad de las intervenciones telefónicas, constituyen datos o elementos objetivos que han sido valorados, motivadamente, por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Mieres, en el Auto de fecha 19 de enero de 2009 que autoriza las intervenciones telefónicas, siendo de dar por reproducidas las razones antes mencionadas en las que el Tribunal de instancia explica el correcto control judicial realizado y el conocimiento de datos, proporcionados por las anteriores intervenciones, que hacían necesarias otras y las prórrogas de aquéllas, aportándose transcripciones que fueron cotejadas por el Secretario judicial.

Así las cosas, como se razona por el Tribunal de instancia y se recoge en el Auto de fecha 19 de enero de 2009 y en resoluciones posteriores, existían buenas razones y datos objetivos que justifican la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones.

No se ha producido, pues, la vulneración al derecho al secreto de las comunicaciones y el motivo no puede prosperar.

En el cuarto motivo del recurso se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Se niega la existencia de prueba de cargo y se concluye señalando que las declaraciones de los coacusados no sirven en cuanto no se han ratificado en el plenario en cuanto no han contestado a las preguntas de la defensa del ahora recurrente y se discrepa de la valoración que se ha hecho de la declaración de algún coacusado así como de las testificales depuestas por agentes de policía y que de existir alguna duda debió ser interpretada a favor del reo.

El Tribunal de instancia, en el cuarto de sus fundamentos jurídicos, hace un detallado examen de las pruebas de cargo que le han permitido alcanzar la convicción de que el ahora recurrente ha participado en los hechos enjuiciados en los términos que se describen en el relato fáctico de la sentencia recurrida. Se señala que éste recurrente únicamente quiso contestar a las preguntas que le hizo su defensa, por lo que se han valorado otras pruebas y así se mencionan las declaraciones de tres funcionarios policiales que ilustraron a la Sala sobre la forma en la que estaba relacionado con los hechos investigados y con los otros acusados e hicieron referencia a unas Diligencias en las que se incautaron veinte gramos de cocaína en el bar "El Cafetón", y de las pesquisas realizadas así como de manifestaciones de los compradores de cocaína se obtuvo información de que la droga procedía de la zona del Turón, realizándose vigilancias sobre personas que pudieran estar implicadas en dichas ventas y en concreto sobre las tres que inicialmente aparecían como correos en la distribución de cocaína en sitios de ocio en la zona de Mieres, comprobando los funcionarios policiales como tales sujetos realizaban medidas de contravigilancia, cambiando de coche y con rápidos contactos entre ellos y como consecuencia de estos seguimientos lograron identificar al ahora recurrente como la persona que pudiera estar proveyendo de droga a los individuos antes mencionados que posteriormente la distribuían. Se comprueba, con los seguimientos a que someten a Lorenzo , las medidas de seguridad que utiliza, cambiando de teléfono móvil cada dos o tres días, teléfonos que no están a su nombre y la conducción de distintos vehículos cuya titularidad consta a nombre de sus padres. Una vez autorizada judicialmente las intervenciones telefónicas se comprueba, completadas por las labores de vigilancia, que vienen realizando actos de venta de drogas y así se procede al seguimiento de Lorenzo cuando se dirige a Astorga y a Madrid, para la adquisición de la sustancia estupefaciente que después distribuye, como resulta de la observación de las llamadas telefónicas que efectúa, cuyas intervenciones estaban debidamente autorizadas por la autoridad judicial, como es el caso de las llamadas que efectúa a su pareja, la también acusada Esther y ésta última a la también recurrente María Milagros , madre de Lorenzo , transcribiendo conversaciones que no tienen otra explicación que referirse a operaciones relacionadas con el tráfico de drogas. Especialmente significativa resulta la conversación que mantiene, tras el viaje antes mencionado, con el coacusado Ceferino , con fecha 6 de febrero de 2009 que se describe en la sentencia recurrida, y estos elementos vienen a corroborar las declaraciones de los coacusados que reconocieron en el acto del plenario los hechos que les imputaba el Ministerio Fiscal a ellos referidos, y es de destacar la lectura que se hizo en el acto del juicio oral, como consta en el acta levantada y en la grabación que obra unida a las actuaciones, de las declaraciones depuestas por el coacusado Anselmo , en las que describe con enorme precisión el papel principal que desarrollaba el ahora recurrente en el tráfico de drogas, declaración que ratificó en sede judicial, debidamente asistido de Letrado en la que reiteró el protagonismo del ahora recurrente en dicho tráfico, concretando el dinero que percibía por dicha actividad, sobre lo que también declaró en sede judicial el coacusado Ceferino , que se refiere a las personas que compraban droga a Lorenzo ( Matavacas ).

Así las cosas, el Tribunal de instancia ha podido valorar pruebas de cargo, legítimamente obtenidas e introducidas en el acto del plenario, que contrarrestan el derecho de presunción de inocencia invocado.

En lo que concierne a la invocación del principio in dubio pro reo , tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo , que ese principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. El principio in dubio pro reo nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

El motivo debe ser desestimado.

En el quinto motivo del recurso se invoca vulneración del derecho al secreto de las actuaciones y al derecho de defensa.

Se dicen producidas tales vulneraciones por la negativa del Tribunal a hacerles entrega de copia de los "DVD" con las grabaciones telefónicas.

El Tribunal de instancia ofrece razonada respuesta a esta invocación señalando que no se ha negado el acceso al conocimiento del contenido de los DVD en los que constan las conversaciones telefónicas intervenidas al estar los soportes a disposición de las partes en los locales del Juzgado como no podía ser de otra manera, sino el facilitar una labor sobre la que el propio Juzgado carece de la disponibilidad necesaria y ello sin perjuicio de la consideración de protección a terceras personas ajenas a la investigación desarrollada, por todo ello no puede afirmarse que se haya vulnerado el derecho de defensa del recurrente.

En el sexto motivo del recurso, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba.

Se designan, para acreditar error en la sentencia recurrida, los folios 1505 a 1507 consistentes en informes periciales de fecha 19 de noviembre, acreditativos del que el recurrente era consumidor de sustancias estupefacientes; folio 1794, relativo a la práctica por el recurrente de "actividad gimnasia", hasta el mes de abril, en que ingresó en el Centro de Villabona; folios 148 a 262 del rollo de Sala, justificativos del sumario 1/09 del Juzgado de Instrucción 2 de Mieres en el que no aparecen confidencias ni sospechas del origen de la cocaína intervenida en "El Cafetón"; folios 291, 292, 398 y 399, relativos al historial médico del Centro Penitenciario, acreditativo de la enfermedad mental que padece el recurrente; folios 400, 401 y 402 acreditativos de la vida laboral como albañil del recurrente; folios 335 a 339, que recoge informe pericial del SIAD acreditativo de la drogodependencia del recurrente.

Hay que recordar, como reiteradamente ha declarado esta Sala, que es exigencia propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas y eso no puede afirmarse respecto a los documentos que se mencionan en apoyo del motivo.

El informe de que era consumidor de estupefaciente en modo alguno evidencia que su capacidad de culpabilidad estuviese afectada y menos que desvirtúe las pruebas de cargo que el Tribunal de instancia ha podido valorar. Y ello viene esclarecido por los informes psicológicos emitidos en el acto del plenario que confirman el consumo pero no la drogodependencia.

Es absolutamente irrelevante que el recurrente practique gimnasia.

Tampoco desvirtúa la información obtenida de las investigaciones policiales el hecho de que en las Diligencias Previas incoadas por la intervención de sustancias estupefacientes en el bar "El Cafetón" no se haya acreditado, en esas diligencias, la procedencia de las sustancias estupefacientes intervenidas.

Respecto al historial médico que se señala obrante a los folios 291, 292, 398 y 399 del Rollo de Sala, emitido por los Servicios Médicos del Centro Penitenciario de Villabona, con su lectura puede comprobarse que se le diagnostica de trastorno adaptativo, sin que padezca sintomatología psicótica y que el recurrente relató antecedentes de consumo de cocaína y ketamina, no resultando de ello error alguno del Tribunal sentenciador.

Tampoco queda acreditado error por el hecho de que el recurrente hubiese trabajado de albañil (folios 400 a 402).

Por lo que se acaba de dejar expresado, este motivo no puede prosperar.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368.1 del Código Penal .

Se alega que la sustancia ketamina en el momento de los hechos (febrero y abril de 2009) no era considerada sustancia psicotrópica a efectos penales y se menciona el BOE de 21 de octubre de 2010 en el que se publica la Orden del SAS 2712/2010, de 13 de octubre, por la que se incluye la ketamina en el anexo I del Real Decreto 2829/77, de 6 de octubre .

El que el consumo de la sustancia ketamina pueda causar daño a la salud no resulta desvirtuado por el hecho de que dicha sustancia haya sido incluída en la lista de sustancias fiscalizadas, por el Boletín Oficial del Estado de 21 de octubre de 2010, en el que se publicaba la Orden SAS/2712/2010 de 13 de octubre por la que se incluye la sustancia Ketamina en el Anexo I del Real Decreto 2819/1977, de 6 de octubre , por el que se regula la fabricación, distribución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópicos. Lo cierto es que el perito competente, en el acto del juicio oral, hace expresa mención de las graves consecuencias que puede ocasionar el consumo de ketamina, anestésico que produce depresión en el sistema nervioso central y que en casos excepcionales puede llegar a causar la muerte. Por otra parte, esta invocación de la defensa del recurrente podría suscitar cuestión si se tratase de la única sustancia objeto de tráfico en el presente procedimiento pero no cuando es mayoritariamente cocaína la sustancia en cuyo tráfico aparece implicado el ahora recurrente, como consta en los hechos que se declaran probados.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal .

Se reitera la ausencia de prueba de cargo en su contra y se afirma que el autoconsumo es atípico.

No es eso lo que resulta probado como se ha razonado al examinar el motivo en el que se invoca el derecho de presunción de inocencia.

Este motivo tampoco puede prosperar.

En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 21.2 , en relación al artículo 20.2 , o artículo 21.7, todos del Código Penal .

Se alega que debió apreciarse una atenuante por su drogadicción.

El artículo 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple habito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación.

No existe en el relato histórico de la sentencia de instancia datos o elementos que permitan apreciar la atenuación de responsabilidad que se postula siendo insuficiente, conforme a la doctrina que se ha dejado expuesta, el mero consumo de sustancias estupefacientes aunque sea prolongado en el tiempo cuando no se ha acreditado la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal ni que estuviera condicionado su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Así las cosas, el motivo no puede prosperar.

En el décimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 66.1.6ª del Código Penal .

Se alega la ausencia de la debida motivación en la individualización de la pena impuesta, tanto la privativa de libertad como la multa.

No es eso lo que se deduce de la lectura de la sentencia recurrida ya que en el quinto de sus fundamentos jurídicos se motiva la individualización de la pena a este recurrente en la que se ha tenido en cuenta la peligrosidad y entidad de su conducta al tratarse no de un suministro aislado sino de una actividad continuada resultando ser el gestor de la misma presidida por el ánimo de lucro y por el desprecio que le merece la reacción penal.

Este último motivo tampoco puede ser estimado.

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSADA María Milagros

En el primer motivo del recurso se invoca vulneración del artículo 18.3 de la Constitución, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, en relación al artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Se alega que las intervenciones telefónicas fueron precedidas de oficios policiales que contienen meras conjeturas de nulo valor informativo y que no justifican el Auto judicial de 19 de enero de 2009 que autoriza la intervención de las conversaciones de los teléfonos pertenecientes a Pelos e Justo (se señalan folios 35 a 38) Y se dice que el oficio de 15 de enero de 2009, es decir anterior al a la efectividad de las intervenciones -folios 39 a 41- y se alude a conversaciones anteriores que no se aportan, se solicita la intervención del teléfono de la compañera de Lorenzo . También se alega que la autorización para intervenciones telefónicas por medio de Auto de fecha 9 de febrero (folios 59 a 67) tampoco están justificadas -folio 40-.

En definitiva, se dice, se cuestiona la existencia de presupuestos habilitantes de una intervención telefónica y la corrección jurídica de su autorización, así como la ausencia de debido control tanto para la autorización como para su mantenimiento y prórroga sin contar con datos objetivos al efecto, por todo ello, se dice producida la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, la nulidad del Auto de inicio del procedimiento y de todos los Autos que sean consecuencia de aquél, con la consiguiente absolución por falta de prueba.

El motivo coincide sustancialmente con el tercero formalizado por el anterior recurrente siendo de dar por reproducidas las razones que se han dejado expresadas para rechazarlo.

El auto de 19 de enero de 2009 , que fue el primero que autorizó las intervenciones telefónicas estaba suficientemente motivado y lo mismo debe afirmarse de las prórrogas y nuevas autorizaciones judiciales, que igualmente fueron precedidas de informes que justificaban, con datos o elementos objetivos, la injerencia en el derecho de las comunicaciones, sin que se haya producido la denunciada falta de control judicial.

Este motivo, por las razones que se dejaron antes expuestas, tampoco puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba de cargo y se alega que se ha producido ruptura de la cadena de custodia respecto a las piezas de convicción que fueron aportadas por la policía, realizándose a continuación una propia valoración de las pruebas que han sido tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia.

Respecto a las piezas de convicción, el Tribunal de instancia, al folio 21 de la sentencia recurrida, razona sobre lo infudamentado de tal alegación, señalando las razones por las que no pudieron estar en el primer día del juicio, lo que fue subsanado en las sesiones posteriores, negándose la ruptura en la cadena de custodia ya que todos los efectos intervenidos fueron reseñados y sometidos a la fe pública del Secretario judicial.

En relación a la invocación del derecho a la presunción de inocencia, como se recoge en la sentencia de instancia y es reconocido por la propia recurrente, en su domicilio se intervinieron 1.228 gramos de ácido bórico, sustancia que fue marcada por el perro que se utilizaba para la detección de sustancias así como diversos botes de creatina, habiendo alcanzado el Tribunal de instancia la convicción de que ambas sustancias se empleaban para mezclar con la cocaína, habiendo dictaminado, en el acto del juicio oral, la perito oficial Dª Consuelo , Jefa de la Sección de Inspección Farmacéutica donde se procedió al análisis de las sustancias estupefacientes intervenidas, quien dictaminó sobre la semejanza del ácido bórico con la cocaína de calidad conocida como "ala de mosca", además se intervinieron más de siete mil euros en billetes, una hoja con anotaciones relacionadas con fechas y cantidades de dinero así como una balanza digital de precisión, habiéndose rechazado motivadamente las alegaciones de descargo efectuadas por la recurrente sobre las sustancias y el dinero intervenidos. Y en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, se examinan otras pruebas de cargo que han podido valorarse en relación a esta recurrente y en concreto del contenido de las conversaciones telefónicas se infiere que prestaba cobertura a las actividades ilícitas de su hijo, almacenando y manipulando la sustancia estupefaciente cocaína para su posterior comercialización. Se señalan las conversaciones mantenidas los días 1 y 2 de febrero, relacionadas con el viaje a Madrid que hizo Lorenzo en la que da instrucciones a su esposa Esther para que acuda al domicilio de su madre, María Milagros , para la entrega de un molinillo, comprobándose por las vigilancias la realidad de ese encuentro así como la conversación mantenida por Lorenzo y su madre, el día 1 de marzo en la que se comenta que pasa algo muy raro al molerlo y le pide que vaya a verlo. Por otra parte, se escuchó en el acto del juicio oral la declaración prestada por el coacusado Anselmo en Comisaría, ratificada y ampliada en el Juzgado, y leída en el acto del juicio oral, en la que declara, entre otros extremos, que en ocasiones el dinero procedente de la venta droga que tenía que entregar al coacusado Lorenzo se le hizo llegar a través de su madre, ahora recurrente.

Por todo lo que se deja expresado, ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida en el acto del plenario, y el motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se designan como documentos que acreditan el error del juzgador los siguientes: los obrantes a los folios 1228, 1229, 1385 y 1386 consistentes en certificado de Bancaya acreditativos del ingreso de una cantidad en la cuenta de su marido que dice corresponde a una herencia por fallecimiento de su madre; folio 1752, relativo al préstamo hipotecario que tiene suscrito la recurrente; folio 1754, practica de actividad de gimnasia en el centro municipal desde antes de la fecha de los hechos y aún en el día de hoy; folios 1840 y siguientes, justificativos de la herencia recibida por fallecimiento de su suegra; folios 1757 a 1775, historial del movimiento de la cuenta corriente de la familia en el BBVA; folios 1776 y siguientes, recortes de prensa en los que se habla de la sustancia "Magic" incautada a la recurrente en su domicilio, que resultó ser ácido bórico; folios 404 y 405 del rollo de Sala, certificado de la agencia estatal de meteorología respecto al tiempo en determinada fecha del año 2008; folios 406 y 407 que se refiere a la única fuente de ingresos familiar que era la pensión de su marido; Folios 407 a 420 del rollo consistentes en copias de páginas web en las que se describen diversos usos del ácido bórico; y se añade que por esos documentos se acredita que la recurrente no participó en el tráfico de drogas.

Como se dejó antes expresado, al examinar un motivo del anterior recurrente formalizado por el mismo cauce procesal, tiene declarado esta Sala que es exigencia propia de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas y eso no puede afirmarse respecto a los documentos que se mencionan en apoyo del motivo.

Ningún error se aprecia en la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia, al valorar las pruebas practicadas, en lo que se refiere a la intervención de la ahora recurrente, sin que en modo alguno se vean desvirtuadas por unos ingresos anteriores en la cuenta de su marido, por la existencia de un préstamo hipotecario, por la practica de actividad de gimnasia en el centro municipal, por el historial del movimiento de la cuenta corriente de la familia en el BBVA; por unos recortes de prensa en los que se habla de la sustancia "Magic", certificado de la agencia estatal de meteorología respecto al tiempo en determinada fecha del año 2008; pensión de su marido y copias de páginas web en las que se describen diversos usos del ácido bórico.

El Tribunal de instancia razona sobre la intrascendencia de varias de las alegaciones relacionadas con esos documentos, recuerda el informe de la perito sobre el uso de determinadas sustancias y de ningún modo, como antes se señaló, tienen `pueden contrarrestar la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia sobre la participación de la ahora recurrente en el tráfico de drogas, sustentada en las pruebas legítimamente practicadas.

El motivo debe ser desestimado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal .

Se reitera la ausencia de prueba de cargo que acredita su intervención en tráfico de drogas.

Por las mismas razones que se ha desestimado el segundo motivo, éste tampoco puede prosperar.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 454 del Código Penal .

Se dice producida infracción legal a no apreciarse la excusa absolutoria de encubrimiento entre parientes.

El Tribunal de instancia, al folio 31 de la sentencia recurrida razona sobre lo infundamentado de esta misma alegación, señalando que su participación no puede considerarse secundaria y accesoria, muy al contrario, aparece relacionada con la obtención y comercialización de la cocaína, poseyendo un dominio del hecho que excluye no sólo la complicidad sino también el pretendido encumbramiento que a través de la excusa absolutoria prevista en el artículo 454 del Código Penal se plantea por la defensa.

Ciertamente, la excusa absolutoria a la que se refiere el motivo está condicionada a una conducta de encubrimiento que en modo alguno se infiere del relato fáctico de la sentencia de instancia, que debe ser rigurosamente respetado, dado el cauce procesal esgrimido, ya que en los hechos que se declaran probados se describe, respecto a esta recurrente, que auxiliaba a su hijo en las actividades de venta de sustancias estupefacientes, conducta que se subsume, sin duda, en el artículo 368 del Código Penal , correctamente aplicado por el Tribunal de instancia.

El motivo debe ser desestimado.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 29 del Código Penal .

Se alega, que de no prosperar los motivos anteriores, su participación lo sería como mero cómplice.

Tiene declarado esta Sala que todo acto de auxilio al poseedor de la droga con destino al tráfico encaja en alguno de los supuestos del artículo 368 del Código Penal , en calidad de autoría directa, dado los amplios términos en los que aparece configurada esta clase de infracción penal, pues constituyen actos que de algún modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de sustancias estupefacientes. Es cierto que algunas sentencias han admitido la complicidad en casos de colaboración mínima de favorecimiento al favorecedor del tráfico tales como la mera indicación y el acompañamiento hasta el lugar donde se vendía droga, pero no cuando existe un previo acuerdo seguido de actos que facilitan la venta de tales sustancias estupefacientes, lo que, según reiterada doctrina de esta Sala, convierte en autores a todos los concertados para la actividad de tráfico de droga, cualquiera que sea el rol concreto, siempre que su colaboración contribuya, como establece el artículo 368 del Código Penal , a promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas tóxicas o estupefacientes o de sustancias psicotrópicas.

En el supuesto que examinamos, la intervención de la recurrente, auxiliando a su hijo en la venta de la sustancia estupefaciente cocaína, no constituye esa mínima colaboración que permitiría construir la complicidad.

Así las cosas, la recurrente gozaba del dominio funcional en las operaciones de tráfico estupefacientes y asume su posición de coautor en todo aquello a lo que se extiende dicho dominio, que por la división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho dentro de esa planificada ejecución conjunta.

El motivo no puede prosperar.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 66.6ª del Código Penal .

Se niega la existencia de motivación en la individualización de la pena.

Se alude para individualizar la pena al cometido realizado por la madre y esposa del coacusado Lorenzo que se considera fundamental para que éste pudiera desarrollar su actividad criminal.

Lo cierto es que, acorde con los hechos que se declaran probados, la participación de la ahora recurrente fue de auxilio a su hijo en las operaciones de comercialización y venta de sustancias estupefacientes, conducta que si bien integra, por lo expuesto al examinar motivos anteriores, un supuesto de coautoría, no obstante, no se encuentran razones que justifiquen la imposición de una pena que supere el mínimo legal.

Así las cosas, procede estimar el motivo en el sentido de sustituir la pena privativa de libertad impuesta de cuatro años de prisión por la de tres años de prisión, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en lo que se refiere a esta recurrente.

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSADA Esther

En el primer motivo del recurso se invoca vulneración del artículo 18.3 de la Constitución, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, en relación al artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Se alega la nulidad de las intervenciones telefónicas y se considera que la infracción constitucional se origina desde el principio por entender la recurrente que la información que se suministra a la autoridad judicial para que autorice las intervenciones telefónicas no se ajusta a la realidad y los oficios policiales que las solicitaron, se dice, están repletos de generalidades y suposiciones, reduciéndose a una mera sospecha, débiles conjeturas, que no deberían desencadenar la autorización judicial que obra a los folios 15 a 22, Auto de 19 de enero de 2009 , reiterándose argumentos expuestos por los anteriores recurrentes con relación a éste y posteriores Autos que autorizaron otras intervenciones y prórrogas. Y se concluye, coincidiendo literalmente con la anterior recurrente, que en definitiva, se dice, se cuestiona la existencia de presupuestos habilitantes de una intervención telefónica y la corrección jurídica de su autorización, así como la ausencia de debido control tanto para la autorización como para su mantenimiento y prórroga sin contar con datos objetivos al efecto, por todo ello, se dice producida la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, la nulidad del Auto de inicio del procedimiento y de todos los Autos que sean consecuencia de aquél, con la consiguiente absolución por falta de prueba.

Es reiteración casi literal de idénticas invocaciones realizadas por los anteriores recurrentes.

Para evitar repeticiones, es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar la invocada vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

Este motivo tampoco puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se alega, en defensa del motivo, que no se está de acuerdo con la valoración de la prueba que se ha efectuado por el Tribunal de instancia, que existe prueba de descargo respecto a la creatina hallada en su domicilio y se refiere, como la anterior recurrente, a que las piezas de convicción se presentaron en la segunda sesión del juicio, llevadas por la policía, entendiendo que se ha roto la cadena de custodia y que la recurrente no reconoció tales efectos como los que realmente se hallaban en su casa.

Concluye afirmando que las pruebas practicadas no permiten sostener que la recurrente se dedicara al tráfico de drogas.

El Tribunal de instancia, al folio 30 de la sentencia de instancia analiza las pruebas que le han permitido alcanzar la convicción de que esta compañera sentimental del coacusado Lorenzo desarrollaba una conducta de almacenamiento, manipulación y posterior disposición de la sustancia estupefaciente; en su declaración manifestó que le pertenecían los botes de creatina hallados en su domicilio, y especialmente se señala el contenido de varias conversaciones telefónicas, incorporadas al acto del juicio oral como prueba documental y a las que se refirieron los policías que depusieron testimonio en dicho acto, y en concreto la mantenida con su pareja Lorenzo , los días 2 de febrero y 16 de marzo y con un individuo no identificado el día 5 de febrero, de cuyo contenido, que se describe en la sentencia, se alcanza la convicción, de ningún modo arbitraria, de que se están refiriendo a tráfico de sustancias estupefacientes, comprobándose por los seguimientos los encuentros a los que se refieren tales conversaciones telefónicas.

En relación a la sustancia hallada en su domicilio, la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia aparece acorde con las reglas de la lógica y la experiencia, confirmada por el informe pericial emitido en el acto del juicio oral, y respecto a la alegada ruptura de la cadena de custodia de las piezas de convicción es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar igual alegación por la anterior recurrente. Las piezas de convicción se trajeron al acto del juicio oral en la segunda de las sesiones y todos los efectos intervenidos fueron reseñados y sometidos a la fe pública del Secretario judicial.

El motivo no puede prosperar.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se designan como documentos que acreditan ese error los folios 1830 a 1833, que contienen los que se acompañaron al escrito de defensa en los que se acredita la actividad de gimnasia que practica la recurrente, su cuenta bancaria y certificado del INEM en el que figura como demandante de empleo; el folio 403 del rollo de Sala que acredita que la recurrente está sometida a tratamiento en el Centro de Salud Mental de Mieres (se refiere a un parte médico de 7 de enero de 2011 se controla por psicólogo por un problema de abuso de cocaína y cannabis, y que los controles son negativo, habiendo ido dos especialistas a declarar en el plenario. Se dice que todo ello acredita que no es traficante de drogas y subsidiariamente, para una eventual condena, ya se indicó que concurría la excusa absolutoria de encubrimiento entre parientes.

Una vez más es de recordar que el éxito de este invocado error en la valoración de la prueba está condicionado a que los señalados documentos gocen de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas y eso no puede afirmarse respecto a los documentos que se mencionan en apoyo del motivo, referidos a la actividad de gimnasia que practica la recurrente, a su cuenta bancaria, a un certificado del INEM en el que figura como demandante de empleo; y respecto a los documentos que acreditan que estuvo sometida a tratamiento por el consumo de drogas, sobre ese particular los peritos propuestos por la defensa emitieron dictamen en el acto del juicio oral quienes confirmaron que era consumidora de tales sustancias, precisando uno de ellos que se trataba de un consumo recreativo sin otro alcance en su capacidad de culpabilidad, por lo que en ningún error ha incurrido el Tribunal de instancia cuando en el fundamento jurídico quinto señala que no procede apreciar atenuación en su responsabilidad criminal ya que el consumo ocasional de cocaína y hachís no ha afectado, por las pruebas practicadas, a sus facultades intelectivas o volitivas.

El motivo debe ser desestimado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal .

Se reitera la ausencia de pruebas que acrediten haber cometido un delito contra la salud pública.

Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar la misma invocación al examinar el segundo motivo.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 454 del Código Penal .

Se afirma, en apoyo del motivo, que el acceso a la droga que tiene el cónyuge, padre, hijo o persona que conviva no puede comportar conducta típica y que en los hechos que se declaran probados tan solo se afirma que la recurrente ayudaba a su pareja en la venta de sustancias estupefacientes sin que se haga mayor precisión sobre ese auxilio, por lo que entiende que su actuación estaría amparada por la excusa absolutoria.

No es eso lo que se infiere de la lectura de la sentencia recurrida, como se ha explicado al rechazar igual alegación realizada por la anterior recurrente. La excusa absolutoria a la que se refiere el motivo está condicionada a una conducta de encubrimiento que en modo alguno se infiere del relato fáctico de la sentencia de instancia, que debe ser rigurosamente respetado, dado el cauce procesal esgrimido, ya que en los hechos que se declaran probados se describe, respecto a esta recurrente, que auxiliaba a su pareja en las actividades de venta de sustancias estupefacientes, conducta que se subsume, sin duda, en el artículo 368 del Código Penal , correctamente aplicado por el Tribunal de instancia.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 29 del Código Penal .

Se dice que, caso de no prosperar los motivos anteriores, la recurrente sería cómplice pero no autora.

El motivo no puede ser estimado.

Como antes se expresó, todo acto de auxilio al poseedor de la droga con destino al tráfico encaja en alguno de los supuestos del artículo 368 del Código Penal , en calidad de autoría directa, dado los amplios términos en los que aparece configurada esta clase de infracción penal, pues constituyen actos que de algún modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de sustancias estupefacientes. Es cierto que algunas sentencias han admitido la complicidad en casos de colaboración mínima de favorecimiento al favorecedor del tráfico tales como la mera indicación y el acompañamiento hasta el lugar donde se vendía droga, pero no cuando existe un previo acuerdo seguido de actos que facilitan la venta de tales sustancias estupefacientes, lo que, según reiterada doctrina de esta Sala, convierte en autores a todos los concertados para la actividad de tráfico de droga, cualquiera que sea el rol concreto, siempre que su colaboración contribuya, como establece el artículo 368 del Código Penal , a promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas tóxicas o estupefacientes o de sustancias psicotrópicas.

En el supuesto que examinamos, la intervención de la recurrente, auxiliando a su pareja en la venta de la sustancia estupefaciente cocaína, no constituye esa mínima colaboración que permitiría construir la complicidad.

Así las cosas, la recurrente gozaba del dominio funcional en las operaciones de tráfico estupefacientes y asume su posición de coautor en todo aquello a lo que se extiende dicho dominio, que por la división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho dentro de esa planificada ejecución conjunta.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 21.7 del Código Penal .

Se alega que ha quedado acreditado que era consumidora de sustancias estupefacientes cocaína y heroína y que se encuentra en tratamiento de rehabilitación, por lo que entiende concurre una atenuante analógica por su drogadicción.

Los hechos que se declaran probados no contienen datos o elementos que permitan sustentar la atenuante que se postula, sin que el mero consumo de sustancias estupefacientes, al que se ha hecho referencia al examinar el tercero de los motivos, sea suficiente para apreciar una disminución de su responsabilidad criminal, cuando no consta que ese consumo haya sido determinante de su actividad delictiva, motivado por una grave adicción ni que ésta se hubiera producido con afectación de su capacidad de culpabilidad.

El motivo no puede prosperar.

En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 66.6ª del Código Penal .

Se alega que el Tribunal de instancia no ha motivado la individualización de la pena.

Las razones que se han dejado expresadas al examinar igual alegación realizada por la anterior recurrente pueden aplicarse al motivo que ahora examinamos, ya que en la individualización de la pena privativa de libertad debe atenerse a la conducta que se declara probada y la participación de la ahora recurrente fue de auxilio a su pareja en las operaciones de comercialización y venta de sustancias estupefacientes, conducta que si bien integra, por lo expuesto al examinar motivos anteriores, un supuesto de coautoría, no obstante, no se encuentran razones que justifiquen la imposición de una pena que supere el mínimo legal.

Así las cosas, procede estimar el motivo en el sentido de sustituir la pena privativa de libertad impuesta de cuatro años de prisión por la de tres años de prisión, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en lo que se refiere a esta recurrente.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por vulneración de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por el acusado Lorenzo contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, de fecha 14 de febrero 2011 , que le condenó por delito contra la salud pública. Condenamos a este recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Y DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE CASACION, por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuestos por las acusadas María Milagros y Esther , contra sentencia dictada por la mencionada Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas correspondientes a estas dos recurrentes. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dictada a le mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin

Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Siro Francisco Garcia Perez

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil once.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Mieres con el número 39/2010 y seguido ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo por delito contra la salud pública y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Sección de la Audiencia Provincial de Oviedo con fecha 14 de febrero de 2011 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez.