STS 963/2011, 27 de Septiembre de 2011

La Audiencia Provincial de Huelva dictó sentencia por la que condenaba a la acusada Reyes como autora responsable de un delito de tráfico de drogas que casuan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 C.P ., a la pena de cinco años y seis meses de prisión y accesorias legales.

La subsunción jurídica citada viene determinada por la declaración de hechos probados que, resumidamente, consisten en que como consecuencia de la diligencia de entrada y registro domiciliario en la vivienda de la acusada, previamente autorizada judicialmente por Auto del Juez de Instrucción de 2 de julio de 2008, se intervinieron las siguientes sustancias: a) Polvo prensado, 0,2260 gramos, conteniendo tetrahidrocannabinol al 7,33%. b) 354 papelinas de polvo blanco, 15,8999 gramos, conteniendo cocaína al 85,48%. c) 154 papelinas de polvo ocre, 4,5199 gramos, conteniendo heroína al 51,89%. d) 2 papelinas de polvo blanco, 0,0823 gramos, conteniendo cocaína al 86,64%. e) 21 papelinas de polvo blanco, 8,6298 gramos, conteniendo cocaína al 10,55%. f) 1 papelina de polvo ocre, 0,1217 gramos, conteniendo cocaína al 41,98%. g) 1 papelina de polvo blanco, 0,9035 gramos, conteniendo cocaína al 71,88%. h) 8 comprimidos de 90 miligramos de metadona. i) 1 comprimido de 100 miligramos de metadona.

Se declara también probado que "Las sustancias intervenidas están valoradas en un total de 2.439 euros y eran poseídas por Reyes para su transmisión a terceras personas".

La acusada recurre en casación contra la meritada sentencia condenatoria, articulando una serie de motivos casacionales -entre otros- que tienen como denominador común la denuncia de ilegalidad del registro domiciliario y del resultado del mismo que, de hecho, constituyen la prueba básica de cargo contra la acusada.

Del extensísimo desarrollo de los motivos que abordan esta cuestión -en ocasiones reiterativo- el recurrente subraya determinados extremos que figuran en las actuaciones y que resultan fundamentales para resolver la censura casacional:

1) El Auto del juez de Instrucción que autorizaba la entrada y registro del domicilio de la acusada se dictó el día 2 de julio de 2.008 (folio 101) en respuesta a la solicitud policial (folios 97-99) que aportaba datos indiciarios suficientemente serios y sugestivos de que la acusada se dedicaba a la venta de drogas en su domicilio, indicios que se habían obtenido por la Policía mediante las intervenciones telefónicas de las líneas utilizadas por la persona investigada y que habían sido autorizadas por Auto judicial de fecha 9 de mayo de 2008 (folios 21-25) también a instancias de la Policía en Oficio de 31 de marzo anterior .

La solicitud policial de intervención telefónica se basaba en los datos que en el Oficio se ofrecen al Juez y, en concreto, los siguientes:

1. que se tenían sospechas "a través de diversos comentarios de vecinos" de la venta de drogas en el inmueble ubicado en la CALLE000 , nº NUM001 de Nerva (Huelva).

2. que el día 7 de marzo de 2008 se establece un servicio de vigilancia del citado inmueble, y que sobre las 22:00 horas se observó la llegada a la puerta trasera del domicilio vigilado, de una persona que salió a los pocos minutos, siendo seguida y abordada por los funcionarios policiales cuando, sin bajarse de su vehículo, se disponía a preparar una dosis, siendo identificado como D. Rosendo a quien en ese momento se le incautaron 11 papelinas de droga, manifestando en dependencias policiales a donde fue trasladado que la droga la había comprado a la acusada, "la tuerta" en la vivienda que ésta ocupaba, que identificó con precisión.

El Informe policial interesando la intervención telefónica de la sospechosa, añadía las declaraciones de un amigo de Rosendo prestadas en dependencias policiales el 29 de marzo de 2008 ( Luis Enrique ) que manifestaba haber acudido algunas veces con Rosendo a la misma casa a comprar droga, "unas dos o tres veces en un año, aproximadamente", concreta.

Sucede que en el caso presente el Tribunal sentenciador declara expresamente la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas por el Juez y los datos obtenidos a través de dichas observaciones. La sentencia justifica este pronunciamiento en base, sobre todo, a que " no resulta admisible que la autorización de la intervención telefónica se difiera casi un mes y medio y que transcurrido ese lapso temporal se acceda a la petición policial sin requerir a las fuerzas del orden público un informe actualizado de vigencia de las circunstancias que hacen necesaria la aprobación de una medida de investigación tan agresiva para con el derecho de secreto en las comunicaciones, art. 18.3 de la Constitución Española ".

Esta decisión del Tribunal de instancia, y la razón de ser de la misma, adquieren singular relevancia porque hemos de recordar que la diligencia de entrada y registro domiciliario se acordó por el Juez a solicitud de la Policía que justificaba la medida fundamentalmente en los datos obtenidos mediante esas intervenciones de los teléfonos utilizados por la acusada, aunque también el Oficio policial hacía una mención indefinida e inconcreta a las diligencias NUM000 , que ya hemos mencionado precedentemente en el apartado b) del Fundamento Jurídico anterior (la observación del domicilio de la acusada y sus resultados tuvo lugar exclusivamente, el día 7 de marzo).

De manera que de los datos indiciarios que fundamentan el Auto del Juez de 2 de julio de entrada y registro domiciliario, deben ser excluidos los que provienen de las intervenciones telefónicas practicadas, quedando únicamente como elementos justificativos de la medida aquéllos que se obtuvieron en la única ocasión en que se efectuó la vigilancia y observación del domicilio de la acusada (el 7 de marzo de 2.008) con los resultados que han quedado consagrados en el mencionado apartado b).

Es claro que tales datos podrían ser considerados objetivamente suficientes por sí solos para que el Juez que los recibió pudiera formar juicio crítico sobre la muy racional probabilidad de que en la vivienda se realizaran actividades de tráfico de drogas. Así lo entiende también el Tribunal sentenciador al señalar que " al contrario, el resultado de las investigaciones policiales llevadas a cabo en las diligencias NUM000 , como consecuencia de las vigilancias, aprehensiones, testimonios e informaciones recogidas por la Guardia Civil sí configuran un escenario que hacía viable autorizar la entrada y registro, ante la vehemente sospecha de tráfico de drogas por parte de Reyes en el domicilio del número NUM001 de la CALLE000 de Nerva. Casa perfectamente identificada, a pesar de que contase con dos accesos y de las dudas que al respecto de su número de gobierno, 10 ó 12, pudieran existir, y diligencia que resultaba procedente desde un principio ".

Ahora bien, la validez que el Tribunal otorga a estos datos indiciarios adolece de la misma grave deficiencia que las intervenciones telefónicas que constituyen la causa de que la sentencia las excluya como elementos de prueba y como indicios a valorar para justificar el sacrificio del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio: su falta de actualidad cuando, en virtud de ellos, se adoptó la medida . No se comprende, ni la sentencia lo explica, que si el Tribunal a quo rechaza la validez de las intervenciones telefónicas acordadas por el Juez al haber transcurrido más de un mes desde la obtención de los indicios que fundamentaban la medida y el Auto judicial habilitante, sin que en ese lapso de tiempo dichos datos indiciarios hubieran sido confirmados y actualizados; no se comprende, decimos, que siendo esos mismos indicios los que justifican el Auto de entrada y registro que se acordó y ejecutó cuatro meses después de la obtención de aquéllos , el Tribunal, de manera absolutamente incoherente y en flagrante contradicción con su propio discurso, no aplique el mismo criterio a esta otra resolución del Juez de Instrucción, cuando -como se dice- se trataba de los mismos datos indiciarios, obtenidos en 7 de marzo de 2008 mediante la diligencia policial de vigilancia y observación del domicilio de la acusada, que fue la única vez que se realizó y sin que volviera a llevarse a cabo en días sucesivos ni practicara ninguna otra pesquisa que pudiera haber confirmado y actualizado las sospechas hasta que se dictó el Auto de entrada y registro en 2 de julio de 2.008.

Tanto el secreto a las comunicaciones telefónicas, como la inviolabilidad del domicilio, son derechos fundamentales de la persona consagrados en el art. 18 de la Constitución y requieren el mismo nivel de protección. En el caso examinado, esa protección se proyecta por el Tribunal de instancia sobre el primero de los derechos constitucionales mencionados en decisión que no ha sido impugnada por la acusación, pero no sobre el segundo, que debía haber sido declarado vulnerado por las mismas razones por las que se resolvió la nulidad de las observaciones telefónicas.

Por cuanto ha quedado expuesto, la reclamación casacional debe ser estimada, declarándose por este Tribunal Supremo la nulidad de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de la acusada así como el resultado de la misma, lo que supone que la prueba de cargo consistente en las sustancias intervenidas en esa diligencia, no pueden ser valoradas para sustentar en ellas una sentencia condenatoria.

En un breve apartado de la motivación fáctica de la sentencia, el Tribunal a quo valora también como prueba de cargo las declaraciones prestadas por Rosendo y Luis Enrique en dependencias policiales. El primero dijo que la droga que le fue ocupada -11 paquetillas de cocaína y heroína- las había comprado a una gitana vieja, de sesenta y tantos años, bizca o tuerta, identificando la casa donde había adquirido la droga como la de Reyes . En el mismo sentido se produjo Luis Enrique , ofreciendo datos de identificación similares y afirmando que acompañó en alguna ocasión a Rosendo a comprar a tal lugar.

Señala también la sentencia que por el contrario, durante el juicio ambos testigos se desdicen por completo de las anteriores afirmaciones, declarando que no conocen a esta familia, que nunca compraron droga en Nerva. Rosendo que la había comprado en Sevilla el día 07.03.08 y que estaba nervioso y declaró lo que la Guardia Civil le sugirió que hiciera . Y expone que no concede credibilidad a las retractaciones de ambos en el plenario y considera verídicas las manifestaciones incriminatorias efectuadas en sede policial como prueba de cargo acreditativa de los hechos imputados.

Es de significar que el Tribunal a quo no menciona ningún elemento probatorio ni ningún dato indiciario que apoye y justifique su decisión de no dar crédito a las retractaciones de estos testigos en el Plenario desdiciéndose de las prestadas en sede policial. La sentencia se limita a indicar que no resulta a la Sala creíble, por apreciación directa de la prueba conforme a las facultades que confiere a la Sala el art. 741 de la L.E.Cr., la retractación de estos dos testigos en sus declaraciones puesto que éstas constituyen un verdadero, inexplicado e inconsecuente giro de 180 grados en cuanto a la imputación de Reyes , realizando una narración de todo punto diversa a la prestada con anterioridad sin una explicación sólida y creíble para tal proceder.

En cualquier caso, tales declaraciones ante los funcionarios policiales no pueden ser valoradas como prueba de cargo contra la acusada. Fueron realizadas en una actuación policial preprocesal, por lo que no se trata de una diligencia practicada "en el sumario", como exige el art. 714 L.E.Cr .; en ningún momento fueron ratificadas en el procedimiento ante la autoridad judicial y mucho menos con posibilidad de ser sometidas a contradicción por la defensa de la así imputada, luego acusada y condenada.

Pero, sobre todo, porque, así lo establece la reciente sentencia del Tribunal Constitucional nº 68/2010, de 18 de octubre , de la que podemos consignar algunos de sus claros pronunciamientos: " la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial. La citada doctrina ha sido confirmada por las SSTC 51/1995, de 23 de febrero ( RTC 1995\51 ) , y 206/2003, de 1 de diciembre ( RTC 2003\206 ) . En tales resoluciones afirmamos que «a los efectos del derecho a la presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo» ( STC 51/1995 [ RTC 1995\51] , F. 2 ). Más concretamente, y en directa relación con el caso que ahora nos ocupa, «las declaraciones prestadas por un coimputado en las dependencias policiales no pueden ser consideradas exponentes ni de prueba anticipada ni de prueba preconstituida, y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revela imposible o difícil ... sino fundamentalmente porque no se efectúan en presencia de la autoridad judicial, único órgano que, por estar institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria» [ SSTC 51/1995, F. 2 ; 206/2003 , F. 2 c)]. Por otra parte, «tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los arts. 714 y 730 LECrim , por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el período procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase "preprocesal" que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía. Cabe recordar que, con arreglo a la doctrina expuesta anteriormente, las declaraciones prestadas ante la policía, al formar parte del atestado y de conformidad con lo dispuesto en el art. 297 LECrim , tienen únicamente valor de denuncia, de tal modo que no basta para que se conviertan en prueba con que se reproduzcan en el juicio oral, siendo preciso que la declaración sea reiterada y ratificada ante el órgano judicial» [ SSTC 51/1995, F. 2 ; 206/2003 , F. 2 d)]. De lo anterior podemos concluir, entonces, que la declaración prestada ante la policía por la persona coimputada no podía incorporarse válidamente al acervo probatorio mediante su lectura en el acto del juicio como erróneamente entendieron los órganos judiciales. Procede, en consecuencia, declarar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE [ RCL 1978\2836 ] ), al haberse tomado en cuenta para fundar la condena un testimonio prestado ante la policía que no reunía en este caso los requisitos de validez exigibles constitucionalmente. Esa conclusión nos exime, por lo demás, de analizar si dicho testimonio de la persona coimputada ha sido o no debidamente corroborado por otros datos objetivos y, en concreto, si a tales efectos podía ser válido el testimonio de referencia de los agentes policiales. En efecto, la recurrente denuncia que la corroboración de la citada declaración, exigida por la doctrina constitucional para dotar de validez como prueba de cargo al testimonio del coimputado, se obtiene a partir del testimonio de referencia de los agentes policiales que testificaron en el acto del juicio sobre lo que oyeron afirmar a otros policías. Y como se ha dejado constancia en los antecedentes, en el fundamento jurídico tercero de la Sentencia de instancia se afirma que la convicción del Tribunal sentenciador se ha obtenido no sólo por la declaración de la coimputada, «sino que también se ha basado en la corroboración que de la misma han proporcionado los agentes de la policía que asistieron al acto del juicio». En la medida en que dicho testimonio es utilizado en el razonamiento explicitado por los órganos judiciales como elemento de corroboración del testimonio de la coimputada cuya invalidez acaba de declararse, la suficiencia o insuficiencia de tal corroboración resulta ya irrelevante en este proceso, una vez se ha declarado la falta de validez como prueba de cargo de la declaración a corroborar ".

Con independencia de lo hasta aquí expuesto, el recurso debe ser estimado porque también debe ser acogida la reclamación casacional que denuncia la inexistencia de prueba de cargo válida y practicada con todas las exigencias legales que acredite el elemento objetivo del delito y, en concreto, la naturaleza y composición de las sustancias intervenidas.

Aduce la parte recurrente en el motivo Quinto del recurso que se ha condenado a la acusada con base a un informe que fue expresamente impugnado por la defensa y que los peritos que los practicaron no accedieron al acto del juicio para ser sometido a los principios de oralidad e inmediación, de manera que "NUNCA la defensa se aquietó con el resultado de los análisis, sino que impugnó los mismos en su momento procesal oportuno, al efectuar su escrito de defensa, y en el acto de la vista, tanto como documental, impugnando expresamente los resultados del análisis cuantitativo y cualitativo, como en sus conclusiones definitivas (véase acta del juicio oral)".

Con anterioridad a la Ley 38/2002, de 24 de octubre con entrada en vigor el 28 de abril de 2.003 , que modificó el art. 788.2 L.E.Cr ., la doctrina tradicional y mayoritaria de esta Sala del Tribunal Supremo sobre la cuestión suscitada por la recurrente, se plasmaba en numerosas resoluciones, entre otras la STS de 14 de noviembre de 2002 en la que, con cita de otras precedentes, señalaba que en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios Oficiales se propicia la validez "prima facie" de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el Juicio Oral siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria ( sentencias de 26 de febrero de 1.993 , 9 de julio de 1.994 , 18 de septiembre de 1.995 ó 18 de julio de 1.998 , entre otras). El fundamento de ello está en la innecesariedad de la comparecencia del perito cuando el dictamen ya emitido en fase sumarial es aceptado por el acusado expresa o tácitamente, no siendo conforme a la buena fe procesal la posterior negación de valor probatorio del informe documentado si éste fue previamente aceptado. Por ello la posibilidad que el acusado tiene de pedir la citación del perito al Juicio Oral para que allí emita su informe bajo los principios de contradicción e inmediación debe entenderse como una mera facultad, y no como una carga procesal del acusado para desvirtuar su eficacia: en efecto, siendo la regla general que la prueba pericial se practique en el Juicio Oral, y siendo lo contrario excepción fundada en la aceptación expresa o tácita del informe obrante como documental en los Autos, al acusado le basta cualquier comportamiento incompatible con esa aceptación tácita para que la regla general despliegue toda su eficacia; por lo tanto podrá tanto pedir la comparecencia del perito, si así lo estima oportuno, como impugnar el dictamen documentado -aún sin necesidad de interesar la citación de quien lo emitió- si así lo considera mejor. En ambos casos, excluida la excepción que deriva de su posible aceptación, el peritaje debe practicarse en el Juicio Oral. El problema radica entonces en perfilar los términos de la impugnación: a este respecto debe significarse que no necesita motivarse explicitando las razones de la discrepancia o de la impugnación, y que en caso de no motivarse no deja de ser tal la impugnación, en tanto que por sí mismos desmiente su aceptación tácita, cualquiera que sea la causa en que se apoye. El referido Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el día 21 de mayo pasado ha aprobado que siempre que exista impugnación se practicará el dictamen en el Juicio Oral aunque aquélla se funde en la negación de presupuestos de validez que en verdad concurran en el caso de que se trate.

En el caso que se analizaba en esa sentencia, se expresaba que la defensa letrada del acusado mostró explícitamente su desacuerdo con el informe analítico oficial practicado en la instrucción, dejando constancia clara de su rechazo en el escrito de conclusiones provisionales como en el acto del juicio oral, alegando en este trance casacional que la ausencia de los técnicos que lo elaboraron, que no comparecieron ante el Tribunal sentenciador a ratificar el dictamen, vicia de nulidad la pericial al no haberse sometido dicho elemento probatorio a las exigencias de publicidad, contradicción e inmediación.

Es patente que, como en el supuesto examinado en la sentencia de este Tribunal citada, no estamos en presencia de una aceptación tácita o expresa, explícita o implícita de la pericia, sino, por el contrario, ante una inequívoca oposición de la misma. En estas circunstancias se hace imprescindible e inexcusable practicar la prueba pericial en la forma y modo establecidos por el legislador en los artículos 724 y 725 L.E.Cr ., puesto que de no observarse las prevenciones legales allí señaladas, no podrá legalmente valorarse como prueba válida capaz de acreditar el dato que con la misma se pretende demostrar. En este sentido, debe significarse con especial énfasis que el ordenamiento jurídico -todo el ordenamiento jurídico- debe ser interpretado a la luz de la letra y el espíritu de la Constitución, y ello obliga a resaltar que la comparecencia de los peritos ante el Tribunal juzgador, que "contestarán a las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan" (art. 724 L.E.Cr .), no es una exigencia formalista sin otro alcance que el respeto a la liturgia judicial, sino que se entronca sustancialmente con el derecho fundamental a la defensa a través de la contradicción y también con el derecho a la presunción de inocencia en cuanto que -con singulares excepciones- ésta solo es susceptible de vencerse mediante la actividad probatoria de cargo practicada en el juicio oral en condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, de tal suerte que el derecho a contradecir las pruebas de contenido incriminatorio -es decir, de cargo- en presencia del Tribunal se constituye en el elemento fundamental y garantía básica de ambos derechos consagrados constitucionalmente en el art. 24 C.E . Así se estipula en el art. 6.3 d) del Convenio de Roma de 1.950, y en el 14.3 e) del Pacto de Nueva York de 1.996 donde se concede a todo acusado, como mínimo, entre otros "el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él", garantía ésta que debe hacerse extensiva a los peritos en tanto que las manifestaciones de éstos adquieren, igualmente, el carácter de prueba incriminatoria contra el acusado, y, por consiguiente, no resultará lícito valorar como prueba de cargo aquélla respecto de la cual el acusado no ha tenido oportunidad de rebatir mediante el interrogatorio que previene el citado art. 724 L.E.Cr ., con lo que su utilización por el Juzgador como fundamento de convicción del dato que aquélla acreditara vulnera la presunción de inocencia y conculca a la vez el derecho de defensa al ocasionar una real y efectiva indefensión del acusado. Así lo ha establecido también el Tribunal Constitucional en sentencias 303/1993, de 25 de octubre y 40/1997, de 27 de febrero, como esta propia Sala Segunda entre las que podemos citar las de 18 de febrero y 18 de marzo de 1.997 .

La Ley 38/2002, citada anteriormente, establece una nueva redacción del art. 788.2 L.E.Cr ., según la cual en el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas.

Esta disposición legal ha sido objeto de dos corrientes interpretativas: la primera, más flexible, reitera los criterios que han quedado consignados. Así, la STS de 21 de enero de 2.004 expone que aún cuando la práctica de la prueba en el juicio oral admite salvedades excepcionales, y entre éstas se han incluido jurisprudencialmente los supuestos de análisis de droga realizados durante la Instrucción por laboratorios oficiales, esta excepción a la regla general procede cuando la defensa no ha cuestionado expresamente el resultado de los análisis, es decir cuando la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia analizada sea una cuestión tácitamente admitida, por lo que la práctica de la prueba en el acto del juicio oral no se hace necesaria.

La regla general de nuestro ordenamiento es la de la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, conforme a una reiterada doctrina constitucional, y dado que la naturaleza de la sustancia objeto de análisis constituye un elemento del tipo que debe probar la acusación, especialmente en los delitos contra la salud pública, como el enjuiciado en el presente caso, no cabe imponer a la defensa la carga de justificar expresamente su impugnación del análisis efectuado como diligencia sumarial o de suplantar a la acusación proponiendo para el juicio la práctica de prueba pericial sobre un elemento típico que incumbe acreditar a aquella.

En consecuencia, en el caso de que la defensa impugne expresamente el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción, o manifieste su discrepancia con dichos análisis, el documento sumarial pierde su eficacia probatoria autónoma, y la prueba pericial debe realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal. Y añadía "El Fiscal, que sin duda alguna conoce este criterio jurisprudencial, puede y debe preveer que la defensa del acusado impugne o repudie los análisis periciales practicados en instrucción por los laboratorios oficiales, lo que, por cierto, no es nada inhabitual, por lo que, en tal caso, tales dictámenes carecerán de eficacia probatoria si los analistas (o alguno de ellos que formen parte del equipo de especialistas que los elaboró) no comparecen al Juicio Oral para ratificar esos dictámenes en las mismas condiciones que cualquier prueba pericial.

"De suerte que, cuando la acusación pública, una vez formulado su escrito de acusación, se desentiende de la evolución del proceso y de la eventual impugnación que pueda formular el Letrado defensor al suscribir el escrito de defensa, deberá cargar con las consecuencias. Consecuencias, por lo demás, fácilmente evitables, bien proponiendo como prueba en el escrito de acusación, con previsora diligencia, la comparecencia en el plenario de los peritos (a la que siempre podrá renunciar una vez comprobado que los Informes no han sido cuestionados); o bien tomándose la molestia de examinar las actuaciones en la Secretaría del órgano jurisdiccional juzgador para verificar si el defensor ha impugnado o no los repetidos dictámenes periciales, a fin de que, de ser así, usar el trámite procesal del art. 793.2 L.E.Cr . para llevar al juicio a alguno de los especialistas que elaboraron los Informes analíticos para practicar en ese acto la ratificación de los mismos con inmediación y contradicción, en los términos exigidos por la Ley para la validez de la prueba pericial".

Y en la STS de 17 de junio de 2005 dejaba sentado que "en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios Oficiales se propicia la validez "prima facie" de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el Juicio Oral siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria ( sentencias de 26 de febrero de 1.993 , 9 de julio de 1.994 , 18 de septiembre de 1.995 ó 18 de julio de 1.998 , entre otras). El fundamento de ello está en la innecesariedad de la comparecencia del perito cuando el dictamen ya emitido en fase sumarial es aceptado por el acusado expresa o tácitamente, no siendo conforme a la buena fe procesal la posterior negación de valor probatorio del informe documentado si éste fue previamente aceptado. Por ello la posibilidad que el acusado tiene de pedir la citación del perito al Juicio Oral para que allí emita su informe bajo los principios de contradicción e inmediación debe entenderse como una mera facultad, y no como una carga procesal del acusado para desvirtuar su eficacia: en efecto, siendo la regla general que la prueba pericial se practique en el Juicio Oral, y siendo lo contrario excepción fundada en la aceptación expresa o tácita del informe obrante como documental en los Autos, al acusado le basta cualquier comportamiento incompatible con esa aceptación tácita para que la regla general despliegue toda su eficacia; por lo tanto podrá tanto pedir la comparecencia del perito, si así lo estima oportuno, como impugnar el dictamen documentado -aún sin necesidad de interesar la citación de quien lo emitió- si así lo considera mejor. En ambos casos, excluida la excepción que deriva de su posible aceptación, el peritaje debe practicarse en el Juicio Oral. El problema radica entonces en perfilar los términos de la impugnación: a este respecto debe significarse que no necesita motivarse explicitando las razones de la discrepancia o de la impugnación, y que en caso de no motivarse no deja de ser tal la impugnación, en tanto que por sí mismos desmiente su aceptación tácita, cualquiera que sea la causa en que se apoye. El referido Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el día 21 de mayo pasado ha aprobado que siempre que exista impugnación se practicará el dictamen en el Juicio Oral aunque aquélla se funde en la negación de presupuestos de validez que en verdad concurran en el caso de que se trate.

"Por otra parte, debe subrayarse que las dudas que en su momento se suscitaron acerca de la eficacia de una impugnación meramente formal de los informes periciales analíticos oficiales, quedaron definitivamente despejadas por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado en 23 de febrero de 2.001, que ratificó en todos sus términos la resolución del Pleno anterior sobre esta materia, reiterando expresa y explícitamente que la simple impugnación formal, aún sin motivación o razonamiento que expongan el desacuerdo o rechazo de los dictámenes oficiales, imponen la presencia de los peritos en el juicio para que la pericial practicada en fase sumarial alcance valor de prueba legítima y sea susceptible de ser valorada como tal por el Tribunal sentenciador ( STS de14 de noviembre de 2.002 , 4 de febrero , 27 de marzo de 2.003 , y 21 de enero de 2.004 )".

Todavía, en la STS de 27 de julio de 2009 , se dice: Los informes sobre naturaleza, peso y pureza de sustancias estupefacientes han tenido hasta ahora casi exclusivamente el tratamiento de prueba pericial. Y como tal la reiterada doctrina de esta Sala ha venido declarando la necesidad de su práctica en el Juicio Oral, quedando sometida a las garantías propias de los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, con la comparecencia del perito al acto de la vista oral. Tal principio general ha sido matizado por esta Sala (SS de 26 de enero de 1993 ; 29 de abril y 9 de julio de 1994 ; 5 de mayo , 18 de septiembre , y 1 de diciembre de 1995 ; 15 de enero de 1996 ; 18 de julio de 1998 y 10 de junio de 1999 , entre otras muchas) al precisar en relación con los informes de laboratorios o instituciones oficiales que la falta de objeción del análisis pericial supone el tácito consentimiento al mismo, siendo entonces criticable la conducta de quien formula una extemporánea reclamación cuando no hay posibilidad de rectificar la situación que anticipadamente consintió o asumió; y que los dictámenes policiales procedentes de órganos o departamentos especiales del Ministerio de Sanidad, en atención a las garantías técnicas y a la imparcialidad que los respectivos centros y laboratorios oficiales ofrecen, han de merecer la consideración formal de pruebas válidas a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia aunque no fueran ratificadas en el Juicio Oral, siempre que las partes prestaran su consentimiento expreso o tácito por ausencia de impugnación en tiempo hábil respecto del resultado o de la competencia o imparcialidad profesional de tales peritos. La impugnación en su caso, no necesita motivarse explicitando las razones de la discrepancia, ya que ésta, por sí misma desmiente la aceptación tácita del dictamen sumarial, cualquiera que sea la causa en que aquélla se apoye .

Junto a esta corriente jurisprudencial convive otra, más restrictiva, amparada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 2005 que acordó que " la manifestación para la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por organismos oficiales, no impide la valoración del resultado de aquéllos como prueba de cargo cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental .... ". Es decir, que el dictamen pericial documentado en las actuaciones, elaborado por organismos oficiales, tendrá aptitud para configurar prueba de cargo documental suficiente para acreditar la naturaleza, cantidad y pureza de las sustancias si la defensa del acusado se limita a expresar su impugnación a secas, sin exponer, siquiera mínimamente, las razones de su no aceptación o no propone la práctica de alguna prueba sobre el particular. De manera que si la defensa del acusado consigna en su impugnación los motivos o circunstancias que sustenten su rechazo a los dictámenes oficiales, o propone prueba al respecto, será necesaria la comparecencia de los peritos al Juicio Oral para que, sometidos a contradicción y con la exigible inmediación, ratifiquen sus previos dictámenes.

En esta otra línea se expresan distintas sentencias de esta Sala, de entre las más recientes, la STS nº 534/2009, de 1 de junio que desestima el recurso de casación interpuesto por la acusada y en la que cabe mencionar algunas consideraciones:

"La defensa de la acusada, hoy recurrente, en su escrito de calificación (folio 232), "impugnó expresamente el folio 157 (informe análisis de la sustancia intervenida de fecha 1.6.2006), en lo relativo al resultado del dictamen practicado, manifestando nuestra discrepancia respecto de la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia analizada".

"Consecuentemente no cuestionó la capacidad técnica de los peritos informantes, ni los métodos seguidos, no se solicitó ampliación o aclaración alguna de éstos, ni se propuso un nuevo análisis contradictorio de aquél.

"En efecto en relación a las exigencias del fundamento material de la impugnación existen, ciertamente, algunas fluctuaciones jurisprudenciales, pudiéndose detectar dos tendencias: una más laxa que otorga operatividad a la impugnación pura y simple y otra estricta que exige que la impugnación sea acompañada de una argumentación lógica".

"La impugnación tuvo carácter meramente formal, pues ni en el momento de llevarla a cabo, ni en Juicio ni, incluso, en este Recurso, se explican las razones materiales por las que tal impugnación se produce, los defectos advertidos, las dudas interpretativas, etc. que le hacen a la Defensa ver la necesidad de la solicitud de comparecencia de los peritos informantes para poder someterles al interrogatorio correspondiente, en cumplimiento del principio de contradicción que se alega...", añadiendo que "...de acuerdo con doctrina ya reiterada de esta Sala, en ese mismo sentido, SSTS 04/07/2002 , 05/02/2002 , 16/04/2002 , la argumentación del recurrente, en este punto, no puede admitirse, ya que, como dicen las SSTS de 7 de julio de 2001 , y 1413/2003 de 31 de octubre, una cosa es que la impugnación no esté motivada y otra distinta que la declaración impugnatoria sea una mera ficción subordinada a una preordenada estrategia procesal, cuyo contenido ni siquiera se expresa en el trámite del informe subsiguiente a elevar las conclusiones a definitivas, pudiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 11.1 y 2 LOPJ ... lo que permite corregir los abusos procesales como pueden ser las impugnaciones ficticias y meramente oportunas carentes de cualquier fundamento". En este sentido la STS. 72/2004 de 29.1 exige que la impugnación "no sea meramente retórica o abusiva, como declaran algunas sentencias de esta Sala casacional, esto es, sin contenido objetivo alguno, no manifestando cuales son los temas de discrepancia, si la cantidad, la calidad o el mismo método empleado, incluyendo en esta la preservación de la cadena de custodia".

"Interpretación ésta asentada en la jurisprudencia, tras la entrada en vigor de la LO. 9/2002 de 10.12, cuya disposición adicional 3ª modificó la Ley 38/2002 de 24.10 , añadiendo un segundo párrafo al art. 788.2 LECrim . a cuyo tenor: " En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas." Como ya ha anticipado la STS. 97/2004 de 27.1 , en relación con este nuevo precepto "no significa que no exista posibilidad de contradicción y que las conclusiones de este tipo de informes resulten irrebatibles. La defensa podrá someter a contradicción el informe solicitando otros de distintas entidades cualificadas, o de laboratorios particulares, si lo considerase oportuno, o incluso solicitando la comparecencia al acto del juicio oral de los que hayan participado en la realización de las operaciones que quedan plasmadas en el informe, pero lo que será necesario en cada caso es justificar que la diligencia que se reclama es necesaria y apta para satisfacer el derecho de contradicción".

La STS nº 704/2009, de 29 de junio , abunda en el tema, señala y reitera que "La impugnación de la defensa debe dejar claro el extremo impugnado y la razón de la impugnación, pues sólo cuando se ataca la competencia o capacidad profesional de los peritos o se interesan ampliaciones o aclaraciones sobre el contenido técnico del dictámen, puede considerarse como impugnación de prueba pericial. No cabría pues cuando se discute el problema jurídico sobre el número de peritos intervinientes".

Examinadas las actuaciones, consta en las mismas que el Ministerio Fiscal -sin duda conocedor de estos criterios jurisprudenciales- solicitó como "prueba pericial" la comparecencia en el acto del Juicio Oral "de d. Cecilio , Jefe de la Sección de la Inspección y Control de Drogas, en relación al informe del análisis y pesaje de la droga que consta en los folios 147 y 148 de las actuaciones, para el caso de que sea objeto de impugnación ".

En el correlativo escrito de defensa, el letrado defensor "impugna expresamente los análisis tanto cuantitativos como cualitativos que constan en las actuaciones (F. 147 y 148) ya que no cumple con las garantías que establece la Ley Procesal Penal, por diferentes motivos.

"No consta la titulación de los peritos que han llevado acabo el análisis, ni la cadena de custodia que ha seguido la sustancia desde que fue intervenida hasta su llegada al laboratorio, si la sustancia ha sido analizada o no en su totalidad y en su caso tampoco los criterios elegidos a la hora de tomar las muestras para el posterior análisis, ni los métodos utilizados para el mismo, no figura igualmente si las muestras cumplían los necesarios criterios de homogenización".

El Tribunal dictó Auto subsiguiente en el que, en lo que aquí interesa, dispuso: "1.- Se declaran pertinentes las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal para su práctica en el acto juicio oral, practicándose las citaciones necesarias y librándose los despachos pertinentes, debiendo citarse para el acto del Juicio Oral, además de a los testigos propuestos, a D. Cecilio , en calidad de Perito, como Jefe de la Sección e Inspección de drogas que ha realizado el Informe que consta en Autos, librándose para ello los despachos necesarios.

El perito no compareció al acto del Juicio Oral, pues en el Acta oficial de éste no aparece referencia alguna de la práctica de esa prueba, y en el CD que recoge el desarrollo de la Vista tampoco aparece aquél. En estas circunstancias, y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial reseñada, es palmario que la prueba documental del análisis de las sustancias carece de aptitud para acreditar esos datos, haciéndose necesaria la presencia del perito al Juicio -tal y como habían solicitado las dos partes contendientes y acordado el Tribunal- para declarar con inmediación y contradicción para la práctica de la ya exigible prueba pericial conforme al procedimiento legalmente establecido para esta clase de pruebas en los arts. 723 y siguientes L.E.Cr .

En conclusión: la incomparecencia del perito no solo ha vulnerado el derecho de la acusada a la tutela judicial efectiva, causándole indefensión, al no haberse practicado una prueba pertinente y necesaria para su defensa, sino que -desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia- la omisión de dicha prueba supone la falta de acreditación de la naturaleza, cantidad y pureza de las sustancias intervenidas.

Corolario de lo expuesto es la estimación también, de esta censura casacional, lo que conlleva la casación de la sentencia recurrida, debiendo dictarse otra por esta misma Sala en la que, en razón a cuanto hemos dejado consignado, se disponga la absolución de la acusada.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECALARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de precepto constitucional, con estimación de sus motivos segundo, tercero y quinto , interpuesto por la representación de la acusada Reyes ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Segunda, de fecha 2 de noviembre de 2.010 , en causa seguida contra la misma por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirrmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Valverde del Camino, con el nº 14 de 2.010 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Segunda, por delito contra la salud pública contra la acusada Reyes , con D.N.I. nº NUM002 , nacida el 19.11.1952, hija de Jesús y María, natural de Badajoz y vecina de Nerva (Huelva), con domicilio en CALLE000 núm. NUM001 , sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, habiendo estado detenida el 03.07.08, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 2 de noviembre de 2.010 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente: