STS 979/2011, 29 de Septiembre de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Albacete, instruyó el procedimiento Abreviado con el número 10/2.010, contra Serafin , y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete (Sección 2ª, rollo 10/10) que, con fecha dos de Noviembre de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"De lo actuado resultado probado, y así se declara expresamente, que Serafin , mayor de edad y con antecedentes penales, aprovechó la confianza que en él tenía el matrimonio formado por Teodora y Ceferino , para lucrarse de modo ilícito mediante los siguientes hechos:

1. En abril o mayo de 2006, como las cuentas corrientes del matrimonio se habían embargado en un procedimiento judicial, Serafin simuló ante ellos que podía conseguir que se levantara la traba, pidiéndoles 1.000 euros para satisfacerlos como pago de parte de la deuda que había causado el embargo, obteniendo de esta manera la entrega de, al menos, 600 euros, que hizo suyos.

2. En junio del año 2006, Serafin gestionó el alta de Teodora como autónoma en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, y pagó en el banco el primer recibo, por importe de 157'70 euros, con dinero que se entregó Ceferino . Después, por así habérselo pedido Serafin para continuar abonando el indicado tributo, Ceferino le entregó distintas cantidades -cuya suma total asciende a 940,20 euros- para el pago de las seis mensualidades siguientes de la cuota de autónoma, cantidades que hizo suyas.

3. En otro momento, Serafin , tras convencer a Ceferino de la posibilidad de obtener un piso a precio razonable en una subasta judicial, obtuvo de él la entrega de 1.500 euros como depósito, cantidad que Serafin no ingresó en la cuenta de consignaciones, y que hizo suyas.

4. En el mes de noviembre de 2006, Serafin obtuvo de Julián , trabajador extranjero a quien Teodora pretendía contratar, la cantidad de 500 euros, para realizar los trámites de obtención de los permisos de residencia y trabajo, trámites que efectivamente realizó el 29 de noviembre de 2006, aunque de manera defectuosa, lo que determinó la devolución de las solicitudes presentadas. Una vez iniciados esos trámites de regularización, Julián mostró interés en traer a su mujer y tres hijos a España, ofreciéndose Ceferino a pagar el coste del viaje. En esta situación, Serafin se ofreció para gestionar la entrada de estas personas en España. Con esa finalidad, obtuvo una "carta de invitación" notarial que facilitara la entrada en España de la familia de Julián , documento que costó 46,58 euros, que fueron pagados por Ceferino . Además, fingió encargarse de la obtención de los billetes y de una supuesta subvención municipal, obteniendo de este modo la entrega por Ceferino de 4.600 euros. Serafin no llegó a comprar los billetes de avión, ni gestionó subvención municipal alguna, haciendo suyas las cantidades recibidas.

5. Como en agosto de 2006 Ceferino necesitaba tres trabajadores para desescombrar una obra en la localidad de Casas de Lázaro, Serafin ofreció a Carlos Alberto , Juan Alberto y Alfonso , todos ellos extranjeros con autorización de estancia y trabajo en España, ser contratados para aquella labor. Pero reclamó a cada uno de ellos 270 euros, lo que suma una cantidad de 810 euros, cantidad ésta que fue íntegramente pagada por Carlos Alberto , y que el acusado hizo suya.

   Serafin no ha devuelto ninguna de las cantidades que recibió de Ceferino ni de Carlos Alberto .

   Serafin , que tenía una relación de amistad con Ceferino y, en menor medida, con su esposa Teodora , se aprovhechó de esta situación de amistad y de la confianza que en él tenían Ceferino y Teodora , para recibir las cantidades citadas, cantdiades que finalmente se apropió"(sic).

   Segundo.- La Audiencia Provincial de Albacete en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

   "Que debemos condenar y condenamos a Serafin como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los arts. 248.1, 249 y 250.1.7ª , en relación con el art. 74 CP , a la pena de cinco años de privación de libertad, con pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de diez meses, a razón de 12 euros por día, con arresto sustitutorio de un día por cada dos de multa en caso de impago por insolvencia y costas. Además, se condena al acusado a restituir a Ceferino la cantidad de 8.340,20 euros, y a Carlos Alberto la cantidad de 810 euros. Se condena en costas al acusado"(sic).

   Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional por Serafin , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

   Cuarto.- El recurso interpuesto por Serafin , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   1. - Invocado por infracción de Ley.

1. En virtud del art. 849.1º LECrim ., por infracción de precepto penal; arts. 1, 5, 10, 12, 13, 15, 22.8º, 32-34, 54-57, 58, 59, 61, 66, 70-72, 74.1º y 2º, 109-122 del Cödigo Penal enr elación con los arts. 248, 249 y 250.7º del C.P . y la LECrim arts. 142, 239-241, 741 y 742 y del art. 849.2º LECrim , por error en la apreciación de la prueba, de conformidad con el art. 855.2º de la misma.-

2. En virtud del art. 849.1º LECrim .-

   2. - Por error en la apreciación de la prueba, en virtud del art. 849.2 LECrim ., consistente en los documentos aportados en el acto de la vista.-

   3. - Invocado infracción de precepto constitucional.-

   En virtud del art. 852 LECrim , en relación con el art. 24 de la Constitución Española, a los efectos establecidos por el art. 44 L.O . Tribunal Constitucional, en relación con el art. 24 C.E . entendiendo que no ha sido desvirtuada la presunción de inocencia de su representado.-

   Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, interesa respecto al recurso interpuesto la inadmisión de los motivos 1º y 3º formulados y la estimación parcial del 2º motivo, por las razones que obran unidas a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

   Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la misma prevenida para el día veintidós de Septiembre de dos mil once.

Condenado como autor de un delito continuado de estafa, interpone contra la sentencia de instancia recurso de casación. En el primer motivo, se apoya en el artículo 849.1º de la LECrim para denunciar infracción de los artículos 248, 249 y 250.7 del Código Penal y en el artículo 849.2º de aquella ley para denunciar error en la apreciación de la prueba, designando como documentos los aportados en el acto del juicio oral, folios 34 y 42 a 48. De ellos se desprende que en el caso del hecho A devolvió la cantidad recibida, f. 42. Sostiene que en todos los hechos se trató de un contrato de prestación de servicios que efectivamente se prestaron, aunque no se alcanzara el éxito pretendido. Respecto del hecho C) sostiene que, en todo caso se trataría de una apropiación indebida. En cuanto al hecho D) las gestiones resultan de los folios 45 y 46. Y, en relación con el hecho E), sostiene que no se precisa cuál haya sido la maniobra defraudatoria. Finalmente, en nueva invocación del artículo 849.1º denuncia la infracción del artículo 250.7ª del Código Penal en relación con la individualización y principio de proporcionalidad de la pena.

En el segundo motivo, insiste en el error en la apreciación de la prueba designando los mismos documentos que argumenta que no han sido adecuadamente valorados.

1. Cuando se trata de alegaciones de error en la apreciación de la prueba en pretensión de una rectificación del relato fáctico, esta Sala ha exigido los requisitos siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pueda conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

   En lo que se refiere a la infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim , igualmente hemos reiterado que solamente es posible por ese cauce la verificación de si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos de aplicación pertinente, pero siempre a los hechos que se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

2. Los documentos designados por el recurrente no acreditan error alguno en el Tribunal, que, además, no ha prescindido de su contenido. En cuanto al documento en el que el recurrente sostiene que el perjudicado firma acreditando la devolución del dinero recibido, tal como se describe en el hecho A), el Tribunal no ha entendido que la firma coincida con la propia del perjudicado, y en todo caso, atiende a su declaración, en la que niega haber recibido el dinero. El Tribunal llega a considerar que incluso aunque hubiera firmado, lo habría hecho inadvertidamente, dada su escasa instrucción, considerando más verosímil la versión en la que niega tal devolución. En cuanto al documento que acredita las gestiones ante el notario, es reflejado en los hechos probados, y el que se refiere al expediente existente en el Ayuntamiento no acredita que el recurrente hiciera ninguna gestión relevante encaminada a la obtención de la subvención que prometía.

   No se aprecia, pues, error alguno en los hechos probados derivado de prueba documental.

3. Respecto de la infracción de ley por indebida aplicación de los preceptos relativos al delito de estafa, en los hechos se describe que el recurrente hizo creer al perjudicado, aprovechando la amistad entre ambos y la escasa instrucción del segundo, que podía ocuparse de la realización de las gestiones que se describen en el relato, lo que motivó distintas entregas de dinero que el acusado hizo suyas, sin proceder a la realización de las gestiones prometidas. Tal clase de conducta cumple las exigencias típicas del delito de estafa, ya que media un engaño suficiente para provocar un error en el sujeto pasivo que da lugar, a su vez, a un acto de disposición patrimonial del que se deriva el perjuicio. Concretamente respecto del hecho B), se declara probado que el recurrente gestionó el alta en la Seguridad Social de Teodora y pagó el primer recibo, pero igualmente se declara que hizo creer a los perjudicados que se encargaría de pagar los sucesivos, recibiendo por ello el dinero que luego hizo suyo. Y en cuanto a la entrega de 1.500 euros para participar en una subasta, aun cuando pudiera considerarse que, tal como ha sido redactado en la sentencia, sería más correctamente calificable como constitutivo de un delito de apropiación indebida, esa nueva calificación en nada modificaría el fallo, pues esa infracción quedaría comprendida en el delito continuado que ha apreciado el Tribunal.

   Solución diferente corresponde al hecho E), pues en él, como se dice en el recurso, solamente se describe que el acusado, al necesitar varios trabajadores Ceferino para desescombrar una obra, ofreció a varias personas ser contratados para ello, exigiéndoles 270 euros a cada uno. Nada se dice acerca de si las razones que alegó para conseguir tal entrega pudieran constituir una maniobra engañosa suficiente, por lo que la existencia de ésta no puede ser presumida en contra del reo, lo que conducirá a la exclusión de este hecho de aquellos que deben ser considerados como constitutivos de delito, lo cual, aunque no afectará a la responsabilidad penal, determinará la imposibilidad de acordar indemnización civil.

4. Finalmente, alega el recurrente que se ha infringido el principio de proporcionalidad, pues debe tenerse en cuenta que devolvió una cantidad y en otros casos realizó parte de las gestiones encomendadas.

   Sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, la pena impuesta es razonada en la sentencia, y tiene en cuenta la pena tipo, la calificación como delito continuado y la concurrencia de la agravante de reincidencia, lo cual conduciría, por imperativo legal, a una pena comprendida entre 4 años y nueve meses y seis años. Además, el Tribunal tiene en cuenta los perjuicios causados al valorar que ha producido un grave quebranto económico al perjudicado, así como las mismas características de la conducta. Por todo ello, la pena de cinco años de prisión que ha sido impuesta no puede considerarse desproporcionada.

   Consecuentemente, ambos motivos, en sus distintas alegaciones, se desestima.

En el tercer motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Insiste el recurrente en que los documentos acreditan que siempre actuó en ejecución de los encargos profesionales recibiendo el dinero en concepto de pago por esos encargos que además generaban un gasto. En la alegación final sostiene que se aplicó indebidamente el artículo 250.7ª del Código Penal , pues no consta de donde nace la confianza especial de la que el recurrente se habría aprovechado.

Y el Ministerio Fiscal, sobre la base de la mención que el recurrente hace de la agravante de reincidencia en el motivo primero, apartado B), entiende que ha sido indebidamente aplicada.

1. En cuanto a la presunción de inocencia, el Tribunal de instancia se ha basado en las declaraciones de los perjudicados, que, como se explica en la sentencia, coinciden con las de otros testigos y, en numerosos aspectos con las del propio recurrente, aunque igualmente ha considerado no probadas las alegaciones fácticas de éste cuando afirma que el dinero se entregó en pago de gestiones que efectivamente realizó, aunque sin éxito, y que devolvió parte del dinero recibido.

   Respecto de la relación de amistad y confianza de los perjudicados con el recurrente, de la misma forma la considera acreditada por las declaraciones de los perjudicados, así como por el dato objetivo de las entregas de dinero que el recurrente reconoce.

2. En cuanto a la agravación prevista en el artículo 250.7ª del Código Penal , es cierto que el delito de estafa requiere, como vía natural del engaño, el aprovechamiento de una cierta relación de confianza, bien previamente existente o, como ocurre de ordinario, creada por la maniobra engañosa desplegada por el autor. Esta Sala ha señalado que la agravación que se examina requiere de una confianza previa, añadida a la genérica afectada ya por el engaño, de manera que el autor aproveche sus relaciones personales para su propósito defraudatorio, en ocasiones en las que esas relaciones son determinantes para debilitar la reacción que naturalmente cabría esperar de la víctima, que, precisamente por tales relaciones, no llega a producirse.

   Así, se ha insistido en "...la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2-7 ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de ; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10). Igualmente tiene establecido esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 )". ( STS nº 1090/2010 ).

3. En el caso, el Tribunal entiende que el engaño se produce aprovechando el recurrente, de un lado, la confianza que en él tenían los perjudicados, especialmente Ceferino , derivada de su previa amistad, y de otro lado también, la escasa instrucción de Ceferino y de sus dificultades incluso para leer y escribir. Ambos aspectos son relevantes, pues parece que, al no aparecer en la sentencia una dedicación profesional del acusado a tal clase de gestiones, solo la amistad es determinante del encargo, unida a la escasa instrucción de la víctima.

   De otro lado, tal como señala el Ministerio Fiscal, la afirmación del tribunal relativa a la amistad existente entre perjudicado y víctima, no viene acompañada de una descripción de sus circunstancias relativas al tiempo de duración, a las causas de su inicio y mantenimiento o a sus características, que permitan valorarla adecuadamente y separar tal circunstancia de la efectividad del engaño para constituir un elemento añadido a la misma acción defraudatoria. Ello, unido a la necesidad de aplicación restrictiva aludida en numerosas sentencias de esta Sala, determina la estimación del motivo, lo que dará lugar a la condena por la comisión de un delito continuado de estafa del tipo básico.

4. Plantea también el Ministerio Fiscal la corrección de la aplicación de la agravante de reincidencia, lo cual es solamente mencionado por el recurrente al quejarse de la gravedad de la pena impuesta. Sin embargo, una vez planteada por el Ministerio Fiscal, la cuestión debe ser expresamente resuelta.

   Y en ese sentido, debe concluirse que no procede su aplicación. La doctrina de esta Sala, STS núm. 632/2004, de 13 de mayo y STS nº 1090/2005, de 15 de setiembre , entre otras, ha entendido que, siendo necesario excluir la posibilidad de cancelación de los antecedentes penales, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en la sentencia los siguientes datos: en primer lugar, la fecha de la sentencia condenatoria anterior; en segundo lugar, el delito por el que se dictó la condena; en tercer lugar, la pena o penas impuestas, y en cuarto lugar, la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual. De no constar estos datos, su ausencia no puede ser interpretada en contra del reo, por lo que habrá de entenderse que la fecha de inicio del plazo de rehabilitación del artículo 136 , es el de firmeza de la sentencia anterior, ( STS núm. 1370/2003, de 20 de octubre y STS núm. 1543/2003, de 18 de noviembre , entre otras muchas).

   En el caso, habiendo ocurrido los hechos a lo largo del año 2006, en la sentencia, aunque se haga indebidamente en la fundamentación jurídica y no en el relato fáctico, se menciona como base de la agravante una condena recaída en sentencia de 21 de febrero de 2007 por un delito de alzamiento de bienes. Al tratarse de una condena posterior a los hechos, es claro que no procedía su consideración, lo que motivó que el Ministerio Fiscal interesara una aclaración de la sentencia, que el Tribunal acordó mediante Auto de 10 de noviembre de 2010, en el que se sustituía la mención a la referida resolución, por la cita de la sentencia de 15 de diciembre de 2003, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Albacete , omitiendo sin embargo los datos referidos al delito cometido, a la pena impuesta y a la fecha de cumplimiento efectivo de la pena, lo que, de acuerdo con la doctrina de esta Sala antes expuesta impide la aplicación de la citada agravante.

   En consecuencia, el motivo se estima igualmente en este concreto sentido.

   FALLO

   Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación procesal del acusado Serafin , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Segunda, con fecha 2 de Noviembre de 2.010 , en causa seguida contra el mismo, por delito de estafa. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

   Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil once.

   El Juzgado de Instrucción número 3 de Albacete incoó el procedimiento abreviado nº 353/2008, por delito de estafa, contra Serafin DNi número NUM000 , nacido en Albacete, el día 03/07/1965, hijo de Julián y María, con domicilio en Albaecete, CALLE000 nº NUM001 - NUM002 ; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete (Sección 1ª, rollo nº 10/2010), que con fecha dos de noviembre dos mil diez, dictó Sentencia condenando a Serafin como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los arts. 248.1, 249 y 250.1.7ª , en relación con el art. 74 CP , a la pena de cinco años de privación de libertad, con pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de diez meses, a razón de 12 euros por día, con arresto sustitutorio de un día por cada dos de multa en caso de impago por insolvencia y costas.- Además, se condena al acusado a restituir a Ceferino la cantidad de 8.340,20 euros, y a Carlos Alberto la cantidad de 810 euros.- Condenando en costas al acusado.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.