STS 1059/2011, 24 de Octubre de 2011

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:10481/2011
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1059/2011
Fecha de Resolución:24 de Octubre de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Celso contra Sentencia de fecha 25 de enero de 2011 de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada en el Rollo de Sala núm. 4924/09 dimanante del P.A.núm. 29/10 del Juzgado de Instrucción núm. 31 de los de dicha Capital, seguido por delito contra la salud pública contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando el recurrente representado por la Procuradora Doña Amparo Laura Díez Espí y defendido por el Letrado Don Fermín López Ruiz.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 31 de Barcelona incoó P.A. núm. 29/10 por delito contra la salud pública contra Celso y una vez concluso lo remitió a la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 25 de enero de 2011 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Alrededor de las 4.20 horas del día 4 de septiembre de 2009 el acusado Celso , ciudano marroquí con autorización de residencia en España, mayor de edad y carente de antecedentes penales, se encontraba junto con otra persona en la plaza Joaquín Xirau, próxima a las Ramblas, de Barcelona lugar al que acudió Martin en busca de estupefacientes. Una vez convenido el precio de cincuenta euros, el acusado se ausentó momentáneamente retornando con un envoltorio de plástico termosellado que contenía 0,210 gramos netos de cocaína con una pureza del 56,61% (margen de error de 2,34%). Cuando el comprador se disponía a probar la sustancia antes de satisfacer el precio pactado hizo acto de presencia una dotación policial que incautó la droga y detuvo al acusado."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento :

"Que debemos condenar y condenamos a Celso como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS Y TRES MESES de prisión y multa de CINCUENTA EUROS (50€) con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Decretamos el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará legal destino.

Abónese para el cumplimiento de la pena privativa de libertad el tiempo permanecido en prisión preventiva por esta causa si no se hubiere computado en otra."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado Celso , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Celso se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24.2 de la CE .

  2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de Ley por aplicación indebida del art. 368 del C. penal por no existir prueba.

  3. - Lo invocamos al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba.

  4. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.1 de la CE y por haber existido infracción del art. 120.3 de la CE en cuanto a la motivación de las Sentencias.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista para su resolución e interesó la inadmisión del mismo, que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 13 de octubre de 2011, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, condenó a Celso como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en el subtipo atenuado previsto hoy en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal del aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso se viabiliza por infracción constitucional, alegando la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

  1. El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:

    1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente ).

    2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita ).

    3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena ( prueba suficiente ).

    4. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto ( prueba razonada ).

  2. La sentencia recurrida fundamenta la base de su condena en la convicción que deduce de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que detuvieron al recurrente cuando intentaba vender una papelina de cocaína a Martin , ausentándose el acusado, retornando con un envoltorio de plástico termosellado que contenía 0,210 gramos de dicha sustancia, con una riqueza base del 56,61 por 100, y " cuando el comprador se disponía a probar la sustancia antes de satisfacer el precio pactado hizo acto de presencia una dotación policial, que incautó la droga y detuvo al acusado ".

    Los jueces «a quibus» describen con minuciosidad la declaración testifical de los policías, ofreciendo los detalles de su convicción judicial, por lo que el intento de que esta Sala descienda a una nueva valoración de la prueba con fundamento en el acta del plenario -que dicho sea de paso, no contradice aquélla-, está llamado al fracaso.

    En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado ( STS 175/2000, de 7 de febrero ), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.

    Ciertamente, se ha destacado la naturaleza reaccional de este derecho fundamental, es decir, no necesitado de comportamiento activo alguno por parte de su titular, de manera que se han de satisfacer dos niveles: uno, de carácter fáctico, como acreditación probatoria de la participación del acusado en el conjunto de los hechos por los que se le acusa, y otro, de naturaleza normativa, que exige la regularidad procesal y constitucional en la obtención de pruebas, así como la estructura racional del discurso valorativo de convicción del juzgador, lo que se conseguirá con el oportuno nivel y grado de aceptación en la motivación de la resolución judicial condenatoria.

  3. Es acorde con una adecuada motivación la convicción sobre la base de las declaraciones testificales de los funcionarios de policía. En este sentido, y con la STS 327/2011, de 1 de abril (con cita de otras muchas de esta misma Sala Casacional: STS 369/2006, de 23 de marzo , STS 146/2005, de 14 de febrero , STS 1185/2005, de 10 de octubre y la STS 384/2009, de 31 de marzo ), el Tribunal de instancia formó su convicción judicial, valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto en él se determina que " las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional ". Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe, a priori , y siempre en combinación con el principio de valoración conjunta, razón alguna para dudar de su veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española. No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio.

    En consecuencia, este motivo no puede prosperar, ni tampoco el segundo, que como simple corolario del anterior, sin desarrollo argumental alguno, se limita a decir, por la vía de la pura infracción legal que "no existe actividad probatoria que permita la declaración fáctica".

    TERCERO.- El tercer motivo, articulado por «error facti» al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia, con base en la pruebas documentales y periciales que cita, que resulta imposible determinar con claridad cuál fue la sustancia intervenida al recurrente.

    El motivo es improsperable, en tanto que la prueba pericial ha demostrado que se trataba de cocaína en los términos que ha quedado reflejado en el factum de la resolución judicial recurrida (folios 53, 54, 57, 59 y 83). Es indudable que, al menos una de las sustancias intervenidas, contenía cocaína, y que el acusado pactó su venta con terceros, cualquiera que fuese el proceder ulterior que se alojase en el ánimo del agente.

    CUARTO.- En el cuarto y último motivo, el autor del recurso se alza contra la maniobra de individualización penológica, postulando la pena mínima de un año y medio de prisión, más multa, en el entendido de que no concurrían circunstancias personales que posibilitaran una exasperación penológica mayor. No obstante, el Tribunal sentenciador tiene en consideración el amplio historial que presenta el acusado en cuanto a detenciones por hechos similares, que fue puesto de manifiesto por los funcionarios actuantes, y que consta en el atestado policial (en conjunto, más de 20 detenciones), lo que le lleva a imponer la penalidad justamente en el grado medio de la posible, una vez que se decantó por aplicar el mencionado subtipo atenuado, lo cual no produce infracción alguna de la ley, en tanto que la dosimetría legal se encuentra dentro de los parámetros permitidos por la ley en los casos en que no concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, conforme a la regla 6ª del art. 66 del Código Penal . Evidentemente, la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla del art. 66 , sino de las restantes. Aquí el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata, pues, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley (art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Su inexistencia no determina la nulidad de la Sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la Sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente. Ello no significa, naturalmente, que se releve a los redactores de las Sentencias penales de dedicar uno o varios apartados a tal función, que tiene una suma importancia práctica, ya que la Sala sentenciadora, una vez que razonó sobre la existencia del delito y de su autor, debe acometer la importante misión de atribuir al hecho punible la sanción que el Código penal prevé en la medida que considere justa, o sea, legalmente aplicable al caso concreto enjuiciado, haciendo uso razonado de tal discrecionalidad.

    En consecuencia, siendo éste el único tema combatido, el motivo no puede prosperar, sin que podamos pronunciarnos sobre la duración de la responsabilidad personal subsidiaria al impago de la multa impuesta.

    QUINTO.- Al proceder la desestimación de recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales al recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Celso contra Sentencia de fecha 25 de enero de 2011 de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.