STS 1032/2011, 14 de Octubre de 2011

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:77/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1032/2011
Fecha de Resolución:14 de Octubre de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Lucas , contra Sentencia núm. 108/2010, de 2 de diciembre de 2010 de la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada en el Rollo de Sala núm. 51/2010 P.A., dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 294/2005 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Collado Villalba, seguido por delito continuado de falsedad en documento mercantil y por delito continuado de estafa contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don Alberto Hidalgo Martínez y defendido por el Letrado Don Rodolfo Galdes Llopis.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Collado Villalba incoó P.A. núm. 294/2005 por delito continuado de falsedad en documento mercantil y por delito continuado de estafa contra Lucas y una vez concluso lo remitó a la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 2 de diciembre de 2010 dictó Sentencia núm. 108/2010 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El día 19 de mayo de 2003 el acusado Lucas , mayor de edad y sin antecedentes, en su calidad de apoderado de Ado Serna SL, suscribió un contrato de depósito irregular en cuenta corriente a la vista, para la cual abrió la cuenta núm. 1094-0114-57-0114004947 cuyo titular era la mercantil y él como autorizado, en la Caja de Ahorros de Ávila, sucursal sita en la localidad de Torrelodones (Madrid). Depósito que suscribió el acusado, sin excluir actuase en concierto con otras personas a fin de obtener de dicha entidad bancaria el descuento de efectos que presuntamente documentaban créditos a favor de Ado Serna SL por la ejecución de obras a Luis Pablo lo que no respondía a la realidad.

A tal fin se aportó a la referenciada sucursal de Caja de Ahorros de Avila para acreditar la fingida solvencia de Ado Serna SL dos contratos de realización de obras suscritos ambos, uno fechado el 5 de octubre de 2002 y el otro el 20 de mayo de 2003 por el acusado en representcción de Ado Serna SL como contratista, y por Luis Pablo como propietario contratante de las obras a realizar en una nave y en una vivienda que se decía ser de su pleno dominio. Firmando ambos contratos, como si de Luis Pablo se tratara, persona del entorno de Ado Serna, SL bien el acusado u otro interesado en la operación defraudatoria descrita.

El día 20 de mayo de 2003 a los fines expresados, se presentan al descuento dos letras de cambio, una por importe de 33.315,50 euros y vencimiento de 10 de septiembre de tal año, otra por importe de 23.560 euros y vencimiento de 10 de octubre del mismo año. Efectos en que figuraba como librador Ado Serna SL firmando por ella el acusado, y como aceptante librado Luis Pablo , firmando como si de éste se tratara persona interesada en la operación de continua descripción.

Aceptado el descuento de ambas letras, la entidad bancaria ingresa el 21 de mayo de 2003 su total importe, ascendente a 56.875,50 euros en la cuenta abierta por el acusado, el cual al día siguiente mediante cheque bancario, hace una disposición de 40.000 eros y en fechas subsiguientes entre el 23 de mayo y el 11 de junio del mismo año, efectúa reintegros en efectivo y carga cheques por el resto del importe obtenido.

A principios de julio de 2003 a fin de continuar obteniendo dinero mediante el descuento de efectos simulados, se aportan a la entidad bancaria referenciada, para reforzar la garantía de solvencia de Luis Pablo , distintos documentos a los que no se contraen las actuaciones. Presentando el día 3 de tal mes y año otra letra de cambio para su descuento por importe de 36.098,50 euros y vencimiento de 5 de diciembre de 2003. Letra en que una vez más figuraba como librado Ado Serna SL firmando por ella el acusado, y como aceptante librado Luis Pablo , firmando como si de éste se tratara persona interesada en la operación relatada. Aceptado el descuento de dicha letra de cambio, la entidad bancaria hace ingreso en la cuenta de Ado Serna SL del importe expresado del que a continuación hace disposición el acusado, entre el periodo comprendido entre el 4 de julio y el 4 de agosto del año 2003 , mediante reintegros en efectivo y cargo de cheques.

Llegada la fecha de vencimiento de las tres letras de cambio reseñadas, las mismas resultaron impagadas."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Lucas como responsable, en concepto de autor, de un delito cotinuado de estafa, ya definido, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, ya definido igualmente, a la pena única de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 9 meses, con cuota diaria de 5 euros (1350 euros total) y con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, al pago de las costas procesales y a que indemnice a la Caja de Ahorros de Avila en la suma de 92.974 euros y los intereses legales del art. 576 de la LEC .

Para el cumplimiento de la pena se le abona el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no hubiera sido ya de abono en otra."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación legal del acusado Lucas , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Lucas , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por quebrantamiento de forma, del art. 851.1 de la LECrim . contra la expresada sentencia, consistente en no expresar clara y terminantemente los hechos declarados probados, al contener la sentencia recurrida expresiones que son contradictorias y por contenerse en el factum de la resolución que se pretende recurrir conceptos que por su carácter jurídico implican una predeterminación del fallo.

  2. - Por quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la LECrim , consistente en no haber dado respuesta a la pretensión deducida en la calificación definitiva de los hechos formulados por esta parte.

  3. - Por infracción de Ley del art. 849.2 de la LECrim , por errónea apreciación de la prueba.

  4. - Por infracción de Ley, del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los artículos 248.1, 250.1, y y art. 392, 390.1.2º y y 74 del C. penal .

  5. - Por vulneración de derechos fundamentales del art. 24.2 de la CE en relación con los arts. 852 de la Ley Procesal Penal y 5.4 de la LOPJ.

QUINTO

Es recurrido en la presente causa la CAJA DE AHORROS DE AVILA, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Matilde Marín Pérez.

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó innecesaria la celebración de vista para su resolución, apoyó parcialmente el cuarto de los motivos, y del resto solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación, por las razoners expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 4 de octubre de 2011, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección Décimo-Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, condenó a Lucas como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa en concurso medial con otro delito continuado de falsedad documental, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- El primer motivo de su recurso se articula por la vía autorizada en el art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en él se denuncia el no expresar de forma clara y terminante los hechos declarados probados, al contenerse en el factum expresiones contradictorias y conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

Con respecto a la falta de claridad, el autor del recurso se refiere a que no se individualiza la concreta persona que llevó a cabo la falsificación de los aceptos de las cambiales y del contrato de obra, presunta base de aquéllas -a modo de contrato causal subyacente-, habiendo descartado la pericial caligráfica la autoría del recurrente, incluso la de Mario , otro de los implicados en estos hechos. Pero como dice el Ministerio Fiscal: no es falta de claridad no declarar como probado, lo que en definitiva no se ha acreditado. Al contrario, resulta conforme al principio de acusatorio, no salirse de los márgenes del proceso, tal y como se plantean en su persecución.

Realmente, el vicio sentencial denunciado, en los términos en que lo ha sido, no es propiamente un defecto de falta de claridad, sino, en todo caso, de ausencia de datos precisos en la narración fáctica, que no puede ser denunciado en esta sede como tal, sino, a lo sumo, como un déficit en el juicio de culpabilidad del acusado, sobre lo que después volveremos, razón por la cual este aspecto del motivo no puede prosperar.

Lo propio se ha de señalar respecto al vicio sentencial de contradicción, en tanto que en el desarrollo del motivo se deslizan afirmaciones que imputan a Mario , como el verdadero autor de la falsedad documental, o se sostiene que no se explica suficientemente quién recibió el cheque por 40.000 euros, ni los conciertos de voluntades que se denuncian, hechos todos, en suma, que no contradicen la narración fáctica que se describe en la sentencia recurrida, sino que directamente atacan su verosimilitud y realidad, lo que está fuera de lugar en un motivo como el esgrimido por el recurrente.

Los conceptos predeterminantes del fallo no lo son tampoco. Al señalar que la Caja de Ahorros sufrió un quebranto patrimonial de 92.974 euros, sin que se hayan podido determinar sus beneficiarios últimos, no se está concluyendo de forma que se involucre a nadie como autor de un delito de estafa. Las expresiones que se contienen en el factum : " para acreditar fingida solvencia ", o que se ha puesto una firma como si se " tratara de persona interesada en la operación de continua descripción ...", son inocuas desde la perspectiva del vicio sentencial denunciado, pues el engaño que exige el delito de estafa admite una multitud de formas comisivas que, de una u otra forma, han de describirse en la resultancia fáctica, y las expuestas no son más que un modo más de los que puede valerse el juzgador para realizar una redacción meramente descriptiva, lo que será analizado más tarde en la fundamentación de la sentencia recurrida, como así ha sucedido en el caso enjuiciado.

En consecuencia, el motivo en conjunto no puede prosperar.

TERCERO.- En el segundo motivo de su recurso, por la vía autorizada en el art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia ahora el vicio denominado incongruencia omisiva (paradigma de una contradicción en los términos, aunque este no es el momento de dicho análisis, también designado con cierta incorrección como «fallo corto»), por medio de la cual el Tribunal sentenciador deja de dar respuesta a las concretas peticiones realizadas por las partes, sobre temas jurídicos imprescindibles para la resolución del caso, de manera que queda comprometida la tutela judicial efectiva a la que tiene derecho constitucionalmente todo litigante.

Paradójicamente, en el desarrollo del motivo, el autor del recurso no refiere cuestión alguna que el Tribunal sentenciador haya dejado de responder, oportunamente planteada en forma, sino realiza un repaso por el conjunto de las declaraciones obrantes en autos, tanto prestadas en fase de investigación preliminar, como en el plenario, de manera que pone de manifiesto las discrepancias que él considera sobre la valoración probatoria en la instancia, haciendo hincapié en que Lucas no fue sino utilizado por otros en esta trama delictiva, sin que él tenga responsabilidad alguna.

Este planteamiento nos conduce a la desestimación de este reproche casacional.

CUARTO.- El tercer motivo se articula como «error facti», al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Repasado el desarrollo del motivo, comprobamos que únicamente se citan declaraciones testificales como causa del error padecido por el Tribunal sentenciador, lo que contradice frontalmente la reiterada jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que los testimonios no son documentos aptos para fundamentar un motivo de la clase del esgrimido, aunque vengan documentados en autos, o se haga descripción de sus pormenores en el acta del juicio oral.

El motivo no puede ser, en consecuencia, estimado.

QUINTO.- El cuarto motivo se viabiliza por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como «error iuris», y en dicha censura casacional se interesa la indebida aplicación de los arts. 248.1, 250, apartados 1º, 3º y 6º , todos ellos referidos al delito de estafa, y los arts. 392, 390, 1º, 2º y 3º correspondientes al delito de falsedad documental, y el art. 74 como integración del complejo delictivo en que han sido subsumidos los hechos declarados probados por la sentencia recurrida.

Tales hechos declaran que el acusado Lucas , en su calidad de apoderado de la entidad mercantil "ADO SERNA, S.L.", abrió a favor de dicha sociedad una cuenta bancaria con el objeto de obtener descuentos de efectos cambiarios para conseguir así una línea de crédito que no respondían a la realidad. A tal efecto, se acompañaron dos contratos de obras apócrifos. Como continuación de dicho plan, se presentan el día 20 de mayo de 2003 ante la entidad bancaria dos letras de cambio, una por importe de 33.315,50 euros y otra por una suma de 23.560 euros, con los vencimientos que se describen en el factum de la sentencia recurrida, firmando en ellas como aparente librado el dueño de la obra, Luis Pablo . Aceptado el descuento, se ingresa en la cuenta arriba referida, la cantidad total de 56.875,50 euros, de los que posteriormente se dispone en diversas ocasiones, mediante operaciones de reintegros en efectivo y cheques. Más tarde, se presenta al descuento otra letra, de las propias características de las expresadas anteriormente, esta vez por importe de 36.098,50 euros, concretamente el día 3 de julio de 2003, resultando todas ellas impagadas a sus respectivos vencimientos.

La tarea del Tribunal Casacional en un motivo como el esgrimido es revisar la aplicación que de la ley penal ha realizado el Tribunal «a quo», partiendo de la intangibilidad de los hechos declarados probados por tal órgano sentenciador, de manera que se convierte en la función principal de este Tribunal Supremo como garante y protector del ordenamiento jurídico sustantivo, ante las diversas interpretaciones que puedan llevarse a cabo en la función de subsunción jurídico-penal que a los tribunales corresponde.

El desarrollo del motivo no respeta estas premisas por lo que debió ser inadmitido a trámite en virtud de la cláusula legal contenida en el art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en esta fase en la que nos encontramos, ha de ser desestimado, salvo en lo que después se dirá.

En efecto, se combate a lo largo de esta censura casacional la redacción de los hechos probados de la sentencia recurrida, bajo admoniciones tales como "de acuerdo a la practicada en el juicio oral y la documental obrante en autos...", del resultado "de la prueba pericial realizada...", o de "... de forma palmaria la prueba pericial practicada en cuanto a las firmas descarta...", alocuciones en frontal oposición con el debido acatamiento del relato fáctico, imprescindible para llevar a cabo un debate jurídico acerca de la subsunción normativa que la Sala sentenciadora de instancia ha operado en su fundamentación legal.

En otras ocasiones, se plantea la mera intervención accesoria y ocasional, como instrumento de otro, en la posición del recurrente ("... al ser un mero empleado de Mario ..."), "quien llevó todo el peso de la trama junto con Luis Pablo ", siendo así que tales asertos fácticos no se contienen de forma alguna en extremo reconocible de la resultancia fáctica de la combatida.

Se alega la falta de desplazamiento patrimonial, cuando los hechos probados declaran todo lo contrario, al abonar la entidad financiera en la cuenta previamente abierta para tal finalidad, el importe completo del descuento efectuado.

Y se invoca finalmente la teoría del «dolo subsequens» para neutralizar el delito de estafa, resultando, sin embargo, de lo narrado todo lo contrario, pues se presentan documentos del contrato de obra falsos, otros que acreditan una solvencia de la que se carece, se presentan al descuento las cambiales, y se concluye todo ello con el previsible impago de las letras, conforme a lo urdido de antemano.

El delito de falsedad, como hemos declarado muy reiteradamente, no es de propia mano, de manera que se convierte en partícipe de su comisión aquel que se aprovecha de la mendacidad que hubiere ejecutado un tercero, si con ello convierte su acción en beneficiosa para los planes de aquél. La STS 871/2010, de 13 de octubre , en la que el tribunal de instancia, en el caso enjuiciado en dicha resolución judicial, razona la prueba sobre la participación del recurrente en el delito de falsedad documental sobre las consideraciones que vierte en la fundamentación de la sentencia, y parte de la no condición del delito como delito de propia mano, y del hecho de ser la persona que entregó la documentación, ya alterada, a otra entidad, y quien solicitó el reintegro de las sumas correspondientes a la inclusión de la previsión del riesgo falsamente introducido en las pólizas. De manera que el autor "es el beneficiario de la falsedad y la persona que entregó la documentación para el reintegro de las cantidades de las que se apropia". Aquí ocurre lo propio. Con mayor claridad aún, hemos dicho en la STS 279/2008, de 9 de mayo , que "en reiterada jurisprudencia hemos sostenido que el delito de falsedad documental no es de propia mano y que, por lo tanto admite tanto la coautoría como la autoría mediata (a través de otro) y, naturalmente la inducción. Asimismo, desde el punto de vista de la prueba de la acción, se ha sostenido que la tenencia de un documento falsificado por quien lo utiliza en su propio plan delictivo justifica la inferencia de, al menos, la autoría mediata o la inducción para la ejecución de la falsedad".

Igualmente, jurisprudencialmente se ha precisado ( STS de 27-5-2002, núm. 661/2002 , STS de 1 de febrero de 1999 , STS de 15 de julio de 1999 ) que: «el delito de falsedad en documento mercantil no es un delito de propia mano que requiera la realización corporal de la acción prohibida, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre tal falsificación. Es indiferente que el acusado realizara materialmente la falsificación o que actuara en connivencia con quien la realizó. En tal sentido conviene afirmar, que si existe una decisión conjunta de realizar el hecho, resulta irrelevante la materialización de los rasgos falsarios, ya que esa connivencia convierte en autores a todos los posibles participantes».

De igual modo, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que lo relevante es la presencia del autor de la estafa, y el dominio funcional de la acción, ya que «la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría» ( STS de 7 de abril de 1999 , citada en la STS 184/2007, de 1 de marzo ).

El Ministerio Fiscal interesa, sin embargo, que se estime parcialmente este motivo, en tanto ha quedado despenalizada la conducta relativa a la incardinación de los hechos como subsumibles en el art. 250.1.3º del Código Penal , restando únicamente la agravación por la cuantía superior a 50.000 euros, y el concurso medial con el delito continuado de falsedad documental.

En este punto, y como igualmente sostiene el Ministerio Público, podría concurrir un delito continuado de estafa, que podría ser del correspondiente al art. 249 del Código Penal (tipo básico), o uno , o varios, agravados por razón de la cuantía, más el delito de falsedad continuada (al tratarse de la confección de tres letras falsas). Mas teniendo en cuenta que la reforma operada por LO 5/2010, ha elevado el umbral de la estafa agravada por la cuantía hasta los 50.000 euros (art. 250.1.5º), y que a pesar de las tres presentaciones al descuento de letras falsas (en total, 92.974 euros, sin que ninguna de cada una de las tres citadas letras de cambio superen los meritados 50.000 euros), constituyan otros tantos delitos de estafa, para no incurrir en la prohibición de la doble valoración en perjuicio de reo, es necesario calificar todo ese conjunto criminal como un solo delito de estafa agravada, en vez de tres delitos básicos, que obligarían, por sí mismos, a imponer la pena en su mitad superior (que podría llegar desde 1 año y 9 meses hasta los tres años de prisión), juntamente con la preceptiva subida al concursar medialmente con otro delito de falsedad documental mercantil en grado de continuidad delictiva. Por consiguiente, y como interesa el Ministerio Fiscal, es preciso penalizar ambas infracciones por separado, imponiendo la pena mínima posible, inferior en todo caso, a lo ya determinado por los jueces «a quibus» que operaría como límite infranqueable. De tal modo que por el delito de estafa agravado se impondrá la pena de un año de prisión y multa de seis meses, y por el delito continuado de falsedad, la pena de un año y nueve meses de prisión y multa de nueve meses. En total, dos años y nueve meses de prisión, inferior en todo caso a los ya impuestos tres años, seis meses y un día de prisión, como hizo la sentencia recurrida.

El motivo prospera así parcialmente.

SEXTO.- En el motivo quinto, y al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca, como infracción constitucional, la vulneración de la presunción de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Norma Fundamental.

En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado ( STS 175/2000, de 7 de febrero ), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.

Ciertamente, se ha destacado la naturaleza reaccional de este derecho fundamental, es decir, no necesitado de comportamiento activo alguno por parte de su titular, de manera que se han de satisfacer dos niveles: uno, de carácter fáctico, como acreditación probatoria de la participación del acusado en el conjunto de los hechos por los que se le acusa, y otro, de naturaleza normativa, que exige la regularidad procesal y constitucional en la obtención de pruebas, así como la estructura racional del discurso valorativo de convicción del juzgador, lo que se conseguirá con el oportuno nivel y grado de aceptación en la motivación de la resolución judicial condenatoria.

Por consiguiente, el juzgador no puede contentarse con la verosimilitud, sino exigir la completa certeza, dejando de castigar las acciones que no se encuentren dentro de estos parámetros, cualquiera que sea la reprochabilidad moral o social de la conducta enjuiciada.

El desarrollo del motivo parte de un error de planteamiento, pues la estructura de una censura como la propuesta exige que exista un verdadero vacío probatorio, a pesar de la condena dictada por el Tribunal sentenciador, siendo así que, en cambio, se reconoce que, de todos modos, " debemos colegir que la prueba existente es, cuanto menos, bastante endeble para condenar a Lucas , de modo que tal vacío probatorio impide sostener la acusación ..."

En suma, el motivo polariza sobre el destino del cheque de 40.000 euros que se libró por el propio recurrente para extraer de la cuenta abierta por él mismo parte de la cantidad ingresada por el banco como consecuencia del abono inicial de las dos letras descontadas, a las que anteriormente nos hemos referido. Siendo esta parte de los hechos, mero agotamiento del delito, y no formando, en consecuencia, parte de la articulación comisiva de aquél, su indagación se encuentra extramuros de la fase de enjuiciamiento del ilícito sometido a nuestra consideración casacional. Pero, en todo caso, habrá que convenirse en que si el cheque fue librado por el recurrente, él sabrá a quién se lo entregó, bien fuera con carácter nominativo o si fue extendido al portador, toda vez que, como acertadamente argumenta el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, lo cierto es que "el recurrente era el único autorizado para disponer de la cuenta corriente", y eso es algo más que un indicio.

Quiere con ello decirse que el desplazamiento patrimonial se produjo desde el momento en que se ingresó en su cuenta, y los posteriores avatares de la cantidad consignada son ajenos al delito, si bien pueden explicar históricamente el suceso, en posteriores investigaciones sobre este mismo asunto, ya que existan -como alega- otros partícipes no le exculpan de su acción. En cualquier caso, ya se destaca en el desarrollo de esta censura casacional, que este proceso se inicia cuando en el civil de reclamación de cantidad, el librado aceptante manifiesta contundentemente, y así queda demostrado, que él no fue el autor de las firmas de las cambiales. Si fue, o no, Mario , como también se afirma, el autor material de la falsedad, no es cuestión necesariamente dirimible en el curso de estos autos, aunque así se afirme con rotundidad ("... la prueba pericial caligráfica exonera de dicha falsificación a Lucas e implica a Mario "), por lo que se ha ordenado por la Sala sentenciadora de instancia la deducción de testimonio para la continuación de este procedimiento.

Hemos dicho ya que el delito de falsedad no está concebido como de propia mano, y que servirse de lo falso para obtener una espuria finalidad, es igualmente convertirse en copartícipe de la mendacidad que otro pudiera haber llevado a cabo de forma material.

De manera que con respecto al delito de falsedad documental, hemos declarado que no es un delito de propia mano, entre otras razones, porque se admite la posibilidad de la autoría mediata. De lo indicado se deduce que, aunque normalmente, el autor será el que materialmente ha confeccionado (alterado o dañado) el documento, sin embargo es posible admitir la autoría (no solo por la vía de la autoría mediata o la inducción) en casos en los que la persona no ha sido quien materialmente confeccionó el documento. Son los requisitos de coautoría en los que existe un dominio funcional del hecho conforme al plan trazado por los autores. En este sentido la STS 146/2005, de 7 de febrero , se recuerda que la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría siendo reiterada y uniforme la doctrina de esta Sala que afirma que en supuestos de falsedad documental no se impide la condena por autoría, aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del «dominio funcional del hecho», bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización, de modo que tanto es autor, quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga u ostente el condominio del hecho, SSTS 27.5.2002 , 7.3.2003 y 6.2.2004 , entre otras, recordando esta última que «a estos efectos resulta indiferente que el artífice material sea el propio acusado o una persona a la que se encarga esta misión».

Y con relación a la estafa, es claro que ha quedado probado su condición de apoderado de la mercantil, la apertura de una cuenta para beneficiarse de una línea de crédito mediante el descuento bancario, la entrega de letras falsas a tal fin, lo que constituye la esencia del engaño, el error que sufre el sujeto pasivo, al confiar en una apariencia de solvencia de la que se carece, y que se instrumenta mediante documentos inauténticos, y finalmente, el desplazamiento patrimonial, al abonarse en la cuenta que controla el ahora recurrente, y ninguna persona más, por cierto, el importe íntegro de la defraudación, que termina por apropiarse mediante reintegros sucesivos, que son utilizados en su provecho o en el de un tercero.

La inferencia es plenamente razonable, y no se extiende más allá nuestro control cuando de la presunción de inocencia se trata.

El motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO.- Al proceder la estimación parcial del recurso, se han de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Lucas , contra Sentencia núm. 108/2010, de 2 de diciembre de 2010 de la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil once.

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Collado Villalba incoó P.A. núm. 294/2005 por delito continuado de falsedad en documento mercantil y por delito continuado de estafa contra Lucas , nacido el 28 de diciembre de 1971, hijo de José María y de María Jesús, natural de Madrid y vecino de Majadahonda, sin antecedentes penales, y una vez concluso lo remitó a la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 2 de diciembre de 2010 dictó Sentencia núm. 108/2010 , la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dicho acusado, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De conformidad con nuestra anterior Sentencia Casacional hemos de condenar a Lucas como autor de un delito de estafa agravado en concurso medial con otro continuado de falsedad documental, que se penarán por separado por ser más favorable para el reo, de modo que se impondrá por el primero la pena de un año de prisión y multa de seis meses, y por el delito continuado de falsedad, la pena de un año y nueve meses de prisión y multa de nueve meses, manteniendo en ambos casos la cuota de diaria de cinco euros, ya determinada por el Tribunal sentenciador.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Lucas , como autor criminalmente responsable de un delito único de estafa, agravado por la cuantía, y otro delito continuado de falsedad documental, en la relación dispuesta en el art. 77 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas siguientes: por el primero, la pena de un año de prisión y multa de seis meses, y por el delito continuado de falsedad, la pena de un año y nueve meses de prisión y multa de nueve meses; en las penas de multa se determina una cuota diaria de cinco euros, con las consecuencias inherentes a su incumplimiento determinadas en el art. 53.1 del Código Penal . Se mantienen y ratifican los pronunciamientos de costas procesales y responsabilidad civil, dispuestos en la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.