STS 1079/2011, 19 de Octubre de 2011

Ponente:JOSE MANUEL MAZA MARTIN
Número de Recurso:229/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1079/2011
Fecha de Resolución:19 de Octubre de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Octubre de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Luis Manuel contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª) que le condenó por delito contra la salud pública , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Martín López.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 5 de Rubí instruyó Diligencias Previas con el número 611/2006 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10ª que, con fecha 28 de Octubre de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " ÚNICO.- SE DECLARA PROBADO QUE: el acusado Luis Manuel , con D.N.I. núm. NUM000 , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme en fecha 21 de noviembre de 1992 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona por un delito contra la salud pública a la pena de ocho años de prisión ( causa 6/1990 del Juzgado de Instrucción núm. 12 de Barcelona) y por sentencia firme en fecha 26 de mayo de 1994 dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona por un delito contra la salud pública a la pena de once años de prisión ( causa 1/1993 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Reus), condenas que extinguió en fecha 29 de junio de 2001 , sobre las 23:30 horas del día 9 de junio de 2006 conducía el vehículo de su propiedad matrícula W-....-FS por la carretera comarcal BP 1503 cuando a la altura del punto kilométrico 16.250 fue interceptado por una dotación de la Policía Local de Rubí por tener sospechas de que el acusado se dedicaba al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, procediendo los agentes a su identificación y registro, hallando los agentes en los bolsillos del chaleco que vestía siete papelinas que contenían una sustancia en polvo que, tras su análisis, resultó ser sustancia estupefaciente cocaína con los siguientes pesos: tres papelinas con un peso bruto de 3.612 gramos y un peso neto de 1,422 gramos y una riqueza en cocaína base del 26,9 por ciento, otras tres papelinas con un peso bruto de 3,763 gramos y un peso neto de 1,260 gramos y una riqueza en cocaína base del 30,5 por ciento, y una papelina con un peso bruto de 1,167 gramos y un peso neto de 0,729 gramos y una riqueza en cocaína base del 17,6 por ciento, así como un dosificador de un gramo que contenía sustancia cocaína con un peso bruto de 8,751 gramos y un peso neto de 0,894 gramos y una riqueza en cocaína base del 31,1 por ciento, hallándole igualmente en distintos bolsillos del mismo chaleco la suma total de 150 euros distribuida en varios billetes arrugados y varias notas manuscritas por el acusado con expresión de nombres y cifras, y en el asiento del copiloto del vehículo un paquete de tabaco que contenía cinco cigarrillos con un peso neto de 3,262 gramos de sustancia estupefaciente grifa y una riqueza en base del 10,9 pro ciento. Todas estas sustancias las poseía el acusado para la venta a terceros, siendo el dinero intervenido producto de dicha venta.

El precio medio en el mercado ilícito, fijado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, del gramo de cocaína es de unos 60 euros y del gramo de grifa de unos 4 euros. "[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Luis Manuel como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y MULTA DE QUINIENTOS (500,00) EUROS, así como al pago de las costas procesales.

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, dinero y demás efectos intervenidos al acusado.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días. "[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por Luis Manuel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero

Al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de lo dispuesto en el artº. 24. 2º de la Constitución española, al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Segundo.- Por vulneración del artº. 24. 2º de la Constitución española, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, y de forma, sobrevenida, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto penal sustantivo, en concreto de inaplicación de la atenuante del artº. 21. 6ª del Código Penal .

Tercero.- Solicita la aplicación de la Ley Orgánica 5/2010, por la que se modifican los arts. 368 y siguientes del Código Penal .

QUINTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 27 de Abril de 2011, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de Octubre de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente, condenado en la instancia como autor de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a las penas de seis años y un día de prisión y multa, plantea tres motivos en su Recurso, en el Primero de los cuales se invoca una vulneración del derecho a la presunción de inocencia al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 24.2 de nuestra Constitución.

Sostiene la Defensa al respecto que, aunque se admite la posesión de la substancia y de los efectos intervenidos por la Policía a Luis Manuel , resulta improcedente por erróneo el juicio de inferencia que lleva a la Audiencia a concluir en la convicción de que esa droga estaba destinada a la distribución a terceras personas ya que se trataba de una posesión para su propio consumo.

A este respecto baste recordar, para dar respuesta a tal alegación, cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción e inicialmente válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son suficientes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la solvencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Primero de la Resolución de instancia, en el que se enuncian y analizan una serie de pruebas, todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio.

En concreto, se trata de una serie de indicios que cumplen todas las exigencias establecidas por esta Sala para la validez de la prueba indirecta, tales como la acreditación directa de todos y cada uno de los hechos indiciarios, su pluralidad, convergencia de significación y, sobre todo, racionalidad del juicio de inferencia que, sobre ellos, construye el Juzgador, vinculándoles a una conclusión lógica que alcance el grado de certeza suficiente para excluir cualquier clase de "duda razonable".

Y así, hay que señalar cómo al recurrente se le ocuparon, como en el propio Recurso se admite, siete "papelinas" con distintos pesos y grados de riqueza, 150 euros en billetes arrugados y guardados en diversos bolsillos, reveladores según la recurrida de "ventas con entrega furtiva de dinero", un dosificador de un gramo con más cocaína en su interior y anotaciones escritas interpretables como relativas a operaciones de tráfico, además de la ausencia de acreditación de consumo habitual por parte del recurrente.

Datos todos ellos que sustentan razonablemente la inferencia alcanzada por el Tribunal "a quo" acerca de la actividad desplegada por Luis Manuel y, por consiguiente, el destino de las substancias que se le intervinieron, máxime cuando además, como también leemos en el "factum" de la recurrida, pesan sobre él antecedentes previos precisamente por delito contra la salud pública y, de hecho, la intervención de la Policía se llevo a cabo con base en informaciones precedentes acerca de su ilícita actividad.

Frente a lo cual el Recurso se extiende en alegaciones que, en realidad, tan sólo pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, con lo que, en definitiva, se aleja del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste, no pudiendo servir de justificación, en modo alguno, para alterar el razonado criterio de los Jueces "a quibus".

Por todo lo cual, procede la desestimación de este motivo.

SEGUNDO

A su vez, en los dos restantes motivos de Casación se plantean sendas infracciones de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas (en la actualidad en el art. 21.6ª CP ) y la del hoy vigente apartado 2 del artículo 368 del Código Penal., introducido por la LO 5/2010 y que no pudo ser tenido en cuenta por la Audiencia en su Resolución al haberse producido su entrada en vigor con posterioridad al dictado de ésta.

Hemos de recordar cómo el motivo alegado (art. 849.1º LECr ) supone tan sólo la comprobación, por este Tribunal de Casación, de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que obligadamente ha de partir de un principio esencial, con reiteración citado en las Resoluciones de esta Sala, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

  1. Por lo que se refiere al motivo Tercero, referente a la aplicación del apartado 2 del artículo 368 , es cierto que el Recurso respeta escrupulosamente la narración fáctica llevada a cabo por la Audiencia, sobre la convicción que aquella alcanzó tras el examen y la correcta motivación, en el Fundamento Jurídico Primero de su Sentencia, del material probatorio de que dispuso, describiendo, como queda dicho, la posesión por el recurrente, declarado reincidente, de una cantidad de cocaína, poco más de un gramo de sustancia pura, cuyo destino era la distribución a terceras persona, lo que integra, en principio, el tipo básico del delito contra la salud pública descrito en el artículo 368 del Código Penal .

    De modo que si bien es cierto que el dato relativo a la cantidad de droga objeto del delito podría merecer atención a la hora de individualizar la pena aplicable, ello no supone por sí solo razón bastante para la aplicación en este caso de la regla del apartado 2 del artículo 368 del Código Penal, introducido por la reciente LO 5/2010 , que dice: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable..." , acogiendo así, con toda fidelidad, la propuesta elevada al Gobierno de la Nación, en idéntico sentido, en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 25 de Octubre de 2005.

    Disposición que, en palabras de este mismo Tribunal responde "...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado" ( STS de 25 de Enero de 2011 ).

    No obstante, como queda dicho, en el presente supuesto y a juicio de esta Sala tales criterios no concurren por hallarnos ante un hecho que, aún cuando llegara objetivamente a calificarse como de "escasa entidad", a pesar de que hablamos de un total de catorce "papelinas" conteniendo más de dos gramos de cocaína pura, más cinco cigarrillos de grifa, con un valor aproximado en el mercado ilícito cerca de los 200 euros, el mismo fue protagonizado por persona declarada reincidente en la propia Sentencia recurrida por sus precedentes actividades contra la salud pública, a la que además se le ocuparon efectos reveladores de un una actividad reiterada de tráfico de substancias prohibidas, tales como varias notas manuscritas con expresión de nombres y cifras y 150 euros en billetes arrugados distribuidos por distintos bolsillos del chaleco que vestía, por lo que no cabe hablar del carácter "ocasional" de dicha comisión, que es uno de los requisitos a los que reiteradamente alude esta Sala para la aplicación del referido apartado 2 del artículo 368 .

    Razones por las que procede la desestimación del motivo.

  2. Desestimación que, no obstante, no ha de alcanzar al motivo Segundo en el que se interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas hoy contemplada ya expresamente en nuestro Texto legal (art. 21.6ª CP ), pretensión que el propio Fiscal apoya, pues, en efecto, un retraso de más de cuatro años, desde el día en que acaecieron los hechos hasta la celebración del Juicio, que no se justifica en modo alguno ante la extrema sencillez procesal del procedimiento, conduce a declarar, en aplicación de los criterios habituales de esta Sala en situaciones análogas, la concurrencia de la infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en concreto a la celebración del juicio en un plazo razonable (vid. SsTS de 28 de Abril de 2008 , 30 de Marzo de 2010 o 8 de Abril de 2011 , entre otras), con la consiguiente aplicación de la atenuante interesada.

    Estimación parcial, por lo tanto, del Recurso que lleva al dictado, a continuación, de la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se recojan las consecuencias punitivas de una tal conclusión.

TERCERO

A la vista de la conclusión parcialmente estimatoria del presente Recurso y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben ser declaradas de oficio las costas procesales ocasionadas.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación parcial del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Luis Manuel contra la Sentencia dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, el 28 de Octubre de 2010 , por delito contra la salud pública, que se casa en cuanto a los extremos objeto de estimación, debiéndose dictar a continuación la correspondiente Segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Octubre de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Rubí con el número 611/2006 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10ª por delito contra la salud pública , contra Luis Manuel con DNI número NUM000 , nacido el 10 de Noviembre de 1939, en Piñol (Orense), hijo de José y de María, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 28 de Octubre de 2010 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10ª.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

SEGUNDO

Como ya se ha dicho en el apartado B) del Segundo de los Fundamentos Jurídicos de los de la Resolución que precede, resultando de aplicación al delito enjuiciado la atenuante de dilaciones indebidas, hoy contemplada expresamente en el apartado 6º del art. 21 del Código Penal , han de reducirse las penas impuestas por la Audiencia al condenado, conforme a lo dispuesto para el caso de concurrencia de agravantes y atenuantes en la regla 7ª del artículo 66 , entendiendo que persiste en este caso un fundamento cualificado de atenuación, con lo que, atendiendo así mismo a la nueva penalidad establecida para supuestos como el enjuiciado tras la reforma legal operada por LO 5/2010, que modifica los artículos 368 y 369, entre otros, del Código Penal , las penas a imponer serán, dentro de la mitad inferior de las legalmente previstas, las de cuatro años de prisión y cuatrocientos euros de multa, incluyendo ahora con la sanción pecuniaria, dada la entidad de la privativa de libertad, la correspondiente responsabilidad personal para caso de impago de la misma.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Luis Manuel , como autor responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de las circustancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de cuatro años de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 400 euros, con diez días de privación de libertad en caso de impago de la misma, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de instancia, tanto respecto del comiso de la sustancia, dinero y efectos ocupados como de las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.