STS 744/2011, 10 de Octubre de 2011

Ponente:JUAN ANTONIO XIOL RIOS
Número de Recurso:1331/2008
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:744/2011
Fecha de Resolución:10 de Octubre de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

ACCIDENTE DE CIRCULACION. INDEMNIZACION. Esta Sala viene reiterando (SSTS de 16 de febrero de 2011, RC n.º 1387/2008 ; de 20 de febrero de 2011, RC n.º 1957/2008 y de 31 de mayo de 2011, RC n.º 1899/2007 , entre las más recientes) que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales no tiene acceso a la casación, pues corresponde a la función soberana de los tribunales de instancia sobre apreciación de la prueba ( SSTS de 19 de octubre de 1990 , 18 de julio de 1996 , 14 de julio de 2000 y 15 de marzo de 2001 ), solo susceptible de revisión, por error notorio o arbitrariedad, cuando existe una notoria desproporción ( SSTS de 20 de octubre de 1988 , 19 de febrero de 1990 , 19 de diciembre de 1991 , 25 de febrero de 1992 , 15 de diciembre de 1994 , 24 de marzo de 1998 , 23 de noviembre de 1999 , 5 de diciembre de 2000 , 31 de enero de 2001 , 25 de enero de 2002 , 10 de junio de 2002 , 3 de febrero de 2004 , 28 de marzo de 2005 , 9 de junio de 2005 , 21 de abril de 2005 , 17 de enero de 2006 , 27 de febrero de 2006 , 5 de abril de 2006 , 9 de junio de 2006 , 13 de junio de 2006 , 16 de noviembre de 2006 ) o se comete una infracción del ordenamiento en la determinación de las bases tomadas para la fijación del quantum [cuantía] ( SSTS de 15 de febrero de 1994 , 18 de mayo de 1994 y 21 de diciembre de 2006 , todas ellas citadas por la más reciente de 31 de mayo de 2011 ). En primera instancia se estima parcialmente la demanda. Se estima parcialmente la apelación. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil once.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal n.º 1331/2008 que ante la misma pende de resolución, interpuesto por D. Luis María , aquí representado por el procurador D. José García Barrenechea, contra la sentencia de 21 de abril de 2008, dictada en grado de apelación, rollo n.º 696/07, por la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra , dimanante del juicio ordinario n.º 460/06 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Porriño . Es parte recurrida la entidad Axa Aurora Ibérica, S.A., que ha comparecido representada por la procuradora Dª. Magdalena Cornejo Barranco.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Porriño dictó sentencia de 25 de junio de 2007 en el juicio ordinario n.º 460/06 , cuyo fallo dice:

Fallo:

Que estimando parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de Luis María frente a AXA Ibérica S.A., Seguros y Reaseguros, condeno a la demandada a que abone al actor la suma de 120136,94 euros más el interés previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, en la forma indicada en el Fundamento Jurídico Séptimo de la presente, a computar desde el 19 de agosto de 2003. Sin expresa imposición de costas».

SEGUNDO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

»Primero. En el presente procedimiento se trata de determinar si, en el accidente de circulación ocurrido el 19 de agosto de 2003 entre el actor y el asegurado por la demandada, hubo una actuación en el conductor que pueda dar lugar a la incursión de la compañía demandada en responsabilidad ex 1902 del CC y 1 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor. De ser así, y admitido el hecho de su aseguramiento, a la compañía le correspondería responder en base a lo dispuesto en el art. 7 del mismo texto legal citado, así como en el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro , que permite al perjudicado ejercer acción directa contra la aseguradora. La jurisprudencia, como es sabido, viene estableciendo, de acuerdo con el tenor literal del citado artículo 1 , una suerte de responsabilidad cuasi objetiva o basada en el riesgo, de modo que habrá de ser el conductor (en este caso, la Compañía de Seguros), quien, siempre que su acción haya sido causal con el resultado, deba probar que haya concurrido culpa exclusiva de la víctima o fuerza mayor.

»Segundo. En el presente caso se acepta por parte de la demandada la culpabilidad de su asegurado, y por ende su responsabilidad, bien que entienda que deba moderarse esta, de acuerdo con la posibilidad conferida en el artículo 1.1.4º de la LRCSCVM , en un 30% atribuible al lesionado. Del anteriormente citado carácter objetivista de la responsabilidad en materia de lesiones corporales y de la aceptación de esta, al menos en parte, de la Compañía, habrá de deducirse que en todo caso deberá ser declarada. Lo que sí deberá probarse por la demandada, pues es si concurre la culpa del lesionado para proceder a la moderación solicitada. Se dice, de este modo, por el actor, que el siniestro se produce al girar el Opel Corsa conducido por el Sr. Desiderio de forma repentina a la izquierda, por lo que arrollaría al demandante, que circulaba en motocicleta en sentido contrario. Afirma AXA, por el contrario, que tras detenerse en la calzada, iniciaría el Opel el giro a la izquierda para, al ver salir de un lugar próximo a la motocicleta, pararse de nuevo, siendo así que la excesiva velocidad de esta haría que el Sr. Luis María perdiese el control, cayéndose, arrastrándose por el suelo, y finalmente golpeando al coche. Las declaraciones de uno y otro conductor confirman, en esencia, lo narrado en los escritos de alegaciones. La testifical del Sr. Isidro , en quien no se hallan motivos para entender que falte a la verdad, refleja que la motocicleta, que pasó junto a él al arrancar, iba despacio; habiéndose incluso saludado con el accidentado. Por el contrario, Don. Desiderio , que se hallaba en la terraza de un bar cercano, oyó una moto acelerada, el frenazo y el golpe.

»De este modo, nos hallamos ante un conductor que, como él reconoce, había invadido (al menos un poco) el carril contrario para efectuar un giro a la izquierda; que no movió el vehículo tras el golpe, situándolo la Guardia Civil en su atestado invadiendo la mayor parte del sentido opuesto; y también que vio venir la luz de la moto a cierta distancia. La acción del conductor del Opel es, por tanto, causal y además culpable respecto del resultado. Por otra parte, la posible culpa del accidentado vendría dada por su velocidad excesiva, pero ni eso le pareció Don. Isidro , ni es consignada como causa siquiera concurrente en el atestado, ni parece probable que así fuese si el lesionado acababa de incorporarse a la circulación; ni el testigo Don. Desiderio pudo apreciarlo, sino solo oír una "moto acelerada", tratándose en cualquier caso de un vehículo potente. No consta más causa para la caída, pues, que la maniobra del turismo, en contravención del artículo 75 del Reglamento General de Circulación , resultando en realidad indiferente que el golpe fuese directamente contra el coche o que por sorprenderse se cayese antes y fuese arrastrándose hacia aquel, por cuanto ambas circunstancias son achacables a la referida maniobra, sin que resulte acreditada, pues, y en opinión del juzgador, una concurrencia de culpas a los efectos de moderar la responsabilidad en los términos solicitados.

»Tercero. Respecto de las lesiones sufridas, su alcance y valor a efectos indemnizatorios, empero, la prueba habrá de ser completa de acuerdo con las normas generales, en aplicación directa del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se reclaman así 270135 euros por 100 puntos de secuelas (en realidad, 101, con la limitación legal); 2472 euros por 41 días de baja hospitalaria; 27652 euros por 564 días de baja impeditiva; 80000 euros por incapacidad total, más 10% de factor de corrección; de lo que habría que deducir 27755,51 que fueron ofrecidos y aceptados el 9-9-04. Por su parte, la Compañía muestra allanamiento parcial en 39 días hospitalarios, 482 impeditivos, 38 puntos de secuela fisiológica y 13 estética; 5000 euros por limitación parcial, y 9013,01 por factor de corrección; de la que habría que deducir la suma ya ofrecida y recibida, y la deducción del 30%, por lo dicho, ya rechazada.

»En primer lugar, y respecto del período de baja, habrán de apreciarse 41 días de carácter hospitalario, en dos etapas: de 19-8 a 15-9-03; y de 20-6 a 2-7-04. Tanto los días de ingreso como de alta, el paciente estuvo en el hospital, sin que el baremo permita un fraccionamiento de los mismos, sin que el cómputo civil permita división por horas, y sin que tampoco pueda haber duplicidad con días de baja no hospitalaria. A razón de 60,34 euros diarios, supondrán los 2472 euros reclamados por este concepto (aunque el producto realmente ascienda a 2473,94). Como días de baja impeditiva no hospitalaria habrán de reconocerse, así, 480, para llegar al total de 521. Y ello porque no existe causa para extender el período de curación al momento del alta dada por el Dr. Carlos José , que se produjo el 15 de abril de 2005, pero sin que desde el alta de rehabilitación (21 de enero) se haya llevado a cabo ninguna actuación tendente a mejorar su estado, que ha de entenderse estabilizado desde entonces; siendo la consulta posterior y alta definitiva del 15 de abril totalmente aleatoria, pudiendo haberse producido con anterioridad o posterioridad. Corresponden, por tanto (x 49,03) 23534,40 euros por este motivo.

»Se aplican, en este y en los siguientes conceptos, las cantidades reglamentariamente previstas para 2006 al ser las señaladas en demanda y no existir reserva de actualización.

»Cuarto. En siguiente lugar, han de analizarse las secuelas restantes. La primera cuestión discutida se refiere a la aplicabilidad de la tabla fijada originariamente por la Ley 30/1995 , como sostiene la actora; o si ya es del caso la posterior 34/2003, como entiende la demandada. AI respecto, habrá de tenerse en cuenta como, en efecto, además de resultar aplicable el principio general de irretroactividad de las leyes recogido en el artículo 2.3 del Código Civil , lo es en especial lo dispuesto en la Disposición Transitoria Única del RD-Legislativo 8/2004 , que no deja lugar a discusión, al prever sin vacilación la vigencia de la Ley 30/95 para supuestos de siniestros anteriores a su entrada en vigor, bien que con las actualizaciones anuales de tales cuantías. Así lo ha entendido la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, no solo la citada por la parte actora, sino la más reciente de nuestra AP de Pontevedra (SAP 7/11/2006, ad ex.) Cuestiones distintas serán, pues, la determinación de las secuelas existentes, su puntuación y su valoración; o incluso la incidencia real que tenga la aplicación de una u otra normativa.

»Quinto. Para la concreción del alcance de las lesiones permanentes, nos encontramos así con hasta 6 informes distintos que tratan de acreditar que una u otra posición al respecto es la correcta (informe forense, Dr. Carlos José , Dr. Amadeo , Dr. Doroteo , Dr. Iván y Dra. Candelaria ); en una multiplicidad de información médica que probablemente contribuya poco a una buena lectura de la realidad, bien que esto sea en buena medida imputable al juzgador que lo permitió. Habrá, pues, de tratarse cada una de las reclamadas para atender o no a su estimación. En cualquier caso, ha de apreciarse ya como existe una esencial coincidencia entre el informe forense y las periciales judiciales, incluso con el aportado con la contestación.

»Se solicitan en primer lugar 7 puntos por cervicalgia con irritación braquial. No constatándose evidencias de irradiación braquial a nivel de secuela, se entiende prudente conceder 3 puntos por agravación de artrosis cervical importante. Se solicitan también 10 puntos por protusión discal C6-C7 sin operar. Si bien se observó en RNM en 2004, no se entiende acreditado su nexo causal con el accidente. No es recogido en ninguno de los informes forense, ni judiciales, ni consta que se manifestara tras el accidente.

»Hombro doloroso: Tampoco consta en más informes que en lo confeccionados a petición de la actora, y no existe dato objetivo sobre su existencia.

»Acortamiento de muslo con atrofia severa: Se reclaman 27 puntos (tabla de 1995: de 15 a 30). Todos los informes reflejan esta secuela, bien que calificándola según Ley 34/03 (12 a 24). Siendo el acortamiento de 4 cm., y constando ya la atrofia con anterioridad (S. J. Social 2 de Vigo de 23-11-2001), habrá de aplicarse igual arco (12-24) y estimar los 16 puntos.

»Gonalgia severa y gonartrosis grado III: Se reclaman 14 puntos por afectación de ligamentos intraarticulares; y 5 puntos por genu varo residual. Aceptada en la contestación una artrosis postraumática grave, con 9 puntos sobre 10, al prever la Ley 30/95 un arco de 3 a 15, habrán de concederse 13 puntos. Respecto a la afectación de ligamentos y al genu varo, ha de atenderse a las explicaciones del perito judicial Don. Iván . Realmente no existiría tal lesión (genu varo), por cuanto esta ha de ser apreciada en bipedestación estable, y no se observa en la tele-radiografía. Sin embargo, sí sería apreciable una inestabilidad ligamentosa por lesión de ligamentos laterales, que puntúa en 4 puntos, debiendo así ser estimados. En cualquier caso, esta puntuación se corresponde también, más allá de la calificación de la secuela, con lo reconocido en la contestación a la demanda.

»Movilidad limitada de rodilla: se reclaman 7 puntos. No recogida en el informe forense, ni en los de los Drs. Doroteo ni Carlos Manuel , Don. Iván sí lo añade en su exposición oral, al haberla podido apreciar, concediendo 2 puntos. Constando ya en 2001 una limitación a 110º, la actual a 90º hará que sean de aplicación esos 2 puntos.

»Material de osteosíntesis: reconocido y puntuado entre 8 y 9 puntos por todos los doctores, habrán de concederse los 9 puntos que recoge el informe del Dr. Doroteo , y que acepta la demandada.

»Lo cual suma, en concepto de perjuicio fisiológico, 47 puntos.

»En cuanto al perjuicio estético, se califica este como muy importante, puntuándose en 18. La contestación admite 13, calificándolo como medio, al igual que el informe forense y Don. Iván . Don. Carlos Manuel , entendiéndolo también de grado medio, lo valora en 15 puntos. EI estado previo, de nuevo, con 6 operaciones de diversa índole en la región, hace que el perjuicio no pueda ser calificado sino de medio. Teniendo en cuenta, en cualquier caso, que el baremo de 1995 no otorga más de 10 puntos en este estadio, habrán de concederse los 13 puntos aceptados por la demandada, que no solo aceptó el hecho del perjuicio estético medio, sino que se allanó por la cifra que le corresponde.

»Para concretar cual es la suma total a satisfacer por razón de las secuelas fisiológicas y estéticas habrá de estarse, así, a lo dispuesto en el apartado referido a las Incapacidades Concurrentes en el anexo a la Ley 30/1995 , e interpretado por la jurisprudencia ( SSAP A Coruña, 2-2-06 ; Madrid 21-6-05 , entre muchas) según el cual "Si además de las secuelas permanentes se valora el perjuicio estético, los puntos por este concepto se sumarán aritméticamente a los resultantes de las incapacidades permanentes, sin aplicar respecto a aquellos la indicada fórmula", referida a la concurrencia de secuelas. La aplicación de la conocida fórmula supone, respecto de los perjuicios fisiológicos, la reducción a 41 puntos, que sumados a los 13 en concepto estético hacen un total de 54 puntos, esto es (x 1709,98, atendida la edad del lesionado): 92338,92 euros.

»Sexto. Se reclaman asimismo 80000 euros en concepto de incapacidad total. Por su parte, la demandada se allana en 5000 por "limitación parcial". Basa la actora su reclamación por este concepto en que el lesionado no podría realizar prácticamente ningún trabajo, tal y como señala en informe de parte. La aseguradora, por el contrario, sostiene que el INSS ya determinó en 2005 la inexistencia de agravación para la modificación de grado de la incapacidad para el ejercicio de su profesión de reponedor, por la que fue declarada incapacidad en 2001, antes del accidente. Resulta de la redacción completa de la resolución administrativa que la agravación no habría sido suficiente para modificar el grado de incapacidad, pero también que tal agravación sí se habría, para el INSS, producido; amén de que tal reconocimiento, en puridad, le habría supuesto la rebaja de la pensión. Habrá de estarse, por tanto, a lo acreditado estrictamente en el proceso civil, y se entiende justificado, en opinión del juzgador, que la situación generada tras el accidente objeto de litis habrá de impedir al lesionado acceder a trabajos antes factibles para él. Ningún informe de los aportados desconoce que el estado, en especial de la rodilla, del Sr. Luis María ha sufrido un empeoramiento. No se ha discutido que antes del siniestro trabajase (con más o menos dificultad o habitualidad) de chofer; ni tampoco que desde el mismo (la estabilización lesional ya se fechó hace unos dos años) no ha vuelto a hacerlo. Teniendo en cuenta tanto que, en efecto, la realización de las labores de chófer (sin carga y descarga, por descontado) ya no le eran recomendables cuando las efectuaba, pero que de hecho las llevaba a cabo; como que la realidad es que desde el accidente ya no las efectúa, y que la limitación para ello es más importante, se entiende prudente conceder por este concepto los 16102,36 euros que se fijan en el baremo de 2006 como límite entre la incapacidad permanente parcial y la total, que deben enjugar la mayor limitación del lesionado para acceder a puestos antes desempeñados pero ya desaconsejados.

»Séptimo. Todo lo anterior habrá de verse incrementado en el 10% de factor corrector, toda vez que tampoco se discute su aplicación en la contestación a la demanda. Así, las cantidades definitivamente debidas serían:

»2472 + 23534,40 + 92338,92 + 16102,36 = 134447,68 (+10%): 147892,45 euros.

»De esta cantidad habrá de descontarse la ofrecida y aceptada con anterioridad a la demanda de 27755,51 euros, por lo que resulta un total de 120136,94 euros.

»Discutiéndose también los intereses, habrá de indicarse que serán en todo caso aplicables los previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , por cuanto no se dan las circunstancias en ella previstas para la imposición, obligada en tal caso, de los mismos. Y esto porque el hecho de que hubiese un primer ofrecimiento por 12000,13 euros en nada afecta al procedimiento, si no se promovió y obtuvo la declaración de suficiencia a que se refiere el artículo 9.b) de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro. Todo ello a la vista, además, de que la cantidad primeramente ofrecida, y la luego aceptada son manifiestamente inferiores no ya a la fijada en la presente sino también a aquella por la que se allana la demandada. En cuanto a su cómputo, y sin perjuicio de lo que se determine en su liquidación, habrá de indicarse ya que en todo caso deberá de observarse, por entenderse conforme a la Ley, lo acordado en sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2007 , de modo que "durante los dos primeros años desde la producción del siniestro, la indemnización por mora consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero al tipo vigente cada día, que será el correspondiente a esa anualidad incrementado en un cincuenta por ciento. A partir de esta fecha el interés se devengará de la misma forma, siempre que supere el veinte por ciento, con un tipo mínimo del veinte por ciento, si no lo supera, y sin modificar por tanto los ya devengados diariamente hasta dicho momento".

»Octavo. En materia de costas, al ser parcial la estimación de las pretensiones de actor y demandado, no se hará expresa imposición de las mismas, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad, de conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ».

TERCERO

Mediante auto de 12 de julio de 2007 la citada sentencia fue objeto de rectificación, en los términos siguientes:

Se rectifica la sentencia, de fecha 25 de junio de 2007 , en el sentido de que en el fallo de la misma, donde dice "condeno a la demandada a que abone al actor la suma de 120 136,94 euros más el interés previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, en la forma indicada en el Fundamento Jurídico Séptimo de la presente, a computar desde el 19 de agosto de 2003" debe decir "condeno a la demandada a que abone al actor la suma de 120 136,94 euros más el interés previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, en la forma indicada en el Fundamento Jurídico Séptimo de la presente, a computar desde el 19 de agosto de 2003, de la cual se descontará la cantidad de 53741,30 euros que fue entregada a cuenta al demandante"

.

CUARTO

La Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó sentencia de 21 de abril de 2008, en el rollo de apelación n.º 696/07 , cuyo fallo dice:

Fallamos:

Estimamos en parte el recurso de apelación formulado por el procurador de los tribunales D. Francisco-Javier Varela González en nombre y representación de D. Luis María y revocamos la sentencia apelada para fijar la indemnización que corresponde al demandante en la cantidad de ciento veintidós mil diecisiete euros con noventa y un céntimos de euro (122 017,91 euros), manteniendo la misma imposición de intereses y con reconocimiento además de la cantidad de 53 741,30 euros entregados a cuenta el día 26 de abril de 2007, y sin hacer expresa imposición de las costas».

QUINTO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

»Se aceptan sustancialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, con excepción del quinto y séptimo en los puntuales extremos que se opongan a los siguientes.

»Primero. El enjuiciamiento de los hechos, en concreto del alcance de las lesiones derivadas del accidente de tráfico, está prácticamente agotado después de la presentación, ratificación y aclaraciones de seis informes periciales que analizan desde todos los puntos de vista posibles las variadas secuelas padecidas por el demandante, y sobre todo después de la pormenorizada valoración efectuada por el Juez a quo sobre cada una de las secuelas.

»El desarrollo siempre es posible, pero en este caso se aprecia una importante coincidencia entre los diversos informes que ha permitido a la sentencia de primera instancia alcanzar una conclusión armonizadora de todos ellos respecto a las lesiones sufridas por el demandante, tanto en los días de curación como en las secuelas que alcanzan una valoración de 54 puntos que no es impugnada por la parte demandada.

»Solo el demandante apela el fallo condenatorio para elevar la cuantía de las indemnizaciones.

»En cuanto a su reclamación por las secuelas gonalgia severa y gonoartrosis grado III, con petición de 14 puntos, y la genu varo residual, por la que solicitó 5 puntos, no es cierto su rechazo, pues se reconocen de forma expresa y diferenciada en el fundamento quinto de la sentencia apelada. En este se matizan estas secuelas en base al informe pericial para calificarlas como artrosis postraumática grave y inestabilidad ligamentosa por lesión de ligamentos laterales, y se les concede una valoración de 13 y 4 puntos, respectivamente, muy próximo a lo solicitado y sin que se justifique su modificación por los criterios del apelante, sino su confirmación conforme al más decisivo informe del perito judicial.

»Por el contrario, es de recibo la elevación de la secuela de agravación de artrosis cervical importante por la que se le conceden 3 puntos, porque ya en la contestación a la demanda la aseguradora se había conformado por 4 puntos por ese concepto. Se eleva por tanto esta secuela a 4 puntos, con la consiguiente repercusión en el total.

»En el resto de las secuelas, no se aprecia razón para modificar la puntuación otorgada por la sentencia apelada, pues el criterio del informe aportado con la demanda no puede prevalecer sobre los criterios contrarios de otros informes, de diversas procedencias, y sobre todo sobre el más imparcial del perito judicial.

»Segundo. Las secuelas reconocidas son así seis distintas, con lo que se produce una concurrencia de incapacidades que el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación, resuelve con una puntuación conjunta que se obtiene aplicando la fórmula que establece:

(100-M)+m

--------------- + M

100

»La aplicación de esta fórmula es también motivo de recurso, en concreto en relación al término M, que se corresponde con la puntuación de mayor valor. Es claro que en la primera operación M=16 y m=2 y su resultado es 18.

»Lo que pretende el recurso es que 18 sea el valor de M en todas las operaciones siguientes, en base a que en la explicación de la fórmula se dice que "el término M se corresponderá con el valor del resultado de la primera operación realizada".

»No es posible la pretensión del apelante sino que ha de entenderse que M es el resultado de la operación anterior que va incrementando sucesivamente el resultado. Prueba de ello es que el término M aparece dos veces en la fórmula y en ambas habrá de tener, lógicamente, el mismo valor, que no es otro que el resultado de la operación anterior, mientras que en la propuesta del apelante se le atribuye diferente valor a M dentro de la misma fórmula.

»El resultado es coincidente con el de la sentencia apelada, si bien con la diferencia que resulta de aquella secuela incrementada en un punto.

»Las puntuaciones son 16, 13, 9, 4, 4 y 2.

»Y las operaciones:

  1. - 100-16 = 84 x2 = 168:100 =1'68 (2) +16 = 18.

  2. - 100-18 = 82x4 = 328:100 = 3'28 (4) +18 = 22.

  3. - 100-22 = 78x4 = 312:100 = 3'12 (4) +22 = 26.

  4. - 100-26 = 74x9 = 666:100 = 6'66 (7) +26 = 33.

  5. - 100-33 = 67x13= 871:100 = 8'71 (9) +33 = 42.

»Le corresponde en definitiva 42 puntos, más los 13 por perjuicio estético, 55 puntos. Y con el no discutido valor de 1.709,98 resulta finalmente una indemnización de 94.048,90 euros por este concepto.

»Tercero. Insiste el apelante en la declaración de incapacidad total para el ejercicio de su profesión de chofer. El recurso prescinde en gran medida de lo razonado en el fundamento sexto de la sentencia apelada y sobre todo de sus importantes dolencias anteriores al accidente del año 2003 que determinaron su invalidez permanente total según tiene reconocido la sentencia de 4 de febrero de 2002 del Juzgado de lo Social n.º Uno de Vigo que detalla como hechos probados su larga evolución.

»Esto ha determinado que ya en el año 2005 otra resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social haya declarado que no se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determine la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido, por lo que continúa en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

»Después de los largos interrogatorios de los peritos, con todas las matizaciones posibles sobre las diferencias entre su estado anterior y posterior al accidente litigioso, el juez a quo llega a la razonable conclusión de aceptar como probada una mayor limitación del lesionado para acceder a puestos antes desempeñados pero ya desaconsejados, lo que supone un relativo empeoramiento de una situación ya grave por sus limitaciones, por la que se le reconoce la prudente indemnización de 16.102,36 euros.

»Cuarto. En definitiva, con la parcial estimación del recurso, le corresponden al demandante las cantidades de 2.472 euros por días de hospitalización, 23.534,40 euros por días de baja, 94.048,90 euros por secuelas y 16.102,36 euros por incapacidad, lo que suma 136.157'66, que incrementado en un 10% totaliza una indemnización de 149.773,42 euros.

»Como se ha declarado ya con firmeza, de esta cifra se deduce la cantidad de 27.755,51 euros ya entregados con anterioridad a la demanda, lo que reduce la indemnización a 122.017,91 euros, con reconocimiento además de los 53.741,30 euros entregados a cuenta el día 26 de abril de 2007.

»Cuarto. [Quinto] Al estimarse en parte el recurso, no se hace expresa imposición de las costas de esta instancia».

SEXTO

En el escrito de interposición presentado por la representación procesal de D. Luis María , se formula, en primer lugar, un recurso extraordinario por infracción procesal fundado en 2 motivos.

El primer motivo se introduce con la fórmula:

1ª) Infracción del artículo 216 y del párrafo 2º del apartado 1 del 218, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil

.

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

  1. Aunque la aseguradora se allanó en la demanda a las secuelas «Genu Varu Residual: consolidación de rotación, 4 puntos» y «agravación de artrosis cervical previa de carácter moderado», la AP no reconoció la primera por entender que había sido indemnizada dentro de la secuela de artrosis postraumática grave y de inestabilidad ligamentosa, y todo esto, pese a que en el propio informe de sanidad (documento 20 de la demanda) como secuela independiente. En consecuencia, debería ser reconocida con un valor de 4 puntos y debidamente indemnizada.

    Cita y extracta la STS de 12 de febrero de 2008, RC n.º 5334/2000 .

    La Sala ha reiterado que falta el requisito de la congruencia cuando se incumple el principio de justicia rogada, tanto por resolver o ir más allá de lo que las partes han pedido como por resolver sobre algo no pedido o dejar de resolver sobre alguna pretensión formulada, siendo también incongruente el fallo que contenga disposiciones contradictorias.

  2. En el recurso de apelación consta que se recurrió la aplicación de la denominada fórmula de concurrencia. Asimismo se adujo que la aseguradora nada opuso a la suma aritmética de los puntos por secuelas. La sentencia yerra en la aplicación de la fórmula porque lo correcto es que, una vez obtenido el resultado de la primera operación, este sirva de término M en las siguientes operaciones. Así:

    Tomando como cierta la puntuación de las secuelas otorgada en la sentencia recurrida (16, 13, 9, 4, 4 y 2)

    1. operación: (100-15 [en realidad 16]) x 2/100 = 1,68, que redondeado equivale a 2, de manera que [sumada la secuela de mayor puntuación, 16] el resultado sería 18, el cual se arrastraría como M a las siguientes operaciones.

    2. operación: (100-18) x 4/100 = 3,28 o 4 + 18 = 22

    3. operación: (100-18) x 4/100 = 3,28 o 4 + 22 = 26

    4. operación: (100-18) x 9/100 = 7,38 u 8 + 26 = 34

    5. operación: (100-18) x 12/100 = 9,84 o 10 + 34 = 44

    En la sentencia recurrida, al aplicar como M en cada caso, el resultado de la anterior operación, el resultado total es de 42, que en este supuesto es levemente inferior, pero que en otras ocasiones puede originar desfases importantes de hasta 30 puntos.

    En este recurso solo se hace referencia a esta norma de la concurrencia para dejar constancia del absurdo de las conclusiones alcanzadas por la AP, pues la cuestión de su vulneración se plantea en el recurso de casación.

    El segundo motivo se introduce con la fórmula:

    2ª Infracción del apartado 2 del artículo 218 LEC

    .

    El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

    Para facilitar la función de la Sala, se reproducen en su integridad los interrogatorios de las partes y su Señoría al traumatólogo del Hospital Povisa, que atendió al lesionado desde el momento del accidente, y a los dos peritos judiciales. Esta transcripción no significa que se pongan en duda los hechos de la demanda [sentencia], sino que tiene por objeto demostrar que las conclusiones jurídicas no se ajustaron a la lógica y a la razón.

    Reproduce los interrogatorios.

  3. Incapacidad permanente total para el desarrollo de su profesión de coger sin labores de carga y descarga que ejercía en el momento del accidente de litis.

    Frente a la petición de 80 000 euros por este concepto, la sentencia de primera instancia concede 16 102,36 euros, que es mantenida en apelación.

    Reproduce el FD Tercero.

    Reproduce la resolución del INSS, folios 205 y 206.

    La AP realiza una interpretación que no es consecuente con lo afirmado en dicha resolución del INSS, pues la SS autorizó al recurrente a realizar su trabajo de chófer sin labores de carga y descarga, de manera que no es lógico ni se ajusta a las reglas de la sana crítica que la AP considere que se trata de un puesto antes desempeñado pero ya desaconsejado pues si así hubiera sido, esto es, sino hubiera contado con aptitud para desempeñar ese trabajo, el INSS no le habría autorizado. Y la resolución del INSS no hizo ninguna observación al respecto de que no pudiera ejercer dicha labor de conductor sin carga y descarga.

    Lo que la AP no toma en consideración es que desde la resolución del INSS de 2001 estaba incapacitado totalmente para su profesión de reponedor de supermercado y que, tras recibir oferta de empleo para conductor sin labores de carga y descarga, y obtener autorización del INSS para compatibilizar este trabajo con la prestación que recibía por aquella incapacidad, se comunicó al INSS la oferta de empleo recibida, y el INSS, en resolución de 24 de mayo de 2005 resolvió que, aún sin haber variado el grado de incapacidad, «en el momento de la revisión si acredita todos los requisitos exigidos para causar incapacidad permanente». Por tanto, en esta última resolución, contrariamente a las conclusiones del perito judicial, el INSS si declara la incapacidad para la nueva profesión de chofer, con o sin funciones de carga y descarga.

    Las consecuencias de esta nueva incapacidad fueron que dejó de percibir, sin contraprestación alguna, la remuneración que venía recibiendo por su trabajo de chofer sin labores de carga y descarga.

    En consecuencia, se ha vulnerado el artículo 218.2 LEC porque las conclusiones a las que se llega en el mismo no se han ajustado a las reglas de la lógica y la razón, al no reconocer al hoy recurrente como incapacitado, a resultas del accidente, para el desempeño del trabajo que venía realizando con plena legalidad.

  4. Vulneración del apartado 2 del artículo 218 LEC al mantener la sentencia recurrida, sin fundamento alguno, la puntuación fijada en la sentencia de primera instancia sobre las secuelas: acortamiento de muslo con atrofia severa, inestabilidad ligamentos por lesión de ligamentos laterales y movilidad limitada de rodilla.

    La sentencia recurrida omite cualquier razonamiento respecto del mantenimiento de la puntuación fijada en primera instancia para dichas secuelas, y, en cumplimiento del artículo 218.2 LEC , era preceptivo que se expusieran las razones que llevaron a los órganos judiciales de instancia y apelación a no utilizar la Ley 30/1995 . En todo caso en casación se platea la cuestión de la puntuación que corresponde a cada una de las secuelas.

  5. Quebrantamiento del artículo 218.2 LEC , al no incluir la sentencia recurrida la secuela de hernia discal C6-C7.

    Se trata de una secuela que no descarta el perito judicial, que aparece en los informes forenses y en los del hospital Povisa y del traumatólogo que atendió al recurrente.

SEPTIMO

En el escrito de interposición presentado por la representación procesal de D. Luis María se formula, en segundo lugar, un recurso de casación al amparo del 477.2.2º LEC, articulado en 2 motivos.

El primer motivo se introduce con la fórmula:

Motivo primero. Infracción del artículo 2.3 del Código Civil , por haber vulnerado la sentencia recurrida el principio de irretroactividad al aplicar en la práctica la Ley 34/1993 , en la puntuación de las secuelas que a continuación se reseñan

.

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

La secuela de acortamiento de muslo con atrofia severa se valora en 16 puntos a partir de la Ley 34/2003, que establece para la misma una horquilla entre 12 y 24 puntos. Pero debió valorarse con arreglo a la Ley 30/95, que para la misma fija una horquilla de entre 15 y 30 puntos, lo que habría permitido valorarla, siguiendo la misma proporción, en 20 puntos.

La secuela de inestabilidad ligamentosa por lesión de ligamentos laterales (o ligamentos laterales no operados según el perito judicial, Don. Iván ), se valora en 4 puntos según la reforma del 2003, que fija para la misma una horquilla entre 1 y 10 puntos, cuando de aplicar la normativa vigente del 95, que fija una horquilla de entre 5 y 10 puntos, la lesión debería haberse puntuado con un mínimo de 7 puntos.

La secuela de genu varo, que la aseguradora aceptó valorar en 4 puntos, siguiendo el régimen del 95, que fija para la misma una horquilla de entre 2 y 7 puntos, debería valorarse en 7.

La de movilidad limitada de rodilla, a la que según reforma del 2003 la sentencia otorga 2 puntos, en un arco de entre 1 y 5, sin embargo debería haberse valorado en 4 puntos, como puso de manifiesto en su interrogatorio el propio Don. Iván , según Ley de 1995 (que fija un arco de entre 1 y 10 ).

El segundo motivo se introduce con la fórmula:

Motivo segundo. Aplicación inadecuada de la denominada fórmula de la concurrencia

.

Esta cuestión se planteó en el recurso extraordinario por infracción procesal solo para dejar constancia que iba en contra del principio de congruencia en la medida que la contraparte no se opuso ni nada alegó respecto de la suma aritmética de las secuelas.

En este recurso de casación se puntúan todas las secuelas, tanto las acogidas en sentencia, pero indebidamente valoradas con arreglo a la ley 34/2003 , como las restantes no acogidas. Todas ellas valoradas con arreglo a la ley 30/1995 .

Empezando por las que la sentencia omite, la puntuación solicitada es:

-Por la secuela de genu varo, 5 puntos.

-Por la secuela de hernia o profusión discal C6-C7, 10 puntos.

Siguiendo por las secuelas que la sentencia sí recoge, su puntuación habría de ser la siguiente:

-Por la secuela de acortamiento de muslo con atrofia severa, 20 puntos.

-Por la de inestabilidad ligamentosa, 7 puntos.

-Por la de movilidad limitada de rodilla, 4 puntos.

En resumen, se aspira a que se reconozcan estas secuelas y valoraciones, se solicitan además 80 000 euros por la incapacidad total para el trabajo que desempeñaba en el momento del accidente (chofer sin labores de carga y descarga), mostrando la parte recurrente su conformidad con los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Termina la parte solicitando de esta Sala: [...] dicte sentencia de acuerdo con lo establecido en la Regla del apartado 1 de la Disposición Adicional Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y subsidiariamente, de estimar la Sala que concurre el supuesto contemplado en la Regla 6ª, se resuelva sobre el recurso de casación, todo ello conforme a las alegaciones contenidas en estos recursos, con imposición de costas a quien se oponga a los mismos, con todo lo demás que en derecho proceda».

OCTAVO

Mediante auto dictado el día 26 de enero de 2010 se acordó admitir ambos recursos.

NOVENO

En el escrito de oposición presentado por la representación procesal de Axa Aurora Ibérica, S.A., se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

  1. En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal:

    Inadmisión del recurso por incumplimiento del inexcusable requisito de denuncia previa del artículo 469.2 LEC , al no constar que las presuntas infracciones de los artículos 216 y 218 LEC fueran aducidas oportunamente en el recurso de apelación, ni tampoco se alegara la supuesta indefensión sufrida en ninguna de las instancias precedentes.

    Oposición a los motivos del recurso. La sentencia se encuentra suficientemente motivada y permite conocer los razonamientos en que se apoyó la AP para fundar su decisión, siendo el verdadero interés del recurrente que se lleve a cabo una nueva y más satisfactoria, valoración probatoria.

    La parte recurrente soslaya la valoración de la AP, que sustituye por la suya propia en lo relativo a las secuelas. Además, insiste en que se aplique la fórmula de las secuelas concurrentes de una manera contraria al consolidado criterio técnico jurídico.

    Las dolencias anteriores al accidente fueron las que determinaron la invalidez permanente total reconocida en 2002 por el Tribunal de lo Social n.º 1 de Vigo, de manera que la posterior resolución de INSS de 2005 constata que no se ha producido un cambio que determine la modificación de grado de incapacidad, pues el empeoramiento habido desde entonces fue anterior y no posterior al accidente, de manera que este no tuvo repercusión en el hecho de que el recurrente no pudiera desempeñar trabajos de carga y descarga desaconsejados por su estado preexistente. Tanto el Juzgado como la AP llegaron a la razonable conclusión de que, si hubo empeoramiento a raíz del accidente, este solo afectaba a labores ya desaconsejadas por sus limitaciones preexistentes.

    En cuanto a la puntuación otorgada al acortamiento del muslo, inestabilidad ligamentosa por posterior lesión meniscal rodilla, se vuelve a razonar en el recurso en contra de los hechos declarados probados por la sentencia pues no existen razones para conceder una puntuación distinta a esas secuelas, con base en informes que no deben prevalecer frente al pericial, más imparcial.

    También se actúa al margen de los hechos probados en relación con la secuela de hernia discal C6 y C7, ya que tras valorar la prueba se concluyó por la AP que tal secuela era inexistente o nada tenía que ver con el siniestro.

    Aludir a la infracción del artículo 348 LEC resulta artificioso, extemporáneo y una nueva recreación del procedimiento.

  2. En cuanto al recurso de casación:

    Inadmisibilidad de los motivos en que se sustancia el recurso de conformidad con el artículo 485 LEC , ya que en todos ellos se pretende revisar la valoración probatoria en atención a apreciaciones meramente subjetivas. Lo que es causa de inadmisión lo es de desestimación.

    Oposición a los motivos de casación. La parte recurrente reincide en la pretensión de modificar la valoración probatoria efectuada en la instancia, siendo de aplicación en cuanto a la nueva valoración y puntuación de las secuelas lo antes dicho. Las alegaciones que parten de informes interesados no pueden prevalecer frente a criterios contrarios dimanantes de informes más imparciales como los de los peritos judiciales.

    Las costas del recurso deben imponerse a la parte recurrente.

    Termina la parte recurrida solicitando de la Sala «[...] dicte resolución en la que se desestime, por no ser admisible, el recurso de casación interpuesto y consiguientemente, sin más trámite, se desestime igualmente por inadmisible el recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto con aquel, y subsidiariamente de todo lo anterior, se desestime igualmente en su integridad los presentes recursos en cuanto al fondo, declarándose la firmeza de la sentencia recurrida con expresa imposición de costas al recurrente».

DÉCIMO

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 5 de octubre de 2011, en que tuvo lugar.

UNDÉCIMO

En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

AP, Audiencia Provincial

CC, Código Civil.

CE, Constitución Española

DF, Disposición Final

DGS, Dirección General de Seguros y Fondo de Pensiones

FD, fundamento de Derecho

INSS, Instituto Nacional de la Seguridad Social

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

LCS, Ley de Contrato de Seguro.

LRCSCVM, Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor.

RC, recurso de casación

RIP, recurso extraordinario por infracción procesal

RCIP, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal.

SAP, sentencia de Audiencia Provincial

STC, sentencia del Tribunal Constitucional

SS, Seguridad Social

SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de antecedentes.

  1. El perjudicado en accidente de circulación acaecido el 19 de agosto de 2003 demandó a la entidad aseguradora del vehículo causante, en reclamación de una indemnización de 382 528 euros por los daños personales sufridos (días de baja, secuelas y factores correctores de incapacidad permanente total y de perjuicios económicos), más intereses del artículo 20.4 LCS desde la fecha del siniestro y costas del pleito.

  2. La indemnización fue concretada en atención al informe médico del Hospital en el que estuvo ingresado, que constató su alta con secuelas con arreglo al régimen legal vigente al tiempo de producirse el accidente, esto es, LRCSCVM 1995, si bien el demandante solicitó del Juzgado la designación de perito judicial médico con idéntico fin.

  3. Para justificar la reclamación por el concepto de invalidez adujo, en síntesis, que el accidente de tráfico determinó un agravamiento de la situación de invalidez total para su profesión habitual ( reponedor de mercancías en un supermercado) en la que se encontraba desde el año 2001, tras sufrir un accidente laboral, ya que fue el accidente de circulación la causa de que quedara imposibilitado para realizar el trabajo de chofer, que había venido desempeñando desde que se le reconoció aquella invalidez.

  4. La aseguradora aceptó una cuota de responsabilidad de su asegurado del 70 por 100, y se allanó parcialmente a la reclamación realizada, al mostrar su conformidad, en lo que interesa al recurso, con 38 puntos de secuela fisiológica y 13 de estética, 5 000 euros por invalidez, y 9 013,01 en concepto de factor corrector por perjuicios económicos.

  5. El Juzgado estimó parcialmente la demanda y fijó la indemnización en 120 136,94 euros (de la que había que descontar la suma de 53 741,30 euros entregada a cuenta) más intereses del artículo 20 LCS desde la fecha del siniestro y costas. En relación con las cuestiones suscitadas ante esta Sala, la sentencia contiene, en resumen, los razonamientos siguientes: a) para siniestros producidos durante su vigencia procede estar a la Ley 30/95 , y no a sus posteriores reformas, sin perjuicio de la anual actualización de sus cuantías; b) pese a la multiplicidad de informes médicos, se constata una esencial coincidencia entre el informe forense, las periciales judiciales y la aportada con la contestación; c) se reconocen como secuelas la agravación de artrosis cervical importante (3 puntos), acortamiento de muslo con atrofia severa (16 puntos), artrosis postraumática grave (13 puntos), inestabilidad ligamentosa (4 puntos), movilidad limitada de rodilla (2 puntos) y material de ostosíntesis (9 puntos); se descartan como tales la de hombro doloroso y genu varu residual; d) en aplicación de la fórmula para las secuelas concurrentes se fija la puntuación total de las de carácter fisiológico en 41 puntos, a los que suma 13 puntos por la secuela de perjuicio estético (54 puntos en total); e) por invalidez permanente concede 16 102,36 euros, tras constar que el accidente de tráfico supuso una mayor limitación del lesionado para acceder a trabajos desempeñados por él con anterioridad, no obstante su incapacidad precedente.

  6. La parte actora recurrió en apelación al considerar mayor el periodo de baja y discrepar del pronunciamiento en torno a las secuelas fisiológicas y su puntuación, tanto aisladamente consideradas (al no compartir la omisión de algunas ni la puntuación otorgada a las reconocidas) como en cuanto a la puntuación total resultante de la aplicación de la fórmula de la concurrencia, impugnando también, por insuficiente, la cantidad reconocida en concepto de invalidez.

  7. La AP estimó parcialmente el recurso y revocó la sentencia de primera instancia en el único sentido de incrementar levemente la indemnización por secuelas, y por consecuencia la total, hasta la suma de 122 017,91 euros (de la que debía descontarse la suma de 53 741,30 euros ya entregada). Con relación a las cuestiones ahora controvertidas, sus principales argumentos, en síntesis, fueron los siguientes: a) se estima procedente elevar la secuela de agravación de artrosis cervical importante, de 3 a 4 puntos, ya que con esta última puntuación se conformó la aseguradora al contestar la demanda; b) con relación al resto de secuelas, no procede revisar las conclusiones alcanzadas por el Juzgado en la medida que frente a los criterios contrarios debe prevalecer el más imparcial del perito judicial; c) la fórmula aplicable a las secuelas concurrentes obliga a que el resultado de la operación anterior se arrastre sucesivamente como M (secuela de valor mayor) en el cálculo de las siguientes, lo que permite convalidar el resultado de la sentencia apelada, si bien con la diferencia que resulta del incremento en un punto de la secuela antes indicada (correspondiendo por tanto, 42 puntos por secuelas fisiológicas más 13 por estéticas, 55 en total); d) no ha lugar a estimar la pretensión del apelante en cuanto a la invalidez por prescindir de la relevancia otorgada a las dolencias anteriores al accidente, determinantes de la invalidez permanente declarada por el Juzgado de lo Social el 4 de febrero de 2002 , la cual no resultó alterada por aquel más que en el aspecto de limitar el acceso a trabajos antes desempeñados pero desaconsejados.

  8. Contra esta última sentencia formuló el actor-apelante sendos recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, el primero al amparo del artículo 477.2.2º LEC , por ser su cuantía superior al límite legal.

  1. RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

SEGUNDO

Enunciación de los motivos primero y segundo del recurso extraordinario por infracción procesal.

El motivo primero se introduce con la fórmula:

1ª) Infracción del artículo 216 y del párrafo 2º del apartado 1 del 218, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil

.

El motivo segundo se introduce con la fórmula:

2ª) Infracción del apartado 2 del artículo 218 LEC

.

Por medio del primer motivo se suscitan dos cuestiones diferentes; en primer lugar, se denuncia, por incongruente y contraria al principio de justicia rogada, la decisión de la AP de no reconocer la secuela genu varu residual, aduciéndose al respecto que la misma consta incluida en el informe de sanidad como secuela independiente con una puntuación de 4 puntos, y que la aseguradora se mostró conforme con tal reconocimiento y valoración, vinculando al órgano judicial; en segundo lugar, como ya hiciera en apelación, se alude un supuesto error en la aplicación de la fórmula legalmente prevista para el cálculo de la puntuación global de las secuelas concurrentes, aunque advirtiendo al respecto que su única intención es constatar lo absurdo de las conclusiones alcanzadas por la AP, quedando reservado a la casación el examen de tal infracción.

El segundo motivo denuncia una supuesta falta de motivación de la sentencia recurrida con relación a tres aspectos distintos; el primero, la incapacidad permanente total, que considera debió ser indemnizada en los términos económicos solicitados (80 000 euros) por la repercusión del accidente en la capacidad laboral del recurrente para el desempeño de labores que, antes del mismo, venía realizando con normalidad y dentro de la legalidad, no obstante su invalidez preexistente; el segundo, las secuelas acortamiento de muslo, atrofia severa, inestabilidad ligamentosa y movilidad limitada de rodilla, al entender que la AP omitió cualquier razonamiento respecto del mantenimiento de la puntuación fijada en primera instancia; y el tercero, la secuela de hernia discal C6-C7, dado que tampoco fue reconocida pese a que, según expresa la parte, el perito judicial no la descartó y además consta en la documentación médica e informes forenses obrantes en autos.

Ambos motivos, con sus respectivos apartados o submotivos, deben ser desestimados.

TERCERO

Congruencia y motivación de la sentencia.

  1. Según constante jurisprudencia de esta Sala , recogida, entre otras, en SSTS de 23 de marzo de 2011 , RCIP n.º 2311/2006 ; 1 de octubre de 2010 , RC n.º 1315/2005 ; 29 de septiembre de 2010 , RC n.º 594/2006 ; 2 de diciembre de 2009 , RC 407/2006 ; 2 de noviembre de 2009 , RC n.º 1677/2005 ; y 22 de enero de 2007 , RC n.º 2714/1999 ; el principio de la congruencia proclamado en el artículo 218.1 LEC (que, en su modalidad llamada omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 CE ) exige que la sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente motivada que sea procedente.

    La congruencia, que no cabe confundir con la falta de motivación -en la medida que el requisito de motivación de las sentencias no está comprendido en el apartado 1 del artículo 218 referido a la congruencia, sino en el apartado 2 ( SSTS de 15 de junio de 2009, RC n.º 545/2004 ; de 26 de marzo de 2008, RC n.º 293/2001 ; de 6 de mayo de 2008, RC n.º 1589/2001 )-, ni con la disconformidad de la parte recurrente con la fundamentación jurídica del fallo ( SSTS 18 de octubre de 2006 y 17 de noviembre de 2006 , ambas citadas en la STS de 13 de diciembre de 2007, RC n.º 4574/2000 ) -, consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas -teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir]- en los escritos de demanda y contestación -no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos- que constituyen su objeto, dándose la congruencia allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, sin que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 LEC 1881, y hoy del 218 LEC 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión.

    Lo dicho supone que, para determinar si una sentencia es incongruente, se ha de acudir al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras. En particular, es doctrina jurisprudencial que no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede, razonablemente, interpretarse como desestimación implícita y así lo ha venido señalando esta Sala, tanto al amparo del artículo 359 LEC 1881 , como al de la LEC vigente en la actualidad, de forma que la respuesta judicial solo es incongruente por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando «no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución» ( STS de 1 de abril de 2008, RC n.º 222/2001 y de 29 de septiembre de 2010, RC n.º 594/2006 ). También se ha declarado que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruentes, al entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito ( SSTS de 18 de marzo de 2010, RC n.º 1816/2008 , con cita de las de 7 de febrero de 2006 y 20 de mayo 2009 , entre muchas más).

    En cuanto al deber de motivación, constituye doctrina de esta Sala, siguiendo la jurisprudencia del TC (SSTS de 27 de junio de 2011 , RCIP n.º 633/2009 ; 30 de junio de 2011 , RCIP n.º 16/2008 y 26 de mayo de 2011 , RCIP n.º 435/2006 , entre las más recientes) que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate ( STC de 25 de junio de 1992 ), al margen de que pueda ser sea escueta y concisa, de manera que solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución. Y también, que la denuncia de vulneración del artículo 218.2 LEC , sobre el requisito de motivación de las sentencias, no es precepto adecuado para sustentar la revisión de la valoración probatoria ( SSTS de 15 junio 2009, RC n.º 1623/2004 ; 2 julio 2009 RC n.º 767/2005 ; 30 septiembre 2009, RC n.º 636/2005 y 6 de noviembre de 2009, RC n.º 1051/2005 ) aun cuando sí resulte posible por ese cauce denunciar una falta de motivación de la valoración probatoria, o una mera apariencia de motivación que la vicie de arbitrariedad ( STS de 8 de julio de 2009 , RC n.º 693 / 2005), lo que no ha sido el caso. Las normas reguladoras de la sentencia comprenden el procedimiento para dictarla, la forma y el contenido de la misma y sus requisitos internos, pero no con carácter general las reglas y principios que deben observarse en la valoración de los distintos medios de prueba, las cuales constituyen premisas de carácter epistemológico o jurídico-institucional a las que debe ajustarse la operación lógica de enjuiciamiento necesaria para la resolución del asunto planteado, cuyo examen solo cabe someterse al tribunal de casación, al amparo del artículo 469.1.4.º LEC , cuando, por ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba, esta no supera el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( STS 28 de noviembre de 2008, RC n.º 1789/03 , 8 de julio de 2009, RC n.º 693/2005 , 10 de septiembre de 2009, RC n.º 1091/2005 y 19 de octubre de 2009, RC n.º 1129/2005 ). Por tanto, en ausencia de estos presupuestos, ha de respetarse la valoración de la prueba efectuada en la instancia.

    En relación con la valoración de la prueba pericial, tiene declarado esta Sala que, según el artículo 348 LEC , debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, sin que se pueden considerar vulnerada tal disposición cuando el tribunal llega a unas conclusiones distintas de las de la parte recurrente, aplicando unos criterios valorativos lógicos, aunque no coincidan con las apreciaciones de dicha parte (por todas, SSTS de 11 de diciembre de 2009, RC n.º 2259/2005 y 26 de mayo de 2011, RC n.º 435/2006 ).

  2. En aplicación de la doctrina expuesta, no puede sostenerse que la sentencia recurrida resulte incongruente ni que carezca de una suficiente y adecuada motivación. Cosa distinta es que la respuesta pueda no ser compartida por el recurrente o que resulte más o menos ajustada a Derecho, lo que solo cabe revisar mediante el recurso de casación, por tener que ver con la correcta o incorrecta aplicación de normas de naturaleza sustantiva.

    No procede examinar en este recurso la segunda de las cuestiones suscitadas en el motivo primero, referente a la aplicación correcta o incorrecta de la fórmula de la concurrencia prevista para las lesiones permanentes, por tratarse de una cuestión de índole material o sustantiva, que no procesal, cuya infracción, de concurrir, debe ser objeto del recurso de casación, solución además coincidente con la expresada intención de la parte recurrente al respecto.

    Las restantes contravenciones denunciadas deben rechazarse en conjunto porque solo resultan posibles desde una contemplación de los hechos distinta de la expuesta por la AP, siendo notorio que bajo la apariencia de denunciar supuestos errores de la sentencia, tachada de incongruente e insuficientemente motivada, se oculta el propósito de utilizar esta sede para lograr un cambio en su base fáctica, que elimine aquellos aspectos que resultan incompatibles con sus pretensiones. Así, con relación a las secuelas, la decisión de la AP de reconocer las mismas que el Juzgado -con la salvedad de incrementar en un punto la valoración de la agravación de la artrosis cervical importante- se sustenta en las conclusiones fácticas obtenidas por dicho tribunal a partir de la valoración libre y conjunta de toda la prueba en general, y de la pericial en particular, con especial relevancia a tales efectos de la pericial judicial por ser la que, en contraste con las de parte, menos dudas suscita en torno a su imparcialidad. Y tales conclusiones probatorias, que procede mantener ante esta sede por no haberse propugnado su revisión mediante el debido cauce, descartan como secuelas las de profusión discal C6-C7, hombro doloroso y genu varu residual, en todos los casos, por tener, en mayor o menor medida, únicamente reflejo en los informes de parte pero no en el pericial judicial. En esta tesitura, puesto que existió respuesta a este punto litigioso, y puesto que la misma permite conocer con suficiencia las razones fácticas y jurídicas en que se apoya, no cabe apreciar ni incongruencia ni defectuosa o insuficiente motivación, sin que tampoco puedan prosperar las argumentaciones de la parte recurrente a favor del reconocimiento de tales secuelas, por partir de una particular y aislada valoración de aquellos dictámenes o informes que avalan su reconocimiento y su ligazón con el accidente, con postergación de las conclusiones en sentido opuesto que derivan de la pericial judicial, todo lo cual se traduce en una valoración subjetiva de la prueba, sin cobertura legal que la sustente, contraria a la realizada por el tribunal de apelación, e incompatible con la competencia exclusiva que este órgano judicial ostenta en esta materia, lo que lleva a la necesidad de respetar sus decisiones en el orden fáctico si, como ha sido el caso, faltan los presupuestos que hubieran permitido su excepcional revisión mediante el recurso extraordinario por infracción procesal. Idénticos argumentos sirven para confirmar también la decisión adoptada por la AP respecto del factor corrector de invalidez permanente ya que las conclusiones probatorias descartan que el accidente de circulación y las lesiones y secuelas derivadas del mismo, fueran causa determinante de una modificación en el grado de incapacidad, respecto del que tenía ya reconocido desde el año 2001 tras su accidente laboral, sino que, a lo sumo, vinieron a limitar la capacidad que tenía el recurrente para desempeñar labores como chofer, siendo esta limitación la que le ha hecho merecedor de una indemnización por este concepto. Argumentos que la sentencia expone como razón de ser del rechazo de la pretensión esgrimida y que, por más que no sean compartidos por la recurrente, impiden apreciar la falta de motivación que se denuncia al respecto.

CUARTO

Desestimación del recurso y costas.

No considerándose procedentes los motivos en que se funda el recurso extraordinario por infracción procesal, procede entrar en el examen del recurso de casación, con arreglo a la DF decimosexta, 6.ª, LEC con imposición de costas a la parte recurrente, por disponerlo así el artículo 398 LEC .

  1. RECURSO DE CASACIÓN

QUINTO

Enunciación del motivo primero del recurso de casación

El motivo se introduce con la fórmula:

Motivo primero. Infracción del artículo 2.3 del Código Civil , por haber vulnerado la sentencia recurrida el principio de irretroactividad al aplicar en la práctica la Ley 34/2003 , en la puntuación de las secuelas que a continuación se reseñan

.

La parte recurrente sostiene por vez primera en casación que tanto la AP como el Juzgado se sirvieron del régimen vigente a partir de la reforma introducida por la Ley 34/2003 para puntuar las secuelas, en clara contravención del principio de irretroactividad que obliga a estar al régimen vigente cuando se produjo el siniestro, que era el establecido en la Ley 30/1995 , cuya aplicación, dada la diferencia de horquillas para cada secuela, y respetando la misma proporción, permite obtener una puntuación superior.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO

Cuestión nueva en casación.

  1. Esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones la imposibilidad de plantear cuestiones nuevas en el recurso de casación, en cuanto se ve afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia ( STS 28 de mayo de 2004, RC 2171/1998 ; 3 de diciembre de 2009, RC 2236/2005 ; 21 de julio de 2008, RC n.º 3705/2001 y 10 de mayo de 2011, RC n.º 1401/2007 ). No es admisible la introducción en el recurso de casación de un elemento de controversia que ha sido ajeno al debate en las instancias ( SSTS de 27 de marzo de 2003, RC n.º 1273/1995 , 1 de febrero de 2000, RC 1400/1995 ; 10 de julio de 1996, RC 3108/1992 ; 27 de septiembre de 2000, RC n.º 2908/1995 ; 27 de febrero de 2007, RC n.º 287/2000 y 24 de enero de 2008, RC n.º 5149/2000 ) y se ha considerado cuestión nueva incluso la invocación de preceptos jurídicos, no alegados con anterioridad, cuando implicaba la alteración de la causa de pedir modificando los términos de la controversia ( STS de 14 de junio de 2000, RC n.º 1011/1995 ), o suponía una variación del fundamento fáctico ( STS de 2 de diciembre de 2008, RC n.º 5159/2000 ), aunque esto no impide a la parte recurrente esgrimir cuantos fundamentos jurídicos puedan apoyar su recurso, siempre que se mantenga dentro de los límites de lo que fue objeto de la segunda instancia.

  2. En el presente caso, además de que del examen de las actuaciones no se desprenden datos que permitan tener por producida la vulneración denunciada (artículo 2.3 CC ), en la medida que, de producirse, debió incurrir en ella el Juzgado, y por ende, debió denunciarse con carácter previo en apelación, en ningún caso resulta pertinente analizar ahora, por novedosa, la cuestión de la posible aplicación retroactiva de la reforma del 2003 para la determinación y puntuación de las secuelas derivadas de un accidente ocurrido antes de su entrada en vigor.

Ciertamente, y como manifestación del citado principio de irretroactividad, constituye doctrina de esta Sala que los daños derivados de un accidente de circulación deben quedar determinados con arreglo al régimen vigente cuando éste se produjo, sin que tengan repercusión al respecto sucesivas modificaciones o reformas del mismo (lo que ha llevado también a la Sala a rechazar la aplicación retroactiva de dicha reforma del 2003 en lo referente a la forma de computar las secuelas estéticas). Consta en las actuaciones que la cuestión del régimen aplicable a las secuelas fue resuelta en sentido favorable a la tesis que desde un principio defendió el actor-recurrente, toda vez que, precisamente con base en el principio de irretroactividad, se declaró expresamente en primera instancia (FD Cuarto), en pronunciamiento que fue confirmado en apelación, que debía estarse a la Ley 30/1995 vigente cuando se produjo el accidente y no al régimen surgido con la reforma del 2003. Incluso en la hipótesis de tener por cierto lo afirmado por el recurrente de que las secuelas se puntuaron con arreglo a la reforma, es obvio que habría sido el Juzgado y no la AP, quien habría protagonizado la primera contravención ya que el tribunal de apelación no hizo sino limitarse a confirmar los razonamientos del Juzgado en torno a las secuelas que procedía reconocer como causadas por el accidente y su valoración (ya se ha dicho que en apelación solo resultó modificado el fallo del Juzgado en lo relativo a incrementar de 3 a 4 puntos la valoración de una de ellas), de manera que su planteamiento novedoso en esta sede resulta improcedente.

SÉPTIMO

Enunciación del motivo segundo del recurso de casación.

El motivo se introduce con la fórmula:

Motivo segundo. Aplicación inadecuada de la denominada fórmula de la concurrencia

.

Dedica el recurrente este segundo motivo a puntuar todas las secuelas, tanto las acogidas en sentencia, pero, a su juicio, indebidamente valoradas con arreglo a la ley 34/2003 , como las restantes no acogidas. Todas ellas son valoradas individualmente dentro de la horquilla que para cada una establece la ley 30/1995 , en atención a la valoración que efectúa el recurrente de la prueba obrante. Finalmente, fija la puntuación global a todas las secuelas fisiológicas concurrentes en lo que afirma es una correcta aplicación de la fórmula legal, en contraste con la incorrecta aplicación realizada en ambas instancias.

El motivo debe ser desestimado.

OCTAVO

Cálculo de la puntuación conjunta por secuelas concurrentes.

  1. Esta Sala viene reiterando (SSTS de 16 de febrero de 2011, RC n.º 1387/2008 ; de 20 de febrero de 2011, RC n.º 1957/2008 y de 31 de mayo de 2011, RC n.º 1899/2007 , entre las más recientes) que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales no tiene acceso a la casación, pues corresponde a la función soberana de los tribunales de instancia sobre apreciación de la prueba ( SSTS de 19 de octubre de 1990 , 18 de julio de 1996 , 14 de julio de 2000 y 15 de marzo de 2001 ), solo susceptible de revisión, por error notorio o arbitrariedad, cuando existe una notoria desproporción ( SSTS de 20 de octubre de 1988 , 19 de febrero de 1990 , 19 de diciembre de 1991 , 25 de febrero de 1992 , 15 de diciembre de 1994 , 24 de marzo de 1998 , 23 de noviembre de 1999 , 5 de diciembre de 2000 , 31 de enero de 2001 , 25 de enero de 2002 , 10 de junio de 2002 , 3 de febrero de 2004 , 28 de marzo de 2005 , 9 de junio de 2005 , 21 de abril de 2005 , 17 de enero de 2006 , 27 de febrero de 2006 , 5 de abril de 2006 , 9 de junio de 2006 , 13 de junio de 2006 , 16 de noviembre de 2006 ) o se comete una infracción del ordenamiento en la determinación de las bases tomadas para la fijación del quantum [cuantía] ( SSTS de 15 de febrero de 1994 , 18 de mayo de 1994 y 21 de diciembre de 2006 , todas ellas citadas por la más reciente de 31 de mayo de 2011 ).

    En línea con lo anterior, el apartado Segundo del Anexo LRCSCVM, sobre la explicación del sistema, dentro de la letra b), referida a las indemnizaciones por lesiones permanentes, contiene una referencia al modo en que debe procederse para calcular la puntuación conjunta que ha de corresponder al perjudicado que sufra diferentes lesiones permanentes, todas ellas concurrentes por derivar del mismo accidente de tráfico. Con ese fin se fija una fórmula y unas reglas de obligatorio seguimiento para la correcta aplicación del sistema, cuya vulneración es revisable en casación por tratarse de una norma jurídica sustantiva, siempre, claro está, que en realidad no se esté formulando dicha infracción con carácter instrumental, para ocultar otros propósitos. De ahí que su examen solo proceda cuando se respeten los hechos probados, cuya revisión no cabe en casación.

  2. En el presente supuesto, con la excusa de denunciar una supuesta infracción de norma sustantiva en realidad nuevamente se oculta la intención de imponer al tribunal una situación fáctica que nada tiene que ver con la que fue sentada por el tribunal de instancia, con marginación de las conclusiones probatorias de la AP que llevaron a no reconocer determinadas secuelas, o a valorar en su justa medida las que sí lo fueron.

    En todo caso, el criterio defendido por el recurrente es contrario a la literalidad de la norma y a la interpretación que se viene haciendo de la misma por los tribunales, pues no es posible entender la fórmula de las secuelas concurrentes en el sentido de que el valor de M (secuela de mayor puntuación) que se obtenga en la primera operación, deba ser el mismo o arrastrarse a todas las operaciones siguientes. Cuando en la explicación de la fórmula se establece que «si son más de dos las lesiones concurrentes, se continuará aplicando esta fórmula, y el término "M" se corresponderá con el valor del resultado de la primera operación realizada», lo que se está diciendo es que el resultado de la primera operación será M en la segunda, pero no que deba serlo también en las sucesivas, ya que para la tercera M será el resultado obtenido en la segunda, y así, sucesivamente, de manera que siempre hay que identificar M con el resultado obtenido en la operación precedente. Por tanto, como señala la AP, dado que el término M aparece dos veces en la fórmula, debe tener en ambas el mismo valor, que no es otro que el resultado de la operación anterior, mientras que en la propuesta del apelante se le atribuye diferente valor a M dentro de la misma fórmula.

NOVENO

Desestimación del recurso y costas.

La desestimación de ambos motivos determina la íntegra del recurso de casación, con imposición de las costas del mismo a la parte recurrente de conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. Declaramos no haber lugar al recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto con imposición al recurrente de las costas correspondientes al mismo.

  2. Declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Luis María , contra la sentencia de 21 de abril de 2008, dictada en grado de apelación por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en el rollo de apelación n.º 696/07 , dimanante del juicio ordinario n.º 460/06, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Porriño , cuyo fallo dice:

    »Estimamos en parte el recurso de apelación formulado por el procurador de los tribunales D. Francisco-Javier Varela González en nombre y representación de D. Luis María y revocamos la sentencia apelada para fijar la indemnización que corresponde al demandante en la cantidad de ciento veintidós mil diecisiete euros con noventa y un céntimos de euro (122 017,91 euros), manteniendo la misma imposición de intereses y con reconocimiento además de la cantidad de 53 741,30 euros entregados a cuenta el día 26 de abril de 2007, y sin hacer expresa imposición de las costas».

  3. No ha lugar a casar la sentencia recurrida por ninguno de los motivos del recurso.

  4. Se imponen las costas del recurso de casación a la parte recurrente.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios, Jesus Corbal Fernandez, Jose Ramon Ferrandiz Gabriel, Antonio Salas Carceller, Encarnacion Roca Trias, Rafael Gimeno-Bayon Cobos. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.