STS 729/2011, 10 de Octubre de 2011

Ponente:JUAN ANTONIO XIOL RIOS
Número de Recurso:1148/2008
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:729/2011
Fecha de Resolución:10 de Octubre de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

CONTRATO DE MEDIACIÓN O CORRETAJE. GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS. PRUEBA DOCUMENTAL. Esta Sala ha declarado que es preciso tomar en consideración que no siempre se acepta el carácter contractual de la fuente de la mediación, pues a veces el mediador, sin encargo previo, indica a la parte la oportunidad de concluir un negocio con otro, y los negociadores lo concluyen aprovechándose de la actividad desplegada por el mediador. La doctrina entiende que la efectiva celebración del contrato definitivo implica en estos supuestos la aceptación de la oferta de mediación hecha por el corredor, pero tampoco esta doctrina permite que prospere el motivo, pues forma parte de la base fáctica de la sentencia impugnada que la recurrente no ha acreditado que la actividad desarrollada fuera una efectiva actividad de mediación entre los finalmente contratantes, lo que impide calificar como mediación actividad de promoción que sí reconoce existente la sentencia recurrida, ya que no va acompañada de actos concluyentes de mediación. Se desestima el extraordinario por infracción prcesal y de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil once.

Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los señores al margen indicados, los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación que con el n.º 1148/2008 ante la misma penden de resolución, interpuestos por la representación procesal de Jones Lang Lasalle España, S.A., aquí representada por el procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia, contra la sentencia de 4 de abril de 2008, dictada en grado de apelación, rollo n.º 425/2007, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14 .ª, dimanante de procedimiento de juicio ordinario n.º 1154/2005, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 23 de Barcelona . Habiendo comparecido en calidad de parte recurrida la procuradora D.ª Beatriz de Mera González, en nombre y representación de Kekova, S.L.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia n.º 23 de Barcelona dictó sentencia de 26 de enero de 2007, en el juicio ordinario n.º 1154/2005 , cuyo fallo dice:

Fallo.

Estimando íntegramente la demanda interpuesta por Jones Lang Lasalle, S.A. contra Kekova, S.L. condeno a la demandada a abonar la cantidad de 167 321,74 € más IVA, de la que deberán descontarse 20 880 € ya abonados, intereses legales desde la presentación de la demanda y costas del procedimiento».

SEGUNDO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero. Conviene en primer lugar citar, aunque sea brevemente, alguna jurisprudencia recaída en supuestos de corretaje o mediación inmobiliaria.

Así la STS de 21 de octubre de 2001 , en su fundamento jurídico primero señala que, "En el contrato de mediación o corretaje el mediador ha de limitarse en principio a poner en relación a los futuros compradores y vendedores de un objeto determinado, pero en todo caso tal actividad ha de desplegarse en lograr el cumplimiento del contrato final, y así se entiende por la moderna doctrina en cuanto en ella se afirma que la relación jurídica entre el cliente y el mediador no surge exclusivamente de un negocio contractual de mediación, pues las obligaciones y derechos exigen además el hecho de que el intermediario hubiera contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio ( sentencia de 2 de octubre de 1999 ); tiene declarado con reiteración esta sala que dicho contrato esta supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso (sentencias de 19 de octubre y 30 de noviembre de 1993, 7 de marzo de 1994, 17 de julio de 1995, 5 de febrero de 1996 y 30 de abril de 1998)".

»En el mismo sentido, la STS de 2 de octubre de 1999 citada en la anterior.

»Segundo. Como se desprende de los hechos de la demanda y ratifica el representante legal de la actora en el acto de juicio, su negocio es poner en contacto a las partes, poner en su conocimiento la oportunidad.

»Tal posición no se comparte por la demandada quien viene a negar la existencia de contrato de corretaje o mediación inmobiliaria entre las partes, reconociendo únicamente que la actora efectuó tres actuaciones concretas de gestión o consultoría por las que se pactaron unos honorarios fijos de 18 000 €.

»Independientemente de que la entidad demandada tuviera conocimiento previo del palacete de la calle Pomaret n.º 21 de Barcelona, lo cierto es que el inicio de las gestiones y conversaciones para su compraventa se iniciaron tras recibir de la actora el e-mail de 2 de febrero de 2005 (f. 25). Después de su recepción, comenzaron las conversaciones entre ambas parte como se desprende de dicho documento y del e-mail de 16 de marzo de 2005 acompañado como documento n.º 7 de la demanda (f. 61): De ambos se deduce que debieron hablar por teléfono en diversas ocasiones.

»También consta y así lo admite la demandada que fueron a visitar el inmueble acompañados de la actora y que asistieron a una reunión con quien dijo ser la propietaria, Quat Inversiones.

»No queda acreditado en qué momento y cómo tuvo conocimiento Kekova, S.L. de que la verdadera propietaria era Declot, S.L. Sin embargo, alguna relación debía existir entre Quat Inversiones y Declot, S.L. para que esta se enterara de que la demandada estaba interesada en la compraventa de la finca de su propiedad.

»Sea como fuere, queda acreditado que el detonante del inicio de las gestiones de compraventa fue la actuación e intervención de Jones Lang Lasalle, S.A., que, conocedor de la existencia en el mercado del inmueble de la calle Pomaret n.º. 21 y del interés de la propiedad en su venta, lo comunico a la demandada (al igual que a otros clientes), puso en contacto a esta con una entidad relacionada con la propiedad, y realizo gestiones encaminadas al buen fin de tal operación.

»Esta actuación debe calificarse como de mediación inmobiliaria en el sentido jurisprudencial visto y fue aceptada como tal por la demandada como se deduce del e-mail que consta al f. 61 en el que se alude por la actora a "honorarios habituales de intermediación", "ofrecemos un servicio a cambio de una intermediación", sin que la demandada en sus respuestas niegue este extremo.

»Debe por lo tanto concluirse que nos encontramos ante un contrato de mediación inmobiliaria aceptado por ambas partes, que no se plasma en un contrato formal escrito dada la seriedad y prestigio que ambas partes se reconocían.

»Segundo [debe decir Tercero]. En cuanto a los honorarios, la demandante alega que se pacta un importe fijo de 18 000 € y la cesión de la comercialización en exclusiva de las viviendas que pudieran edificarse en el solar. Manifiesta que no se establecieron los honorarios habituales porque la demandada iba justa (interrogatorio del representante legal de la actora).

»Esta versión se niega por la demandada quien admite el pacto respecto a los 18 000 pero niega el resto. Del documento n.º 7 de la demanda se desprende que los honorarios totales no llegaron a pactarse en firme. Los careos entre las partes evidencian que la actora solicitaba la comercialización en exclusiva como complemento de sus honorarios y que la demandada se resistía a tal concesión por lo que la cuestión quedo pendiente de conversaciones o contratos posteriores que en estos autos no ha quedado acreditado si se produjeron ni en que sentido.

»Es evidente que la labor de mediación debe ser remunerada y que debe serlo, a falta de acreditación de los honorarios en la forma señalada por la actora, conforme a los usos habituales en el sector, consistente en un porcentaje del precio de la operación intervenida. Dicho porcentaje se fija en el 3% solicitado conforme a los honorarios profesionales orientadores establecidos por el Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Cataluña (f 60 y ss).

»De conformidad con lo expuesto, se estima la demanda de autos en aplicación de los artículos 1088 y ss CC .

»Tercero [debe decir Cuarto]. Las costas del procedimiento se imponen a la parte demandada (artículo 394 LEC )».

TERCERO

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14.ª, dictó sentencia de 4 de abril de 2008, en el rollo de apelación n.º 425/2007 , cuyo fallo dice:

Fallamos.

1. Estimamos el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia.

»2. Estimamos en parte la demanda y condenamos a Kekova, S.L. a pagar a Jones Lang Lasalle, S.A. 18 000 euros, más sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, sin pronunciamiento sobre costas.

»3. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso».

CUARTO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

1. La doctrina sobre la mediación.

La mediación constituye un contrato atípico, consensual y bilateral, facio ut des (hago para que tú des) y aleatorio, puesto que su resultado es incierto, y se rige por las estipulaciones de las partes que no sean contrarias a la ley, la moral o el orden público y, en lo no previsto, por los preceptos correspondientes a figuras afines ( SSTS de 10 de noviembre de 2004 -RA 6724 - y las que cita, y 12 de junio de 2007 -RA 3719- y las que recoge).

La peculiar naturaleza del contrato de mediación permite su constitución de modo tácito, en aplicación de las normas del mandato ( STS de 2 de junio de 1981 -RA 2491 -, 13 de julio de 1987 - A 5487-, 1 de marzo de 1988 - RA 1541-, 24 de noviembre de 2004 -RA 7249 -, 18 de diciembre y 29 de diciembre de 2006 -RA 681 y 273) e incluso exige tomar en consideración que la fuente de la mediación no es siempre de carácter contractual, de manera que la efectiva celebración del contrato definitivo implica en estos supuestos la aceptación de la oferta de mediación hecha por el corredor, si no existe un acto previo de fijación o confirmación ( STS 30 de marzo de 2007 -RA 2412).

Sin embargo, esta doctrina presenta algunas limitaciones:

a) El consentimiento contractual solo es eficaz cuando válidamente se exterioriza y, por consiguiente, le corresponde a la actora acreditar, en virtud de una elemental aplicación del principio del onus probandi , los hechos constitutivos de su pretensión, esto es que su actividad mediadora fue querida y aceptada por el oferente y que entre ellos pactaron la comisión reclamada por sus gestiones profesionales ( SSTS 7 de enero de 1957 -RA 687 -, 23 de octubre de 1959 -RA 3960 - y 16 de marzo de 1996 -RA 2238).

b) El contrato de mediación se caracteriza por la existencia de un encargo previo y de un pacto claro de retribución: para que haya mediación debe existir, en todo caso, un concurso de voluntades sobre el objeto del contrato (la búsqueda, de entre una pluralidad de terceros, de aquéllos que estén dispuestos a ofertar la compra o la venta de bienes en el mercado) y sobre el precio (el premio o comisión) y, por tanto, la mera comunicación o notitia sobre la disponibilidad de un solo inmueble, la cesión de información sin pacto de retribución se aviene mal con la naturaleza del contrato; y la obtención pre-contractual de la información no se corresponde con la promoción de actividades múltiples de gestión propias de un mediador.

c) El simple encargo y las meras gestiones no generan siempre derecho a retribución en el mediador, sino solo cuando han de contribuir eficazmente al resultado de la operación ( STS de 21 de mayo de 1992 -RA 4272), de forma que no son propias del contrato de mediación las retribuciones por gastos acreditados sobre las gestiones realizadas o el fijar, ante la oscuridad del caso, una cantidad a favor del agente mediador en concepto de indemnización por los gastos necesarios y útiles que hubiese hecho en el cumplimiento de su encargo ( STS 19 de abril de 1996 -RA 649).

2. La calificación de la relación jurídica existente entre las partes.

Un nuevo y sosegado estudio de las actuaciones hace ver que, a pesar de una primera impresión favorable a considerar la existencia de un encargo tácito y ratificado, no puede afirmarse que el actor haya probado la existencia de un contrato de mediación:

a) El actor admite que no hubo encargo escrito y aunque invoca la existencia de un pacto verbal, acepta que hubo solo una gestión de búsqueda de inmuebles previa a todo contacto con el demandado (y, por tanto, ajena a encargo alguno) y que no se estableció precio o comisión.

Desde la primera perspectiva, es evidente que la comunicación de 27 de enero de 2005 (f.25), remitida a una pluralidad de destinatarios desconocidos ( undisclosed recipients ), no se enmarca en un contrato de mediación, ni es el resultado de un encargo sino que es una mera actividad de promoción de la actora, como gestora inmobiliaria.

Desde la segunda, el propio actor expone que, tras la consumación de la venta, discutió con el demandado sobre sus honorarios, mostrando su predisposición a aceptar los 18 000 euros que ofrecía Kekova por las "gestiones" realizadas, si a ello se unían los derechos de comercialización de las futuras viviendas a construir, lo que demuestra que no se pactó un precio con carácter previo.

Que no se pactó precio lo advera también el hecho de que no se libra una factura en firme, sino "pro-forma" (presumiblemente para evitar el devengo impositivo), que se elabora cuando las conversaciones ya estaban rotas (1 de septiembre de 2005, f. 63) y que el actor llega a decir en la demanda que reclama por "daños y perjuicios" (f. 8) por una "resolución" contractual que no es tal.

b) Aunque el "detonante" de la compra fuera debido a la intervención del actor, como sostiene la jueza de instancia, no se puede deducir de este solo dato que hubiera contrato de mediación.

Las dos gestiones restantes acreditadas por el actor solo pueden darse por probadas porque el demandado y recurrente admite como actividad llevada a cabo por el demandado la programación de una visita al inmueble y de una reunión con Quat Inversiones. Ninguna otra prueba sobre la continuación de una actividad prospectiva o negociadora es aportada por el demandante, teniendo en cuenta que el propietario era Declot, S.L. y que el supuesto "mediador" podía haber investigado en los Registros estos datos.

Las escasas actuaciones realizadas (concertar una visita y una reunión) se pueden corresponder con funciones de una auditoría inmobiliaria (como sostiene el apelante) porque se pueden calificar como actividades de estudio de mercado y de prospectivas de compra, pero en ningún caso son típicas gestiones de intermediación o agencia porque no derivan de un encargo, no son concreción de una actividad de búsqueda (ni paso intermedio para localizar al vendedor) y no se amparan en un precio cierto.

Aunque la venta a Kekova lo fuera a empresa del grupo Matrust (documental acompañada por el actor, que pone de manifiesto que Kekova es propiedad de Matrust al 100%, f. 57), lo esencial es que el actor no ha probado (artículo 217 LEC ) una continuidad en sus actividades como propias de encargo de mediación inmobiliaria.

Tampoco prueba el actor que el "reinicio" de las conversaciones con el vendedor que culminaron en la compra tuviera origen en su actividad. No demuestra que Kekova se pusiera en contacto con Matrust como resultado directo de su mediación.

En suma y sopesando las reglas de la carga probatoria, hay que concluir que el actor] no acredita la existencia del encargo: no hay objeto cierto (la búsqueda alternativa de inmuebles), ni precio determinado o determinable y no se ha probado que la venta se perfeccionara o consumara por su intervención. Solo consta que realizó en beneficio del demandado determinadas gestiones, acaso propias de una gestión de negocios ajenos (artículo 1888 CC ) que le podría dar derecho a resarcirse de perjuicios.

Estos perjuicios no han quedado acreditados más allá de lo ofrecido por el demandado y ni puede equipararse al precio propio de una mediación, ni pueden constituirse en causa de un enriquecimiento meramente especulativo.

3. Las costas.

Las costas de instancia no son de cargo del demandado, por estimarse en parte la demanda. No hubo allanamiento expreso en la contestación a la demanda, sino la defensa de una tesis (contrato de arrendamiento de servicios de auditoría inmobiliaria) que ha generado serias dudas de hecho. Además, la petición de exención de costas se basaba en un motivo (la falta de reclamación previa) que no permitía la aplicación analógica invocada.

Las costas del recurso no deben imponerse al recurrente, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ».

QUINTO.- En el escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación presentado por la representación procesal de Jones Lang Lasalle España, S.A. se formulan los siguientes motivos:

[La recurrente, en el escrito de interposición de los recursos, ha expuesto primero el recurso de casación y después el recurso extraordinario por infracción procesal. Para seguir el orden que la LEC impone (DF 16 LEC) para la resolución de los recursos, en este fundamento se consignan en primer lugar las alegaciones que integran el recurso extraordinario por infracción procesal y, después, las alegaciones en que se fundamenta el recurso de casación].

I. Recurso extraordinario por infracción procesal.

Motivo único. «Infracción del artículo 326.1 LEC sobre la valoración de la prueba documental».

Se basa este motivo, en resumen, en las siguientes alegaciones:

Se cita la STSJ de la Comunidad Valenciana n.º 15/2004, de 2 de noviembre , sobre la posibilidad de plantear en el recurso extraordinario por infracción procesal cuestiones relativas a al incorrecta e incongruente interpretación de una prueba.

Podría debatirse si el cauce para su alegación es el artículo 469.1.2.º LEC o el artículo 469.1.4.º LEC , pero la admisión de esta posibilidad es indudable.

La sentencia recurrida omite la valoración de determinados documentos aportados con la demanda, lo que incide de manera directa en el fallo de la misma.

Transcribe en parte el fundamento de Derecho segundo de la sentencia dictada en primera instancia.

La sentencia impugnada no valora correctamente los documentos acompañados que no han sido impugnados por la demandada. El artículo 326.1 dice que los documentos cuya autenticidad no ha sido impugnada harán prueba plena.

Del documento n.º 7 aportado con la demanda se deriva la naturaleza de la relación entre las partes, tal como se recoge acertadamente por la sentencia del primera instancia.

Este documento no fue desmentido ni negado por la actora, que conocía la naturaleza de la intervención de la recurrente en las operaciones inmobiliarias como mediador.

La falta de valoración de este documento tiene como consecuencia directa el error de interpretación de la actuación de la entidad recurrente y lleva a la sentencia recurrida a aplicar de forma errónea un criterio contrario a la doctrina jurisprudencial sobre la valoración de la intermediación realizada.

  1. Recurso de casación.

Motivo único. «Infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate [...] por infracción de la normativa sobre interpretación de los contratos (concretamente del artículo 1281, I CC , en relación con los artículos 1254 y siguientes y 1079 y siguientes, y consiguientemente de estos), así como la vulneración de la reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial de ese Alto Tribunal sobre la interpretación de los contratos».

Se basa este motivo, en resumen, en las siguientes alegaciones:

  1. Son hechos probados confirmados por la sentencia recurrida que la recurrente efectuó determinadas actuaciones entre las partes que acabarían formalizando la operación de compraventa. HA sido probado que la recurrente tuvo una efectiva intervención, lo que es de vital trascendencia para determinar la naturaleza jurídica de su actuación. Es en este punto en el que se discrepa de la sentencia recurrida.

    La sentencia impugnada, a diferencia de la sentencia de primera instancia, considera que la actuación del recurrente no es suficiente para poder ser considerada intermediación inmobiliaria, sino más bien una gestión de negocios ajenos.

    Con esta declaración se ha producido una errónea interpretación contractual y la indebida aplicación del artículo 1888 CC .

    Sobre las características de la gestión de negocios ajenos se cita y transcribe en parte las SSTS de 16 de octubre de 1978 , 9 de abril de 1957 .

    Los requisitos para apreciar la gestión de negocios ajenos son los siguientes:

    a) Inexistencia de vínculo contractual. Sobre esta cuestión se citan las SSTS de 27 de abril de 1945 y 2 de febrero de 1954 .

    b) Para que surja este cuasi contrato se requiere que el objeto del mismo se encuentre abandonado, por ausencia o negligencia, o por enfermedad o incapacidad, debiendo guiar al gestor un fin lícito. Sobre esta cuestión se cita la STS de 26 de abril de 1956 .

    Estos elementos no son aplicables al caso. La propia sentencia admite la existencia de una relación contractual aunque no la califica de mediación, la finca objeto de compraventa no estaba abandonada, sino en el mercado inmobiliario y la recurrente no se atribuyó cargo alguno ni obró con desinterés.

    En la gestión de negocios ajenos el gestor contrae por propia iniciativa las obligaciones que debe cumplir. Al respecto se cita la STS de 2 de abril de 1929 .

  2. Interés casacional. La sentencia recurrida presenta interés casacional porque se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

    La jurisprudencia del Tribunal Supremo fue correctamente aplicada por la sentencia de primera instancia.

    Se transcribe el fundamento de Derecho primero de la sentencia de primera instancia.

    Este criterio unido a lo que declara la sentencia de primera instancia en el fundamento de Derecho segundo implica que la recurrente tuvo una actuación de mediación.

    A los efectos del artículo 477.1.3.º y 3 LEC se cita y transcribe en parte la STS de 13 de junio de 2006 , la STS de 13 de junio.

    Se cita la STS de 19 de abril de 1997 , sobre el planteamiento en casación de cuestiones relativas a la interpretación de los contratos cuando sea ilógica, irracional o conculque las normas de la hermenéutica contractual.

    La sentencia recurrida entra en contradicción con la interpretación que de la actuación de la mediación inmobiliaria realiza la jurisprudencia:

    i) se admite que la recurrente intervino en la operación y facilitó el contacto entre el que resultaría finalmente comprador.

    ii) declara que no puede considerarse mediación la actividad del recurrente porque nos e acredita la existencia del encargo: no hay objeto cierto, ni precio determinado o determinable y no se ha probado que la venta se `perfeccionara por la intervención.

    De la prueba practicada -careos entre las partes y documental- se advierte que sí se concluye que la intervención de la recurrentes el detonante que lleva a la consumación de la operación de compraventa. Sí existe una búsqueda de inmuebles, pues está implícita en la condición de mediadora de la recurrente con un amplio conocimiento del mercado y posibles compradores. La recurrente ha sido el nexo de unión indispensable entre el comprador y el vendedor. Así lo declara la sentencia de primera instancia.

    Se cita y transcribe en parte la STS n.º 1032/2004, de 5 de noviembre , sobre el derecho al cobro del mediador.

    Sí hubo un pacto sobre el precio, consistente en 18 000 € más la concesión de la exclusiva de la comercialización de la promoción inmobiliaria que la demandada realizaría en la finca adquirida. Así se acredita con el documento n.º 7 de la demanda, en el que se laude por la recurrente a los honorarios habituales de intermediación.

    La recurrente es una compañía intermediaria en el mercado inmobiliario. Su función es poner en contacto a compradores y vendedores. Independientemente de la forma en que la recurrente llega a conectar con el vendedor, lo cierto es que el cobrador final de inmueble es la persona que encuentra la recurrente. Es una función de búsqueda del comprador, al que traslada la oferta y actúa lo suficiente como para que el negocio de venta se perfeccione.

    Todo ello consta acreditado y es interpretado por la sentencia impugnada como meras actuaciones concretas que no pueden se consideradas como mediación.

    Por todo lo expuesto se ha aplicado incorrectamente el artículo 1888 CC

    Termina la parte recurrente solicitando a la Sala que «se dicte en su día sentencia por la que case y anule la sentencia de la Sala y, en consecuencia, dite otra que estime totalmente los pedimentos de la demanda interpuesta por mi representada en el sentido de que condene a Kekova, S.L. a abonar a mi principal la cantidad total de 167 321,74 euros más IVA en concepto de honorarios debidos, de la que deberán descontarse 20 880 euros ya abonados, haciendo expresa condena de las cotas de esta instancia a la demandada».

SEXTO

Por auto de 21 de julio de 2009 se acordó admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

SÉPTIMO

En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de Kekova, S.L., se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

[Del mismo modo que se ha hecho en el escrito de interposición, se consignan en primer lugar las alegaciones relativas al recurso extraordinario por infracción procesal y, después, las alegaciones relativas al recurso de casación, aunque se ha hecho en orden inverso en el escrito de impugnación].

  1. Al recurso extraordinario por infracción procesal.

    Al motivo único.

    La recurrente confunde el hecho de que la demandada no hay negado autenticidad al documento con el hecho de que esto suponga la conformidad de la demandada con las conclusiones extraídas por la actora tendentes a deducir la existencia de un contrato de mediación.

    Esta parte siempre ha manifestado lo contrario y el documento n.º 7 aportado con la demanda es prueba de que no se aceptó ni un contrato de mediación ni las condiciones de comercialización de las posibles viviendas que se construyeran en el inmueble. Así resulta de su contenido del que no se deduce la aceptación de las condiciones de la actora.

    Ese documento sí prueba la conformidad de la recurrente con la cifra de 18 000 € como pago de las gestiones que realizó. Así lo declara la sentencia recurrida.

    La sentencia impugnada ha valorado correctamente la prueba y ha llegado a la conclusión motivadaza de que la actora no ha probado la existencia de un contrato de mediación.

    Se transcribe en parte la sentencia recurrida.

    La recurrente confunde el contenido del artículo 326.1 LEC con los preceptos legales relativos a la interpretación de los contratos.

    La sentencia impugnada no ha omitido la valoración de la prueba documental y se ha hecho con criterios lógicos y razonables. No se ha incurrido en error de hecho palmario, ni en arbitrariedad. No se ha vulnerado el artículo 24 CE .

    Cita las SSTS de 18 de junio de 2009, RC n.º 2506/2004 , 25 de junio de 2009, RC n.º 2534/2004 , sobre el planteamiento de cuestiones relativas a la valoración de la prueba.

  2. Al recurso de casación.

    Al motivo único.

    1. Sobre la gestión de negocios ajenos. La sentencia recurrida no considera que haya existido una gestión de negocios ajenos, sino que declara, después de constatar que la recurrente no acreditó la existencia de un contrato de mediación, que, acaso, la actuación de la recurrente pueda considerarse gestión de negocios ajenos. Contempla esta posibilidad, pero deja abierta la posibilidad de que la relación entre las partes pueda calificarse de otro modo.

    2. Sobre la actuación efectiva de la recurrente. La recurrente hace afirmaciones que no se ajustan a al realidad. La sentencia impugnada no llega a la conclusión de que la recurrente realizó actuaciones que acabarían con la formalización del contrato. Solo reconoce dos gestiones realizadas por la recurrente y añade que las escasas actuaciones de la recurrente no pueden ser consideradas mediación.

      Hubo numerosas gestiones entre la propiedad y la demanda en las que no intervino la recurrente. Esta, cuando se percató de que podían fructificar estas relaciones, se puso en contacto con la demanda y se trató el tema los honorarios y se fijaron en 18 000 €.

      La sentencia impugnada no ha dado por probadas unas actuaciones que acabarían con la formalización de la compraventa.

    3. Sobre el interés casacional. El recurso no tiene interés casacional pues la sentencia impugnada no se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Tampoco hay interés casacional por existencia de criterios contradictorios entre las Audiencias Provinciales, ni por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años.

    4. Normas interpretativas.

      El recurso de casación no constituye una tercera instancia en la que se pueda realizar una nueva valoración del material probatorio. La sentencia recurrida ya ha hecho la valoración razonada y motivada.

      Cita las SSTS de 10 de febrero de 1988 , cobre valoración ilógica, 7 de enero de 1991 , 9 de marzo de 1989 y 11 de abril de 1998 , sobre valoración contraria al raciocinio humano, 13 de julio de 1995 , sobre valoración arbitraria, 28 de abril de 1993 , sobre valoración incoherente, 30 de mayo de 1989, sobre valoración absurda y 15 de julio de 1989 , sobre valoración irracional.

      Ninguna de estas calificaciones puede hacerse de la sentencia impugnada.

      No se ha vulnerado el artículo 1281 . La función interpretativa consiste en confrontar los hechos probados con los requisitos del contrato de mediación.

      La resumen las declaraciones de la sentencia impugnada.

      La sentencia impugnada se basa en la falta de prueba sobre la existencia de determinados elementos propios del contrato de mediación: falta de encargo, falta de objeto cierto, falta de precio y falta de prueba sobre la intervención efectiva de la actora.

      Lo esencial es que el actor no ha probado una continuidad en sus actividades como propias de un encargo.

      La recurrente ha manifestado que se pactó un precio de 18 000 € más la exclusiva de la comercialización de la promoción inmobiliaria que la compradora realizaría en la finca adquirida, pero esta afirmación no se ajusta a la realidad. No hay prueba del acuerdo sobre la concesión de dicha comercialización. Sobre esta cuestión no de alcanzo acuerdo. Así se acredita por el documento n.º 7 aportado con la demanda.

      Por todo lo expuesto, no se ha producido la infracción de norma legal ni de la jurisprudencia, lo que supone la no admisibilidad del recurso de acuerdo con el artículo 485 LEC .

      Las alegaciones de la recurrente se centran exclusivamente en la valoración de la prueba, lo que es competencia de los tribunales de instancia ya que el recurso de casación no es una tercera instancia.

      Termina la parte recurrida solicitando a la Sala que «se dicte sentencia por la que se acuerde la inadmisibilidad y desestimación, con confirmación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 4 de abril de 2008 , con imposición de las costas a la parte recurrente».

OCTAVO

En los autos de juicio ordinario 1154/2005, de los que dimanan los recursos, consta, incorporado como documento n.7 aportado con la demanda, un documento cuyo contenido consiste en tres e-mail con el siguiente contenido:

  1. Enviado por la demandante a la demandada el 15 de marzo de 2005, a las 10.03 horas:

    Asunto: honorarios.

    Sergio según la conversación mantenida ayer estamos de acuerdo en cobrar los honorarios propuestos por vosotros ya que si no la operación no se puede cerrar por lo apretado del precio y la premura con otra oferta existente, pero a cambio como ya comentamos también de tener la comercialización de los pisos para vender que ya formalizaremos mediante contrato».

  2. Enviado por la demandada a la demandante el 15 de marzo de 2005, a las 16.32 horas:

    Asunto: RE: honorarios.

    Respecto a la negociación de la operación, parece que va por buen camino, pero todavía no hay documento firmado alguno, pudiéndose demorar todavía algunas semanas.

    »Respecto al destino futuro que le daremos al inmueble, siempre que la negociación llegue a buen fin, todavía es una incógnita para nosotros. No obstante, tal y como comentamos en el día de ayer, suponiendo que el destino final sea la comercialización de viviendas, se os tendrá en consideración a la hora de escoger un posible agente para su comercialización».

  3. Enviado por la demandante a la demandada el 15 de marzo de 2005, a las 16.47 horas:

    Asunto: RE: honorarios.

    Lo hablado no era que estuviéramos en competencia con otro agente para la comercialización sino la comercialización, es evidente que en una operación de 800 mill., JLL por que esa operación se cierre con un buen cliente como vosotros no cobrar sus honorarios habituales de intermediación pero a cambio quiere la comercialización, es evidente que todos estamos para hacer negocio y en este caso si no es así no lo veo por ningún lado para JLL, por favor coméntalo con el Sr Germán , pero no pedimos nada raro sino que ofrecemos un servicio a cambio de una intermediación, dime algo por favor».

NOVENO

Para la deliberación y fallo se fijó el día 4 de octubre de 2011, en que tuvo lugar.

DECIMO

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

CC, Código Civil.

DF, disposición final.

IVA, Impuesto sobre el Valor Añadido.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

RC, recurso de casación.

RIP, recurso extraordinario por infracción procesal.

RIPC, recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de antecedentes.

  1. La sociedad anónima actora interpuso demanda contra la sociedad limitada demandada y reclamó 167 321,74 €, más IVA, e intereses legales.

  2. La demanda se basó en las siguientes alegaciones: (i) entre las partes hay un contrato de mediación o corretaje para la venta de un palacete, (ii) no hay un acuerdo escrito, sino un acuerdo verbal y e-mails cruzados, se pactó como honorarios 18 000 euros más IVA y la cesión a la demandante de los derechos de comercialización de las futuras viviendas que se construyeran en el inmueble, (iii) la demandante prestó sus servicios en calidad de mediador a cambio de una remuneración pactada según los usos y costumbres, (iv) la demandada, una vez conseguida la venta no ha liquidado la comisión convenida, por lo que ha incumplido el contrato, (v) la demandante informó a la demandada, como uno de sus habituales clientes, de la posibilidad de compra del palacete, quien manifestó interés, se iniciaron las conversaciones y se perfeccionó la venta, (vi) los honorarios habituales son los establecidos en las normas de honorarios profesionales orientadores del Consejo de Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Cataluña, (vii) siguiendo la práctica habitual se ha negociado por una comisión más baja, no el 5% sino el 3% y la demanda ha respondido ofreciendo 18 000.

  3. La entidad demandada contestó a la demanda y alegó que: (ii) no hubo servicios de la demandante como mediador inmobiliario, no hubo contrato de mediación o corretaje, (ii) lo prueba el hecho de que en una operación de extraordinaria envergadura no hay pacto por escrito, solo e-mails , (iii) la demandante solo tuvo tres intervenciones de la que no implican mediación, (iii) pese a la no existencia de la mediación, se ha aceptado satisfacer 18 000 por esas tres limitadas actuaciones, (iv) lo que la demandante ofrece es solo un buscador por internet, y presta servicios como consultora, (v) la operación ya estaba prevista y se había divulgado en la prensa y en medios especializados, (vi) el e-mail que envió la demandante no solo iba dirigido a la demandada, sino a una pluralidad de destinatarios como posibles interesados, no fue una propuesta personalizada, por lo que no creó obligaciones, (vii) la demandante acompañó a la demandada a ver el inmueble, pero con nulo conocimiento del mismo y en conjunto con otros agentes, y después inició unas conversaciones con una empresa que resultó no ser la propietaria sino una inmobiliaria, (viii) tras algunas conversaciones, se pudo saber que quien lo ponía a la venta no era el auténtico propietario, lo que desconocía la demandante, y fue necesario iniciar nuevas conversaciones con el verdadero propietario a las que la demandante no asistió, (ix) su intervención más que una ayuda fue un lastre.

  4. Después de contestar a la demanda, la demandada se allanó al pago de 18 000 € más IVA, como retribución de las tres gestiones que había hecho la demandante y consignó 20 880 €.

    El Juzgado de Primera Instancia dictó auto en el que acordó el allanamiento parcial y la entrega de la cantidad consignada al demandante.

  5. La sentencia de primera instancia estimó la demanda. Condenó a la demanda al pago de 167 321,74 €, más IV e intereses desde la presentación de la demanda, de los que deberían descontarse 20 880 € ya abonados en virtud del allanamiento parcial. Declaró que: (i) las conversaciones para la compra del inmueble se iniciaron a partir del e-mail que envió la demandante al demandado, momento a partir del cual se iniciaron las conversaciones, como lo acredita el documento n.º 7 aportado con la demanda, que ambas partes fueron a visitar el inmueble y hubo una reunión con una inmobiliaria en la que el demandado pudo conocer quién era el verdadero propietario del inmueble ofertado, (ii) el detonante de la compraventa fue la actuación del demandante, (iii) hay contrato de mediación, (iv) los honorarios reclamados son los procedentes de acuerdo con los usos y normas orientadoras.

  6. La demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en el que reiteró las alegaciones efectuadas en la contestación a la demanda.

  7. La sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación y revocó la sentencia de primera instancia, estimó en parte la demanda y condenó al demandado al pago de 18 000 € más intereses legales desde la presentación de la demanda. Declaró que: (i) examinada la prueba, la valoración de la prueba lleva a concluir que no hubo encargo, no hay objeto cierto, no hay precio determinado o determinable, no se ha acreditado que la venta se efectuara por la intervención del demandante, (iii) solo consta que realizó ciertas gestiones en beneficio del demandado que acaso son propias de una gestión de negocios ajenos.

  8. Contra la sentencia dictada en segunda instancia se han interpuesto los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación por la representación procesal de la entidad demandante.

SEGUNDO

Aportación de documentos con el escrito de interposición de los recursos.

La recurrente ha aportado con el escrito de interposición de los recursos documentos consistentes en copias de algunas de las sentencias que cita en la argumentación de los recursos. Tales documentos no constituyen prueba documental que pudiera verse afectada por lo dispuesto en los artículos 271, 272 y 471.II LEC , por lo que no procede adoptar decisión alguna sobre su aportación al ser esta irrelevante para el examen y decisión de los recursos.

  1. Recurso extraordinario por infracción procesal.

TERCERO

Enunciación del motivo único.

El motivo único se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción del artículo 326.1 LEC sobre la valoración de la prueba documental

.

Se alega, se síntesis, que la sentencia recurrida ha omitido la valoración de determinados documentos aportados con la demanda, que deben hacer prueba plena ya que su autenticidad no fue impugnada, y en concreto del documento n.º 7 incorporado con la demanda del que se deduce que la relación jurídica entre la recurrente y la demandada es un contrato de mediación, lo que ha llevado a la sentencia impugnada a aplicar de forma errónea la doctrina jurisprudencial.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO

La valoración de la prueba documental.

A) La valoración probatoria solo puede acceder de forma excepcional al recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del artículo 469. 1. 4.º LEC , con fundamento en la existencia de un error patente o arbitrariedad, o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, en cuanto, en tales casos, la valoración de la prueba no supera, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( SSTS 28 de noviembre de 2008, RC n.º 1789/03 , 30 de junio de 2009 , RIP n.º 1889/2006 , 6 de noviembre de 2009 , RCIP n.º 1051/2005 ).

La valoración de la prueba es función de la instancia ( SSTS 27 de mayo de 2007, RC n.º 2613/2000 , 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001 ) y en el recurso no puede plantearse cuestiones que obliguen a efectuar una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia ( SSTS de 30 de junio de 2009 , RIP n.º 1889/2006 , 29 de septiembre de 2009 , RIPC n.º 1417/2005 ), ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992 , 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991 , 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997 , 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999 ). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009 , RC n.º 13 / 2004), a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto.

B) La valoración de los documentos privados debe hacerse en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba ( STS 30 de junio de 2009, RIP n.º 1889/2006 ). Una cosa es el valor probatorio de los documentos privados en cuanto a la autenticidad, fecha o personas que intervinieron, y otra distinta la interpretación efectuada por la sentencia recurrida acerca del contenido de los documentos, puesto que la expresión «prueba plena» del artículo 326.1 LEC no significa que el tribunal no deba valorar el contenido de los mismos de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en el conjunto de las pruebas aportadas ( STS de 15 de junio de 2009 , RIPC n.º 2317 / 2004, 15 de noviembre de 2010 , RIP n.º 610/2007 ).

La alegación de error de valoración padecido en relación con un determinado documento exige concretar la forma en que se ha producido y no basta, según doctrina consolidada de la Sala, la cita indiscriminada de documentos o la remisión a todos los documentos acompañados a la demanda o incorporados al proceso ( STS de 23 julio 1992 , 1 de abril de 2009 , RIPC n.º 1056/2004 .

C) El motivo debe desestimarse porque no se ajusta a la doctrina expuesta, por los siguientes razonamientos:

  1. Se denuncia de forma genérica e imprecisa el error de la sentencia recurrida al valorar los documentos aportados con la demanda, y para fundamentar esta alegación se recurre la transcripción de la valoración efectuada por la sentencia de primera instancia, lo que implicaría una nueva valoración conjunta de la prueba practicada.

  2. No se ha justificado la existencia de un error manifiesto o de arbitrariedad en la determinación de los datos fácticos efectuada por la sentencia impugnada, que derive del contenido del documento n.º 7 aportado con la demanda.

  3. De este documento -que ha quedado transcrito en el antecedente de hecho octavo de esta sentencia- solo se infiere de manera directa que el día 16 de marzo de 2005, entre las 10.03 horas y las 16.47 horas, ambas partes intentaban llegar a un acuerdo sobre los términos de una relación contractual, en concreto sobre el precio de los servicios que había prestado, estaba prestando o debía prestar la recurrente, y que la recurrente estaba dispuesta a alcanzar un acuerdo especial con la demandada por ser esta un buen cliente de aquella. La referencia del último e-mail contenido en este documento, enviado por la demandante a la demandada a las 16.47 horas, a los honorarios de intermediación y a la actividad de la empresa demandante que le produce beneficios - «ofrecemos servicios por intermediación»- no pone de manifiesto el contenido exacto de la relación contractual sobre la que se estaba negociando entre las partes, ni que se alcanzara un acuerdo efectivo sobre un contrato de mediación o corretaje.

    Estos datos objetivos no se contradicen por la sentencia impugnada por lo que no hay error patente en la valoración de este documento.

  4. Consecuencia de lo anterior es que la cita del artículo 326.1 LEC no permite afirmar que el documento n.º 7 aportado con la demanda no hay sido debidamente apreciado y valorado por la sentencian impugnada, ni combatir la interpretación que sobre su contenido haya alcanzado dicha sentencia para decidir -implícitamente que no era relevante a los efectos de probar al existencia de un contrato de mediación, pues no se ha negado la autenticidad del documento, no se ha puesto en duda su contenido, ni se le ha privado de eficacia probatoria.

  5. La valoración de la prueba documental efectuada por la sentencia recurrida está adecuadamente motivada, por lo que no es arbitraria, y no incurre en quiebras lógicas.

    D) Finalmente, por tratarse de una cuestión formal, para agotar la respuesta al motivo, conviene añadir a lo dicho que esta Sala tiene reiteradamente declarado que el recurso de casación debe dirigirse contra la sentencia de apelación y no puede fundamentarse en un contraste dialéctico de los argumentos de esta con los argumentos contenidos en la sentencia de primera instancia ( SSTS de 19 de mayo de 2006 , 28 de junio de 2006 , 3 de julio de 2006 , 9 de mayo de 2007, RC n.º 2097/2000 , 27 de mayo de 2007, RC n.º 2613/2000 , 16 de abril de 2008, RC n.º 113/2001 ).

QUINTO

Desestimación del recurso y costas.

La desestimación del motivo alegado comporta la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal, con imposición de las costas a la recurrente, por aplicación del artículo 398.1 LEC , en relación con el artículo 394.1 LEC .

De conformidad con lo establecido en la DF 16.ª , 1, 6.ª, LEC, desestimado el recurso extraordinario por infracción procesal, procede examinar y resolver el recurso de casación interpuesto conjuntamente, por la misma parte litigante.

  1. Recurso de casación.

SEXTO

Admisibilidad del recurso..

Sobre la admisibilidad del recurso de casación deben hacerse dos precisiones:

  1. La parte recurrida ha alegado en el escrito de oposición al recurso de casación el carácter no admisible del mismo, con fundamento en que la recurrente no basa el recurso en la infracción de norma sustantiva y solo plantea cuestiones relativas a la valoración de la prueba. Estas alegaciones recibirán respuesta al examinar el recurso.

  2. El recurso ha sido admitido al amparo del artículo 477.2.2.º LEC , atendiendo a su cuantía, dado que el procedimiento de juicio ordinario venía determinado por razón de la cuantía, según el artículo 249 LEC , por lo que no se examinará la existencia de interés casacional que se alegó en el escrito de preparación y se ha reiterado en la argumentación del escrito de interposición, dado que el artículo 477.2.3.º LEC constituye la vía de acceso al recurso de casación de los juicios seguidos por razón de la materia, según constante doctrina de esta Sala. En consecuencia, la jurisprudencia citada en el recurso se tomará en consideración solo en cuanto sirva de apoyo para las alegaciones del recurrente.

SÉPTIMO

Enunciación del motivo único.

El motivo único se introduce con la siguiente fórmula: «Infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate [...] por infracción de la normativa sobre interpretación de los contratos (concretamente del artículo 1281, I CC , en relación con los artículos 1254 y siguientes y 1079 y siguientes, y consiguientemente de estos), así como la vulneración de la reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial de ese Alto Tribunal sobre la interpretación de los contratos».

Se alega, en síntesis, que la recurrente efectuó determinadas actuaciones que acabarían con la formalización de la operación de compraventa, contexto en el que la recurrente tuvo una efectiva intervención, y la sentencia recurrida no ha calificado la actuación de la recurrente como intermediación inmobiliaria, sino como una gestión de negocios ajenos, por lo que se ha producido una errónea interpretación contractual, ya que no concurren en el caso las características de la gestión de negocios ajenos y sí las que determinan la existencia de una mediación o corretaje.

El motivo debe ser estimado.

OCTAVO

La interpretación y calificación del contrato.

A) La interpretación contractual se desdobla en dos partes: la fijación de hechos o quaestio facti [cuestión de hecho] y la aplicación de las normas valorativas o interpretativas o quaestio iuris [cuestión de Derecho] ( SSTS de 2 de abril de 2002 , 30 de marzo de 2007 , RC n.º 1474 / 2000).

La jurisprudencia declara que la interpretación de los contratos realizada por el tribunal de instancia, ajustada a los hechos considerados probados en el ejercicio de su función exclusiva de valoración de la prueba, no puede ser revisada en casación salvo que se demuestre su carácter manifiestamente ilógico o arbitrario o vulnere alguna de las normas o reglas sobre la interpretación de los contratos, por desnaturalización de sus presupuestos y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. La cita en casación de tales preceptos como infringidos está sujeta a ese límite, debiéndose mantener la interpretación formulada en la instancia frente al criterio de la parte recurrente, salvo que sea arbitraria, ilógica o contraria a la ley ( SSTS de 19 de diciembre de 2009, RC n.º 2790/1999 , de 21 de noviembre de 2008, RC n.º 2690/2002 , de 20 de marzo de 2009, RC n.º 128/2004 , 5 de mayo de 2010, RC n.º 699/2005 , 5 de noviembre de 2010, RC n.º 428/2006 ). A este mismo criterio se ajusta la calificación contractual y la determinación del fin jurídico que se pretende en el contrato ( SSTS de 23 de junio de 2003 , 21 de julio de 2006 , 9 de mayo de 2007 , RC n.º 2097 / 2000, 22 de febrero de 2011, RIPC n.º 2027/2006 ).

Quiere esto decir que puede prosperar en el recurso de casación una alegación de disconformidad con la interpretación o calificación realizada por el tribunal de instancia cuando estas contradicen abiertamente el espíritu o la letra del texto interpretado, pero siempre desde el respeto a los hechos declarados probados por la sentencia impugnada, cuya revisión no es posible en el recurso de casación y solo cabe -dentro de los estrechos límites que se han dejado expuestos en el fundamento cuarto de esta sentencia- en el recurso extraordinario por infracción procesal ( SSTS de 9 de junio de 2010 , RIPC n.º 1530/2006 , 8 de julio de 2010 , RC n.º 1987/2006 ).

B) En aplicación de esta doctrina el motivo no puede prosperar porque no respeta la base fáctica de la sentencia impugnada, por los siguientes razonamientos:

  1. El motivo parte de dos premisas fácticas -que la recurrente efectuó actuaciones que acabarían con la formalización por el demandado de la compraventa del inmueble ofertado y que la recurrente tuvo una efectiva intervención en el contexto de la adquisición por el demandado del inmueble ofertado- no declaradas por la sentencia recurrida que, en contra de lo alegado, solo declara probado que el recurrente realizó tres actuaciones: una comunicación dirigida a una pluralidad de destinatarios desconocidos, entre los que se encontraba el demandado, la programación de una visita al inmueble y una reunión con una inmobiliaria que resultó no ser propietaria del inmueble. No forma parte de la base fáctica de la sentencia recurrida que, alguna de estas tres actuaciones, fuera determinante para la aproximación de los futuros contratantes, que es la esencia del contrato de mediación.

  2. En el motivo se alega que existió un contrato de mediación en el que los honorarios a percibir por la recurrente serían 18 000 € y la concesión en exclusiva de la futura comercialización de las viviendas que se proyectaba construir en el inmueble adquirido, lo que se contradice con las declaraciones fácticas de la sentencia impugnada que, tras la valoración de la prueba, concluyen que no está acreditado el encargo de mediación, ni el pacto sobre los honorarios, ni que la recurrente realizara gestiones propias del encargo de mediación, ni que el inicio de las conversaciones de la demandada con el verdadero propietario del inmueble ofertado tuvieran su origen en la actividad mediadora de la recurrente.

    C) Examinado el motivo desde otra perspectiva, esta Sala ha declarado -atendiendo la peculiar naturaleza del contrato de mediación- que es preciso tomar en consideración que no siempre se acepta el carácter contractual de la fuente de la mediación, pues a veces el mediador, sin encargo previo, indica a la parte la oportunidad de concluir un negocio con otro, y los negociadores lo concluyen aprovechándose de la actividad desplegada por el mediador. La doctrina entiende que la efectiva celebración del contrato definitivo implica en estos supuestos la aceptación de la oferta de mediación hecha por el corredor ( STS de 21 de marzo de 2007 , RC n.º 1742 / 2000), pero tampoco esta doctrina permite que prospere el motivo, pues forma parte de la base fáctica de la sentencia impugnada que la recurrente no ha acreditado que la actividad desarrollada fuera una efectiva actividad de mediación entre los finalmente contratantes, lo que impide calificar como mediación actividad de promoción que sí reconoce existente la sentencia recurrida, ya que no va acompañada de actos concluyentes de mediación.

    D) Para agotar la respuesta al motivo deben hacerse las siguientes precisiones:

  3. La referencia de la sentencia recurrida a la gestión de negocios ajenos no es más que un razonamiento hecho a mayor abundamiento que no forma parte de la ratio decidendi [razón decisoria] de la controversia, que radica en la declaración de falta de prueba de actos de mediación, por lo que la discrepancia de la recurrente al respecto es irrelevante para la casación de la sentencia.

  4. Debe reiterase la doctrina ya expuesta en esta sentencia, al examinar el recurso extraordinario por infracción procesal, sobre la improcedencia de fundar un motivo de impugnación a través de la comparación entre lo resuelto por la sentencia impugnada y lo resuelto por la sentencia de primera instancia.

  5. Aunque -dicho sea a efectos dialécticos- se aceptaran las tesis de la recurrente, el resultado del litigio sería el mismo, pues la recurrente ha manifestado desde el inicio del proceso que los honorarios pactados consistieron en 18 000 más la exclusiva de la comercialización de la promoción inmobiliaria que la compradora realizaría en al finca adquirida, y ha ejercitado una acción de cumplimiento contractual reclamando como honorarios 167 321,74 € más IVA e intereses, no formuló pretensión alguna relativa al cumplimiento de la cesión de la comercialización, ni petición de daños y perjuicios. Este planteamiento del litigio, que constituye en sí mismo una contradicción, pues se pide un cumplimiento distinto al que se dice pactado, llevaría, en virtud del principio de congruencia, a reconocer a la recurrente el derecho al cobro como honorarios solo de 18 000 euros más IVA e intereses, que es lo que ha obtenido en el proceso, ya que, aunque la sentencia impugnada no hace referencia al IVA, tras el allanamiento de la demandada la recurrente percibió 18 000 € más su IVA y va apercibir los intereses de dicha cantidad.

NOVENO

Desestimación de los recursos y costas.

La desestimación del recurso de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 LEC , en relación con el artículo 398 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. Se desestiman los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de Jones Lang Lasalle España, S.A. contra la sentencia de 4 de abril de 2008, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14.ª, en el rollo de apelación n.º 425/2007 , cuyo fallo dice:

    Fallamos.

    1. Estimamos el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia.

    »2. Estimamos en parte la demanda y condenamos a Kekova, S.L. a pagar a Jones Lang Lasalle, S.A. 18 000 euros, más sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, sin pronunciamiento sobre costas.

    »3. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso».

  2. No ha lugar a casar por los motivos formulados la sentencia recurrida, que resulta confirmada con este alcance.

  3. Se imponen las costas de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación a la parte recurrente.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios. Francisco Marin Castan. Jose Antonio Seijas Quintana. Francisco Javier Arroyo Fiestas. Roman Garcia Varela. Xavier O'Callaghan Muñoz. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.