STS 1038/2011, 20 de Octubre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Octubre 2011 |
| Número de resolución | 1038/2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Miguel contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Sexta, de fecha treinta de noviembre de dos mil diez , que le condenó por delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora Sra. Delgado-Iribarren Pastor.
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- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Puerto de Rosario incoó P.A. núm. 111/2009 por delito contra la salud pública contra Miguel y una vez concluso lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, que con fecha 30 de noviembre de 2010 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Ha quedado probado y así se declara, que los agentes de policía con número de carnet profesional NUM000 y NUM001 se encontraban patrullando por la localidad de Puerto del Rosario cuando observaron la presencia de Carlos Daniel , en la terraza de un bar llamado "La Cubanita", y como quiera que les era conocido de otras investigaciones policiales, decidieron iniciar un dispositivo de vigilancia para lo que los agentes números NUM002 y NUM001 , se ocultaron en un parque a una distancia de 30 metros del referido bar. Transcurridos unos minutos aparece el acusado, Miguel mayor de edad, natural de Guinea-Bissau, sin antecedentes penales, quien se sienta al lado de Carlos Daniel , entregándole algo por debajo de la mesa, introduciéndolo Carlos Daniel en su boca, y entregándole a su vez algo a cambio. Acto seguido Carlos Daniel se marcha del lugar siendo seguido por los anteriores agentes de policía, quienes sin perderle en ningún momento de vista, lo intercepta, escupiendo Carlos Daniel cuatro bolas de una sustancia que resultó ser heroína con un peso de 3,75 gramos netos de una riqueza media del 28%.
Al detener al acusado, se le incautó de su cartera 490 euros.
La droga intervenida hubiera alcanzado un valor de 209 euros."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos a Miguel como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de seiscientos veintisiete euros (627 euros) con responsabilidad personal subsidiaria de 7 días de privación de libertad en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como al pago de la costas procesales.
Se decreta el comiso de la droga intervenida.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que imponemos a Miguel , le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de ella por esta causa.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco dias.
Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales".
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- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por la representación legal del acusado Miguel , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Miguel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción del art. 849.1 de la L.E.Crim ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por haberse vulnerado preceptos constitucionales del art 24.2 de la CE . Segundo.- Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 368 del C. penal .
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su resolución sin celebración de vista, y solicitó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 6 de octubre del año 2011.
En el primer motivo de recurso invoca el recurrente, al amparo del art 5.4 de la LOPJ , la vulneración del principio de presunción de inocencia del art 24.2 de la CE . En el segundo se aduce infracción de ley al amparo del art 849.1 de la L.E.Crim . por indebida aplicación del art 368 del CP .
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Se sostiene en ambas quejas la ausencia de prueba suficiente que permita la condena del recurrente, no considerando como tal a estos efectos la declaración prestada por los agentes policiales actuantes, ya que cuando el acusado es detenido únicamente se le interviene una cantidad de dinero. Ambos motivos cuestionan la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, siendo procedente su agrupación y resolución conjunta.
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La función casacional encomendada a esta Sala respecto a las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de lo siguiente: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio de naturaleza incriminatoria susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello desde el punto de vista racional y lógico y justifican, por tanto, la suficiencia para fundamentar una sentencia de condena ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).
Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.
Así, ha contado el tribunal con los siguientes medios de prueba:
- En primer lugar el hallazgo al comprador Francisco de las cuatro bolsitas de sustancia entregada por el acusado, que tras su análisis resultó ser 3,75 gramos de heroína con una riqueza del 28%.
- La declaración prestada por los agentes que observaron la transacción, quienes vieron al acusado entregar al comprador algo que éste se introducía en la boca y recibía algo a cambio. Estos agentes, siguieron al comprador y le incautaron las cuatro bolsitas de heroína. Los testimonios de los policías han sido coincidentes, espontáneos y detallados, sin que conste motivo alguno de animadversión o móvil espurio que dé base para cuestionar tales declaraciones (art. 717 LECriminal).
- La declaración del comprador que reconoce que compró la droga, aunque no al acusado.
- La incautación al vendedor de 490 euros, al ser detenido en el momento de producirse el "pase".
- El informe pericial sobre la calidad y la cantidad de la droga incautada.
En definitiva, la conclusión alcanzada por la Audiencia relativa a que el recurrente vendió sustancias estupefacientes a un tercero es lógica y racional, por lo que ninguna vulneración de su derecho a la presunción de inocencia se ha producido, al margen de que el acusado niegue estos hechos y que el comprador no admita que se la hubiera vendido aquél, pues ello no impide la conclusión expuesta a la vista del resto de la prueba practicada.
Del mismo modo, dado el contenido de los hechos probados, la calificación jurídica efectuada por el Tribunal de instancia es correcta y ninguna infracción de ley se ha cometido. El acusado vende a un tercero sustancias que ocasionan un gravísimo daño a la salud (heroína), conducta perfectamente incardinable en el art. 368 del Código Penal , sin que por lo demás sea posible cuestionar los hechos en esta instancia procesal por así establecerlo el art. 884-3 de la LECriminal, en tanto se articula un motivo por corriente infracción de ley .
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Una cuestión más habría que plantear en este caso sobre la posible aplicación del art. 368, punto 2 del Código Penal subtipo privilegiado articulado por la reforma del Código Penal producida por Ley Orgánica nº 5/2010 de 22 de junio .
El silencio o pasividad del recurrente sobre la pretensión alternativa de aplicar el art. 368.2 del CP es atribuible al mismo, ya que esta Sala no se hallaba en la obligación de darle nuevo traslado, conforme dispone el apartado c) de la Disposición Transitoria Segunda de la nueva ley , en tanto tal previsión sólo debe operar cuando la entrada en vigor de la nueva ley se produce durante la sustanciación del recurso de casación y después de la formalización del mismo, como muy bien apunta el Fiscal.
El apartado específicamente aplicable es el señalado en la letra b) de la mentada Disposición Transitoria Tercera que dice: " Si se trata de un recurso de casación aún no formalizado, el recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos de la nueva ley".
El silencio del recurrente, no impide aplicar la nueva legalidad de oficio si le resulta más favorable, habida cuenta de que no se produce deficit alguno de contradicción, en tanto el Fiscal se halla impuesto del problema anticipándose a él, ofreciendo un dictamen debidamente razonado y fundado.
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Descendiendo al caso concreto, en el relato probatorio se concreta un "pase" o transacción de droga integrado por cuatro "bolas" de heroína, con un peso de 3,75 gramos con un riqueza media del 28 %.
La cantidad que le fue ocupada de 490 euros el tribunal la presumió inferencialmente como procedente del tráfico de drogas, sin que se haya acreditado que el recurrente realizara otras transacciones, además de ésta, lo que no permite calificarlo de habitual de las ventas.
En definitiva, el único dato relevante a efectos de la aplicación del art. 360.2º se reducirá a la entidad del hecho, ya que en cuanto a las circunstancias personales, no existe ninguna referencia, ni positiva ni negativa, que oscurezca la nimiedad del hecho. Pensemos que se trata de 3,75 gramos de heroína, con una pureza media del 28 %, es decir, en total 0,93 gramos una vez hecha la reducción.
La estimación del motivo obliga a nueva individualización de la pena.
Las costas del recurso se declaran de oficio por la estimación parcial del motivo 2º, de conformidad al art. 901 L.E.Cr .
FALLO
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de Miguel , por estimación parcial del motivo segundo, desestimando el resto, y en su virtud casamos y anulada la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en ese particular aspecto y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial correspondiente, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Siro Francisco Garcia Perez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil once.
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Primera instancia e instrucción nº 3 de Puerto del Rosario con el número 111/2009 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Sexta, contra el acusado Miguel , con NIE NUM003 , hijo de José y Quintia nacido el 12/02/1980, natural de Bula (Guinea) y vecino de Puerto del Rosario, con instrucción y sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Sexta, incluso su relato de hechos probados.
Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que parcialmente se estima.
La estimación parcial del motivo segundo determina la consideración de un nuevo marco penológico para fijar la pena correcta (de 1 año y 6 meses a 3 años, menos un día). En la función individualizadora esta Sala tiene en cuenta la naturaleza de la droga (heroína) que es de las más dañinas para la salud de las personas y el propio razonamiento del tribunal de instancia que le hace rebasar el mínimo legal en 6 meses, resultando justa y proporcionada la pena de 2 años de prisión, dentro de la mitad inferior de la prevista.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Miguel como autor de un delito consumado de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en su modalidad atenuada, sin la concurrencia de circunsancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 2 AÑOS de prisión, manteniendo la multa y demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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