STS 1051/2011, 14 de Octubre de 2011

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a Jose Antonio y Adolfo como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación la representación procesal de los aludidos acusados en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- El primer motivo de Adolfo se articula por el cauce autorizado en el art. 851.1º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando que la sentencia recurrida no ha dado respuesta a dos cuestiones jurídicas que fueron puestas de manifiesto ante el Tribunal sentenciador, cuales fueron la tacha de testigos y la contradicción en el pesaje de la droga intervenida a ambos acusados.

1. En lo que hace al primer aspecto combativo de la resolución judicial recurrida, se queja el recurrente de que, al terminar de deponer el segundo testigo policía, se preguntó al tercero si, tras salir de la vista el anterior, los anteriores habían hablado con él, y el sentido y orientación de las preguntas, así como si había facilitado las respuestas, contestando que se había comentado ese tema por aquéllos. Tal denuncia se puso de manifiesto en el trámite de informe oral, sin que la Sala sentenciadora de instancia haya realizado comentario alguno en sentencia a este tema; al contrario, señala que tales testigos "no han sido tachados de parcialidad objetiva o subjetiva".

2. Con la STS 792/2010, de 22 septiembre , hemos de declarar que la ley procesal dispone en el artículo 704 la incomunicación de los testigos, evitando el contacto entre los que ya hayan declarado con los que todavía no lo han hecho. Y el artículo 705 prevé que el presidente los haga comparecer de uno en uno . Como ha señalado la jurisprudencia, la razón de la incomunicación se centra en evitar que un testigo preste su declaración condicionado o influido por lo que ha oído declarar a otro ( STS 22/2003 ). En consecuencia, la forma correcta de proceder es la que señala la ley, es decir, que los testigos permanezcan incomunicados y que declaren de uno en uno , evitando riesgos innecesarios que, de concretarse, pudieran restar valor a las pruebas disponibles.

   Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia también ha señalado que esta forma de proceder no es condición de la validez de la declaración ni, consecuentemente, impide su valoración, sino que sus efectos se han de determinar en cada caso en función de la posibilidad de que la declaración haya sido verdaderamente influida o condicionada y haya afectado a aspectos relevantes para el fallo. En la STS 768/1994 , se negó que la infracción del artículo 704 supusiera en todo caso la nulidad de la prueba. Y en la STS nº 229/2002 , se negó cualquier eficacia a la comunicación entre dos testigos agentes de la Guardia Civil antes de su declaración atendiendo a que ambos pertenecían al mismo Cuerpo y habían participado conjuntamente en la investigación, y, por lo tanto, podía deducirse que entre ellos ya había existido comunicación sobre el particular.

   En definitiva, el Tribunal deberá tener en cuenta las particularidades de cada caso en el momento de valorar la prueba testifical. En esta dirección, la STS 153/2005 de 10 de febrero recuerda «que el tema de la comunicación de los testigos, que exige el art. 704 LECrim . es una norma llena de sentido común en la medida que lo que con ello se quiere conseguir es que no puedan enterarse los unos de lo declarado por los que les precedieron para así evitar previos conciertos, pero la bondad de la medida no puede olvidar la naturaleza cautelar de la misma y, por tanto, situada extramuros de la validez del testimonio». Ello supone que la quiebra de la incomunicación solo puede tener incidencia del testimonio que le venga a conceder el Tribunal, por el riesgo de dicha confabulación, pero en modo alguno va a afectar a la validez de la declaración como se solicita por el recurrente (en tal sentido se pueden citar las SSTS 5.4.1989 , 30.1.1992 , 32/1995 de 19.1 , 908/1999 de 1.6 y 26.3.2001 ).

   La incomunicación no es condición de validez de la prueba testifical y si sólo de su credibilidad, y ello es tanto más obvio ante la realidad de juicios cuyas sesiones se prolongan durante varios días.

3. En el caso sometido a nuestra consideración casacional, hemos revisado el DVD en donde se encuentra grabada la celebración del juicio oral, y observamos la declaración minuciosa, conteste y contundente de cinco Mossos d'Esquadra, intervinientes en los hechos, y en efecto, tras la declaración de los dos primeros, los identificados con los números NUM000 y NUM001 , se toma declaración a la agente número NUM002 , que igual que los anteriores narra los hechos objeto de esta causa penal, con todos los detalles, y a una distancia muy reducida, en el macroconcierto en donde se ofertó la droga, y al minuto 40:44, al ser preguntada por la defensa ahora recurrente sobre si había hablado fuera de la Sala de Justicia con los anteriores deponentes, contestó en sentido afirmativo, sin dar más detalles que estaban juntos fuera y se habló sobre ello, sin que el abogado defensor preguntara más al respecto, o la clase de conversación que habían mantenido, sino que se limitó a señalar que simplemente habían "hablado", toda vez que estaban esperando a ser llamados. Después, comparecieron los testigos funcionarios números NUM003 y NUM004 .

   De manera que aunque la regla de actuación ordinaria sea la incomunicación de los testigos en una dependencia separada hasta que sean llamados, para evitar la comunicación entre ellos, conforme a las disposiciones al respecto que se disciplinan en el art. 704 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es lo cierto que tal irregularidad no puede afectar a la validez de la prueba, pues, con total sinceridad se admitió una conversación genérica, que no se puede traducir en confabulación alguna entre ellos, al punto que sus declaraciones constaban ya en el atestado levantado al efecto, y simplemente, se repitieron en el juicio oral, eso sí, ofreciendo todos los detalles que, como consecuencia del interrogatorio cruzado, se facilitaron, ya que su testimonio era sometido al test del principio de contradicción entre la acusación y la defensa, resultando que los hechos quedaron patentemente acreditados mediante testifical, ya que no hay más que escuchar su testimonio en el DVD para darse cuenta de la clase de sinceridad con que depusieron, al punto que ni en el punto que ocasiona este reproche casacional mintieron.

   Por consiguiente, el motivo no puede ser estimado. Los declarantes, agentes de la policía autonómica catalana, ratificaron las diligencias que constan en el atestado, y pudieron ser interrogados con minuciosidad por la defensa sobre cualquier aspecto conflictivo o que le resultara de interés. Y tampoco se precisa en el motivo en qué concretos aspectos la influencia de un testigo pudo afectar a la declaración del otro, pues en ningún momento de la causa había existido discordancia entre sus manifestaciones.

   Con carácter general, debe observarse la fórmula que deberá emplear el Presidente del Tribunal, en el sentido de que, una vez terminada la declaración, manifieste al testigo que puede quedarse en la Sala o abandonar el Palacio de Justicia, a su elección, pero que, en modo alguno debe comentar su declaración con los testigos que aún falten por deponer ante el Tribunal sentenciador.

   La tesis de supeditar la validez de la prueba testifical a la incomunicación, continua diciendo la STS 153/2005 , tendría la absurda consecuencia de provocar una insólita y generalizada retención/detención de los testigos, incluso durante varios días, y precisamente por orden del Tribunal sentenciador.

   En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

4. El segundo aspecto está referido al pesaje de las cantidades de sustancias estupefacientes o psicotrópicas incautadas a los acusados, manteniendo que tales pesos son distintos en la farmacia que en el laboratorio oficial, siendo así que en éste las cantidades fueron mucho menores.

   La Sala sentenciadora de instancia únicamente ha valorado tales pesajes, más favorables para el reo, que son los que constan en el Dictamen de la Unidad de Laboratorio Químico, adscrito a la Generalitat de Catalunya, que consta obrante a los folios 53 y siguientes de la actuaciones, y de igual modo que en el anterior motivo, hemos visto y revisado el espacio del juicio oral en donde los peritos que lo elaboraron acuden al plenario, y sometiéndose al principio de contradicción, contestan a todas las preguntas que se les formularon, especialmente a las de la representante del Ministerio Fiscal, pues las defensas apenas interesaron aclaración alguna, lo que sorprende con la postulación de este motivo, en donde poco menos que se tacha de artificioso y manipulado el meritado informe pericial.

   En consecuencia, tampoco este aspecto de la censura casacional puede prosperar, ni las correspondientes al tercer motivo, en donde se repiten las quejas anteriores, desde la perspectiva constitucional de la proscripción de la indefensión (art. 24.2 de nuestra Carta Magna).

   TERCERO.- El 2º motivo de Adolfo y el 4º motivo de Jose Antonio , alegan, por la vía de infracción constitucional, la vulneración del principio de presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

1. El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:

   1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente ).

   2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita ).

   3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena ( prueba suficiente ).

   4. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto ( prueba razonada ).

2. En el caso enjuiciado, y como ya hemos adelantado, la sentencia recurrida se apoya en dos clases de prueba: la testifical de los Mossos d'Esquadra y la documental relativa a los pesajes de drogas; ambas han sido previamente cuestionadas en el motivo anterior. Sobre la primera, todos los funcionarios policiales declararon que vieron a los acusados ofrecer pastillas y otras sustancias de forma generalizada a los dos acusados en el curso del concierto, teniendo que levantar la voz, al estar muy alta la música, y lo escucharon perfectamente, a una distancia próxima a los dos o tres metros, e incluso el precio de venta, que lo situaron todos los testigos en treinta euros por pastilla, observando también ventas concretas, y al ser cacheados, igualmente se detectaron las sustancias que se reflejan en el factum , y las cantidades procedentes de ventas anteriores. Con tan contundente declaración de los agentes intervinientes, la presunción de inocencia de los condenados en la instancia, hoy recurrentes, ha quedado suficientemente enervada, más allá de toda duda razonable.

   Por consiguiente esta censura casacional, no puede prosperar.

   CUARTO.- El motivo cuarto se articula al amparo de lo autorizado en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando el vicio sentencial de contradicción entre diversos pasajes fácticos del fallo de instancia, volviendo a insistir en el tema del pesaje de la droga, al que ya anteriormente hemos aludido. Lo que se reitera en el 5º motivo de Jose Antonio , pero referido al vicio de la predeterminación del fallo, sin fundamento alguno, pues ninguna expresión en concreto se denuncia, por lo que ambos reproches casacionales no pueden prosperar.

   QUINTO.- El motivo quinto, viabilizado por estricta infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , considera indebidamente aplicable el art. 368 del Código Penal .

   Los hechos probados narran que los acusados Jose Antonio y Adolfo , ofrecían a los asistentes al concierto, sustancias estupefacientes (en realidad, también psicotrópicos, como es el compuesto MDMA), contactando con diversas personas a las que entregaban «algo» a cambio de dinero, y una vez fueron interceptados, se les ocuparon las pastillas y papelinas que constan en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida. El mero ofrecimiento de tales sustancias, es constitutivo ya del delito definido en el art. 368 del Código Penal , en tanto que los verbos nucleares del mismo (promover, favorecer o facilitar) significa que, en este tipo de ilícitos penales, se adelantan las barreras de protección al indicado mero ofrecimiento, y ello sin perjuicio de haberse detectado ya varias ventas, pues ese intercambio por dinero, no puede consistir en otra cosa que el suministro oneroso de lo que portaban encima cuando fueron detenidos, no imaginándose siquiera a qué otra transacción puede estar referida, ignorada incluso por los recurrentes.

   En el motivo sexto, se solicita la aplicación del párrafo segundo del referido art. 368 del Código Penal , que configura un subtipo atenuado, que responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta, acorde con el principio de culpabilidad, permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado.

   La técnica con la que opera el texto legal es la de comprender para su aplicación dos elementos: uno, de carácter objetivo, y otro de neto contenido subjetivo, junto a un límite. Por el primero, el legislador considera ha de ponerse la atención "a la escasa entidad del hecho"; por el segundo, "a las circunstancias personales del culpable". Es decir, parámetros que se relacionan con la antijuridicidad material y con la culpabilidad, y en todo caso, fija un límite, pues "no se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 ", esto es, a los supuestos de organización y de extrema gravedad.

   La STS 32/2011, de 25 de enero , primera en ocuparse de esta materia, declaró que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los subtipos atenuados viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes: necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ); las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 20 CP (Cfr . Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos (Cfr. Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero ); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr . Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

   La STS 448/2011, de 19 de mayo , declara que "es suficiente con la menor antijuridicidad de la acción para aplicar el tipo privilegiado, pues de la propia lectura del tipo se deriva que no es preciso que concurran de forma conjunta la menor antijuridicidad y la menor culpabilidad , bastando solo la concurrencia de uno de los elementos y la inoperatividad del otro".

   Los supuestos en que no se ha aplicado este mecanismo reductor de la penalidad, están configurados como actos reiterados de tráfico o de voluminosa ocupación de sustancias estupefacientes. Citamos al respecto la STS 374/2011, de 10 de mayo y la STS 533/2011, de 6 de junio . Otros supuestos de inaplicación lo constituyen situaciones de consorcialidad delictiva, en los que dos o más sujetos se dividen los papeles para realizar actos de difusión o tráfico, o se realizan ventas en plena vía pública, a la vista de todos, por la mayor afectación al bien jurídico protegido. Esto es lo que ocurre en el caso de autos, en donde el ofrecimiento de venta generalizado en el curso de un concierto no puede ser considerado un hecho de escasa entidad, por lo que no puede ser aceptada la postulada aplicación del meritado subtipo atenuado, y en consecuencia, procede la desestimación del motivo.

   SEXTO.- El motivo séptimo de Adolfo , articulado al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia, como "error facti", la valoración probatoria, reiterando el aspecto de los pesajes, lo que coincide con motivo el primero, segundo y tercer motivo de Jose Antonio , anteriormente analizados, y que deben sufrir la propia suerte desestimatoria.

   SÉPTIMO.- Las costas procesales se han de imponer a los recurrentes, al proceder la desestimación de sus respectivos recursos (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusados Jose Antonio y Adolfo , contra Sentencia num. 10/2011, de 10 de enero de 2011 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona . Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.