STS 1003/2011, 4 de Octubre de 2011

El Juzgado Mixto nº 1 de los de Chiclana de la Frontera, instruyó el procedimiento Abreviado con el número 27/2.009, contra Luis Angel , Jenaro , Anibal , Jose Manuel , Desiderio , Guillermo , Pedro Enrique , Blas , Maximo , Everardo , Alfonso , Faustino , Estanislao , Paulino y Geronimo , y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª, rollo 27/09) que, con fecha trece de Mayo de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara expresamente probado:

Primero.- Por investigaciones seguidas por el Grupo I del EDOA de Cádiz se vino en conocimiento de la dedicación de un grupo de personas a la introducción y posterior distribución, con total desprecio para con la salud ajena, entre terceros, de sustancias estupefacientes en la localidad de Chiclana.

Fruto de dichas investigaciones se tuvo conocimiento que los acusados, Jose Manuel (el Feo ), su hijo Anibal , Blas (alias el Avispado o el Sordo ), Estanislao (el Quico ) y Pedro Enrique (el Torero ) de un lado y de otro Geronimo ( Rana ) que actuaba de enlace de su hermano Antonio y de Luis Miguel afincados en Marruecos, preparaban una operación para la introducción de 1500 kilos de hachís de Marruecos a nuestras costa el día 11 de noviembre de 2006, utilizando para ello el barco de nombre DIRECCION000 , ..../Om/..../.... de 10,5 metros de eslora, 3053 de manga con un motor intraborda de 388cv propiedad de Jose Manuel que iba a ser patroneado por Anibal y Blas .

Operación que fue suspendida el día 9 de noveimbre de 2006 al ser informado Jose Manuel por el acusado Faustino , sargento de la Guardia Civil que en aquel tiempo ostentaba el cargo de Jefe de la Policía Judicial de Chiclana, que estaba siendo objeto de investigación lo que se verifica en una comida que conciertan en la venta Melilla ese mismo día, informándole también del contenido de otras diligencias policiales que dieron lugar a las Diligencias Previas 1385/06 seguidas ante el Juzgado de Instrucción número Tres de Chiclana en las que se había decretado el secreto, cuya investigación había iniciado Faustino como Jefe de la Unidad de la Policía Judicial.

En el transcurso de la reunión Jose Manuel llamó a su mujer Paula diciéndole que apagase los teléfonos para siempre.

Como consecuencia de lo anterior Patricio concierta el 14 de noviembre una reunión al objeto de entregar los teléfonos de seguridad NUM000 y NUM001 para contactar y organizar la operación así como dinero, llegando a las 13,30 horas del día citado al domicilio de Jose Manuel en Chiclana a quien le entrega los teléfonos, de donde salieron a las 15 horas y se dirigen a la venta Campano a la que acudió Jose Manuel en el vehículo Mercedes 260 YY....YY siendo la titular su mujer Paula y por otro lado Estanislao y Blas en el vehículo Golf Cabrio H....HH propiedad de su madre Edurne , acordando que realizarían la operación el 18 de noviembre para lo cual utilizarían otra embarcación.

De regreso la Guardia Civil intercepta el vehículo Fiat ....RRW propiedad del acusado Maximo conducido por Patricio y observan en el salpicadero una tarjeta de telefonía móvil Vodafone con la numeración NUM000 con una anotación manuscrita con el "nº NUM002 colega guarda la droga".

Al objeto de buscar una embarcación para transportar el hachís el día 18 de noviembre Jose Manuel , Blas y Geronimo mantienen una reunión en el bar el Tentadero en el Puerto de Santa María con el acusado Alfonso a quien encargan que les busque un barco.

Ese mismo día Jose Manuel ordena al marinero que cuida su barco el acusado Guillermo que entregue a Estanislao y a Pedro Enrique cinco garrafas de gasolina, destinadas a proveer de combustible la embarcación para la travesía a Marruecos, quedando para ello en una gasolinera sita en la zona de los Gallos en Chiclana en la que se verifica la entrega acudiendo en el vehículo Golf Cabrio H....HH .

Más tarde acuden Alfonso conduciendo el Mercedes E320CDI matrícula ....YYY acompañado de Blas a la urbanización Marismas de Almadraba para encontrarse con los acusados Desiderio y con Estanislao trasladando éste las garrafas de gasolina de su coche al maletero del mercedes, y los cuatro se suben a este y se dirigen en el vehículo de Alfonso a Sanlúcar de Barrameda donde estuvieron viendo una embarcación.

Finalmente contactaron con Jenaro , propietario de la embarcación DIRECCION001 de 7,92 metros de eslora y 3 de manga con un motor volvo TMD 31L con nº de serie NUM003 volvo TMD 31L con nº de serie NUM004 de 148 cv, que consta de una cabina y un camarote, quien procedió no solo a venderla de inmediato poniéndola a nombre de Blas sino a la puesta en funcionamiento y a botarla en el agua, siendo también el encargado de la vigilancia desde la costa mientras iban a introducir la droga y dar las indicaciones para entrar con la embarcación en el caño de Sancti Petri.

Asimismo el acusado Jesús participa activamente en los preparativos del alijo siendo el encargado de la recepción, transporte y almacenamiento del hachís al llegar a tierra para lo cual contactó con el acusado Paulino , guarda del estero la Isleta, por donde iban a introducir la mercancía, para que dejara el candado abierto para descargar la mercancía y acceder a la zona en una furgoneta para transportarla.

Teniendo Jesús comunicación directa con Blas , quien utiliza el teléfono de seguridad NUM001 , mientras realiza la travesía, utilizando Jesús el teléfono de seguridad NUM000 que le había entregado Patricio a Jose Manuel , teléfono que también manejó Pedro Enrique el mismo día del alijo estando todos pendientes de la llegada del hachis a tierra.

El día 28 de noviembre de 2006 el acusado Blas salió patroneando la embarcación del muelle de Sancti Petri a Conil donde recoge a Estanislao , y se dirigen a las costas de Marruecos.

Regresando a las costas españolas el 30 de noviembre de 2006 acompañados del acusado Everardo quien ayudó a la carga y transporte de los 55 fardos de hachis que llevaban esparcidos por todo el barco, siendo éste el encargado por la organización en Marruecos para verificar la entrega del hachís.

A las 19 horas del citado día intentan desembarcar por El Caño de Sancti Petri hasta el estero La Isleta por donde iban a descargar el hachis, para lo cual al llegar apagaron las luces y el acusado Jenaro les indicó telefónicamente por donde tenían que acceder, habiendo dejado previamente el acusado Paulino , guarda del estero La Isleta, el candado abierto para salir por este lugar y descargar la mercancía.

Siendo interceptados por una patrulla del Servicio Marítimo de la Guardia Civil, quienes procedieron a su detención y a la incautación de la sustancia que analizada resultó ser hachis con un peso de 1.587,713 kilos (1.587.713 gramos) de los cuales 54.197 gramos tenía un TCH de 9,7%; 691.187 gramos una concentración de principio activo de 8,4%; 521.726 gramos un TCH de 7,1%; 103.407 gramos un TCH de 16,2%; 69.361 gramos un TCH de 11,2%; 4.948 gramos un TCH de 13,5%; 61.737 gramos un TCH de 11,4%; 31.838 gramos un TCH de 0,2% y 49.912 gramos un TCH de 19%.

El hachís hubiese alcanzado un valor en el mercado de 2.033.555 euros.

Segundo.- Como consecuencia de la entrada y registro judicialmente autorizada se intervino en el domicilio de Jose Manuel los siguientes efectos adquiridos con el dinero obtenido de esta ilícita actividad, a la que se venía dedicando desde hacia años: un ordenador monitor y teclado marca Airis, ratón e impresora Olivetti 0ASA53600714, una cámara fotográfica Hp 635, un MP3 marca ASPEC, una pistola simulada de muelle marca YBP, seis cargadores Nokia, los teléfonos móviles Nokia negro, Vodafone, otro marca Nokia, marca Panasonic, una tarjeta movistar NUM005 , tres porta tarjetas SIM con pin números NUM006 , NUM007 , NUM008 , cajas sin teléfonos y joyas.

Asimismo se intervino un vehículo Grand Voyager 2.5 TD matrícula ....FFF a nombre de Jose Manuel , una motocicleta de cuatro ruedas de su propiedad marca GAS-Gas modelo Wild matrícula G....WWW , los vehículos mercedes Benz modelo S500 marícula H....HH , Citroen Xantia V6, matrícula W....WW Peugeot modelo 206 matrícula ....KFF y ciclomotor marca Honda modelo NPS50 matrícula W....WWW todos adquiridos con el dinero procedente del tráfico de drogas puestos éstos últimos a nombre de su esposa Paula ., depositados en Rent Marín SL.

Asimismo se le intervino a Jose Manuel el teléfono Nokia plateado con la tarjeta móvil NUM009 .

Por último se intervino la embarcación propiedad también de éste con la que iban a realizar el alijo el 11/11/2006 dessistiendo al ser avisados por el sargento Faustino de 10.5 metros de eslora, 3.53 m de manga matrícula ..../Om/..../.... .

Asimismo se ha intervenido la embarcación DIRECCION001 , cuyo propietario es Blas que compró con el dinero procedente del tráfico de drogas, con la que se realizó finalmente el alijo, en la que se intervino un GPS marca Garmin 72, el teléfono Nokia NUM010 , otro marca Nokia celeste y plateado sin tarjeta, otro marca Nokia con la tarjeta nº NUM001 utilizado por Blas . Everardo un teléfono Nokia marrón con IMAI nº NUM011 , dos billetes de 100 dirhams, otro de 200, otro de 50 y otro de 20 así como una moneda de 5 haciendo un total de 475 dirhams y 268 euros.

A Jesús el teléfono Nokia celeste y plateado sin tarjeta móvil.

A Pedro Enrique el teléfono Siemens plateado y rojo portando la tarjeta de telefonía móvil nº NUM012 .

A Paulino los móviles Siemens A75 y Nokia celeste y azul portando las tarjetas con numeración NUM013 y NUM014 .

En el registro practicado en el domicilio de Patricio se intervino teléfono móvil marca Siemens A-65 con cargador, Nokia blanco y negro y una caja fuerte BTC modelo E-632"(sic).

Segundo.- La Audiencia Provincial de Cádiz en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a los acusados Jose Manuel , Blas , Estanislao , Pedro Enrique , Geronimo , Jenaro , Jesús cmo autores cada uno de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la agravante de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena a cada uno de cuatro años y tres meses de prisión y multa de 3.500.000 euros, con tres meses de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago a cada uno una quinceava parte de las costas.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Everardo como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la agravante de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro años de prisión y multa de 3.000.000 euros, con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, una quinceava parte de las costas.

Asimismo debemos condenar y condenamos a Paulino como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la agravante de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de tres años de prisión y multa de 3.000.000 euros, con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de una quinceava parte de las costas.

2. Que debemos de absolver y absolvemos a los acusados Anibal , Maximo , Alfonso , Guillermo y Desiderio del delito contra la salud pública por el que venían siendo acusados, declarando de oficio cinco decimoquintas partes de las costas causadas.

3. Que debemos condenar y condenamos a Faustino como autor penalmente responsable de un delito de revelación de secretos, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de multa de dieciséis meses con una cuota diaria de diez euros con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante dos años y una quinceava parte de las costas.

Se acuerda el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, del dinero intervenido en las entradas y registros practicados en los domicilios de los condenados, como todos los demás objetos, sustancias y efectos intervenidos en dichos registros.

Se acuerda, el comiso del teléfono Nokia plateado con la tarjeta móvil NUM009 , del ordenador monitor y teclado marca Airis, ratón e impresora Olivetti OASA53600714, una cámara fotográfica Hp 635, un MP3 marca ASPEC, una pistola simulada de muelle marca YBP, seis cargadores Nokia, los teléfonos móviles Nokia negro, Vodafone, otro marca Nokia, marca Panasonic, una tarjeta movistar NUM005 , tres porta tarjetas SIM con pin números NUM006 , NUM007 , NUM008 , intervenidos en la entrada y registro practicada en el domicilio del condenado Jose Manuel .

Asimismo se acuerda el comiso de los siguientes vehículos usados por el acusado Jose Manuel para la actividad delictiva:

Un vehículo Grand Voyager 2.5 TD matrícula ....FFF a nombre de Jose Manuel .

Una motocicleta de cuatro ruedas de su propiedad marca GAS-Gas modelo Wild matrícula G....WWW .

Los vehículos Mercedes Benz modelo S500 matrícula H....HH , Citroen Xantia V6 matrícula W....WW , Peugeot modelo 206 matrícula ....KFF y ciclomotor marca Honda modelo NPS50 matrícula W....WWW todos adquiridos con el dinero procedente del tráfico de drogas puestos éstos últimos a nombre de su esposa Paula ., depositados en Rent Marin SL.

Asimismo se acuerda el comiso de la embarcacion propiedad de Jose Manuel con la que iba a realizar el alijo denominada " DIRECCION000 " de 10.5 metros de eslora, 3,53 m de manga matícula ..../Om/..../.... .

Asimismo el comiso de la embarcación DIRECCION001 cuyo propietario es Blas con al que se realizó el alijo, del GPS marca Garmin 72, de los teléfonos Nokia NUM010 , otro marca Nokia celeste y plateado sin tarjeta, otro marca Nokia con la tarjeta con nº NUM001 utilizado por Blas . Del teléfono Nokia marrón con IMAI nº NUM011 , y el dinero intervenido a Everardo 475 dirhams y 268 euros.

El comiso de los teléfonos:

Nokia celeste y plateado sin tarjeta móvil de Jesús el teléfono Siemens plateado y rojo portando la tarjeta de telefonía móvil nº NUM012 intervenidos a Pedro Enrique .

Los móviles Siemens A75 y Nokia celeste y azul portando las tarjetas con numeración NUM013 y NUM014 intervenidos a Paulino .

Teléfono móvil marca Siemens A-65 con cargador, Nokia blanco y negro y una caja fuerte BTC modelo E-62 intervenido en el registro practicado en el domicilio de Patricio .

A todas las sustancias, dinero y demás objetos intervenidos se les dará el destino legalmente previsto.

Devuélvase a Jose Manuel la documentación hallada en su domicilio y las joyas a Paula .

Dedúzcase testimonio de la declaración de Paula en el Juzgado de Instrucción obrante a los folios 1525 a 1529 del tomo IX y del testimonio prestado en el plenario y remítase al Juzgado de Instrucción por si los hechos fueran constitutivos de un delito de falso testimonio o denuncia falsa"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma por Faustino , Jesús , Paulino , Jose Manuel , Pedro Enrique , Blas , Everardo , el MINISTERIO FISCAL, Estanislao y Jenaro , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos. Habiéndose señalado para la deliberación y fallo de los referidos recursos el día once de mayo de dos mil once; habiéndose acordado la suspensión de dicha deliberación para dar traslado de los recursos presentados al procesado absuelto Anibal . Habiéndose presentado posteriormente escrito de personación en calidad de recurrido, el cual se encuentra unido a los presentes autos.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Faustino , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - El primer motivo casacional se basa en que se considera que ha existido Quebrantamiento de Forma al producirse omisión de datos importantes que impiden conocer la verdad.-

2. - Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Infracción de Ley, por aplicación indebida de precepto penal sustantivo.-

3. - Al amparo de lo dispuesto de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de Ley, o error de hecho en la apreciación de las pruebas.-

4. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.-

   Quinto.- El recurso interpuesto por Jesús , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - El fundamento legal del presente motivo se encuentra en lo normado y previsto en el artículo 24.2 CE , vulneración del Principio de Presunción de Inocencia.-

   Sexto.- El recurso interpuesto por Paulino , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Quebrantamiento de Forma (al amparo de los incisos 1º, 2º y 3º del art. 851 de la LECrim ).-

2. - Vulneración de preceptos constitucionales (en concreto, artículos 24.1º y 2º E al amparo del artículo 5.4 LOPJ ).-

3. - Vulneración de preceptos constitucionales (en concreto, artículo 18.3 CE al amparo, igualmente, del artículo 5.4 LOPJ ).-

4. - Infracción de Ley (según el artículo 849,1º de la LECrim ).-

5. - Infracción de Ley (según el artículo 849,2º de la LEcrim ).-

   Sétimo.- El recurso interpuesto por Jose Manuel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se denuncia vulneración de derecho constitucional, amparado en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por violación del derecho a la tutela judicial efectiva, artículo 24.2 C.E . con conexión con el artículo 18.3 de la C.E .-

2. - Se denuncia vulneración de derecho constitucional, amparado en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por violación del derecho a la tutela judicial efectiva, artículo 24.2 C.E . con conexión con el artículo 18.3 de la C.E .-

3. - Se denuncia vulneración de derecho constitucional, amparado en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por violación del derecho a la presunción de inocencia, artículo 24.2 C.E .-

4. - De conformidad con el artículo 849.1 estiman que se ha incurrido en error de derecho por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .-

5. - Infracción de Ley al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuciamiento Criminal por aplicación indebida del apartado 6º del artículo 369 del Código Penal .-

6. - Infracción de Ley al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de los artículos 21.6º del Código Penal .-

   Octavo.- El recurso interpuesto por Pedro Enrique , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se denuncia vulneración de derecho constitucional, amparado en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por violación del derecho a la tutela judicial efectiva, artículo 24.2 CE con conexión con el artículo 18.3 de la C.E .

2. - Se denuncia vulneración de derecho constitucional, amparado en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por violación del derecho a la tutela judicial efectiva, artículo 24.2 C.E . con conexión con el artículo 18.3 de la C.E .-

3. - Se denuncia vulneración de derecho constituconal, amparado en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por violación del derecho a la presunción de inocencia, artículo 24.2 C.E .

4. - De conformidad con el artículo 849.1 estimamos que se ha incurrido en error de derecho por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .-

5. - Infracción de Ley al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del apartado 6º del artículo 369 del Código Penal .-

6. - Infracción de Ley al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de los artículos 21.6º del Código Penal .-

   Noveno.- El recurso interpuesto por Blas , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   1 y 2.- Por infracción de precepto constitucional.- Concretamente del artículo 24 párrafo 1º de la Constitución, esto es, por conculación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los que jueces y tribuanles en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión, invocándose como cauce casacional escogido el artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

   La infracción del precepto constitucional se basa en el maparo del Art. 5.4 de la LOPj , del Art. 852 de la LECrim ., y la basamos por infringir el Art. 24.1 de la C.E ., en relación con el art. 9.3 de la norma fundamental, que garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

   Por infracción de precepto constitucional.- Concretamente del artículo 24, párrafo 2º de la Constitución, esto es, por conclulación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que según la jurisprudencia más reciente del Tribunal SUpremo es aducible en casación por el cauce especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .-

   La infracción del precepto constitucional se basa al amparo del Art. 5.4 de la LOPJ , del Art.

   852 de la LECrim, y la basamos por infringir el Art. 24.2 de la C.E ., en relación con el art. 53.1 y 2 de la norma fundamental.-

3. - Motivo por infracción de precepto constitucinal.- Concretamente del art. 24, párrafo 2º de la Constitución, esto es, por conculcación del derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías, invocándose como cauce casacional escogido el artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .-

   La infracción del precepto constitucional se basa al amparo del Art. 5.4 de la LOPJ , del Art. 852 de la LECrim ., y la basamos por infringir el Art. 24.2 de la C.E ., en relación con el art. 9.3 de la norma fundamental, que garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

4. - Por infracción de precepto Constitucional.- Concretamente del artículo 18.3 de la Constitución por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, al haberse adoptado en fase sumarial medidas de intervecnión telefónica en clara infracción de los principios rectores que Jurisprudencialmente le son de aplicación, mediante las intervenciones telefónicas en clara infracción de los requisitos jurisprudenciales dictados por el Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional sobre la materia.-

   La infracción del precepto constitucional se basa al amparo del Art. 5.4 de la LOPJ , del Art. 852 de la LECrim ., y la basamos por infringir el Art. 18.3 en relación con el art. 9.3 de la norma fundamental, que garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.-

5. - Por infracción de precepto Constitucional.- Concretamente del art. 24.2 de la Constitución, esto es, por conculación del derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías y sin dilaciones indebidas, al haberse producido un injustificado retraso en el

   enjuiciamiento de la causa, lo que debió conllevar la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica muy cualificada, invocándose como cauce casacional escogido el artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .-

   La infracción del precepto constitucional se basa al amparo del Art. 5.4 de la LOPJ , del Art. 582 de la LEcrim ., y la basamos por infringir el Art. 14 de la C.E .-

6. - Por infracción de precepto Constitucional.- Concretamente del artículo 14 de la Constitución, esto es, por conculcación del principio de igualdad ante la Ley , invocándose como cauce casacional escogido el artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .-

   La infracción del precepto constuticional se basa al amparo del Art. 5.4 de la LOPJ , del Art. 582 de la LECrim ., y la basamos por infringir el Art. 14 de la CE .-

7. - Por infracción de precepto Constitucional.- Concretamente del artículo 120 de la Constitución, esto es, por conculcación del deber de motivación de las sentencias judiciales invocándose como cauce casacional escogido el artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .-

   La infracción del precepto constitucional se basa al amparo del Art. 5.4 de la LOPJ , del Art. 582 de la LECrim ., y la basamos por infringir el art. 120 de la CE .-

8. - Por error de hecho en la apreciación de la prueba.- A tenor del artículo 849, número 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

9. - Por quebrantamiento de Forma.- A tenor del art. 851.1º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al existir contradicción entre los hechos declarados probados, consignarse conceptos que por su significación jurídica implican la predeterminación del fallo y no haberse resuelto todos los puntos que hayan sido objeto de esta defensa.-

   Décimo.- El recurso interpuesto por Everardo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   1 y 2.- Por infracción de precepto constitucional.- Concretamente del artículo 24 párrafo 1º de la Constitución, esto es, por conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los que jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión, invocándose como cauce casacional escogido el artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

   La infracción del precepto constitucional se basa en el maparo del Art. 5.4 de la LOPj , del Art. 852 de la LECrim ., y la basamos por infringir el Art. 24.1 de la C.E ., en relación con el art. 9.3 de la norma fundamental, que garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

   Por infracción de precepto constitucional.- Concretamente del artículo 24, párrafo 2º de la Constitución, esto es, por conclulación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que según la jurisprudencia más reciente del Tribunal SUpremo es aducible en casación por el cauce especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .-

3. - Motivo por infracción de precepto constitucinal.- Concretamente del art. 24, párrafo 2º de la Constitución, esto es, por conculcación del derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías, invocándose como cauce casacional escogido el artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .-

   La infracción del precepto constitucional se basa al amparo del Art. 5.4 de la LOPJ , del Art. 852 de la LECrim ., y la basamos por infringir el Art. 24.2 de la C.E ., en relación con el art. 9.3 de la norma fundamental, que garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

4. - Por infracción de precepto Constitucional.- Concretamente del artículo 18.3 de la Constitución por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, al haberse adoptado en fase sumarial medidas de intervecnión telefónica en clara infracción de los principios rectores que Jurisprudencialmente le son de aplicación, mediante las intervenciones telefónicas en clara infracción de los requisitos jurisprudenciales dictados por el Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional sobre la materia.-

   La infracción del precepto constitucional se basa al amparo del Art. 5.4 de la LOPJ , del Art. 852 de la LECrim ., y la basamos por infringir el Art. 18.3 en relación con el art. 9.3 de la norma fundamental, que garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.-

5. - Por infracción de precepto Constitucional.- Concretamente del art. 24.2 de la Constitución, esto es, por conculación del derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías y sin dilaciones indebidas, al haberse producido un injustificado retraso en el

   enjuiciamiento de la causa, lo que debió conllevar la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica muy cualificada, invocándose como cauce casacional escogido el artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .-

   La infracción del precepto constitucional se basa al amparo del Art. 5.4 de la LOPJ , del Art. 582 de la LEcrim ., y la basamos por infringir el Art. 14 de la C.E .-

6. - Por infracción de precepto Constitucional.- Concretamente del artículo 14 de la Constitución, esto es, por conculcación del principio de igualdad ante la Ley , invocándose como cauce casacional escogido el artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .-

   La infracción del precepto constuticional se basa al amparo del Art. 5.4 de la LOPJ , del Art. 582 de la LECrim ., y la basamos por infringir el Art. 14 de la CE .-

7. - Por infracción de precepto Constitucional.- Concretamente del artículo 120 de la Constitución, esto es, por conculcación del deber de motivación de las sentencias judiciales invocándose como cauce casacional escogido el artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .-

   La infracción del precepto constitucional se basa al amparo del Art. 5.4 de la LOPJ , del Art. 582 de la LECrim ., y la basamos por infringir el art. 120 de la CE .-

8. - Por error de hecho en la apreciación de la prueba.- A tenor del artículo 849, número 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

9. - Por quebrantamiento de Forma.- A tenor del art. 851.1º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al existir contradicción entre los hechos declarados probados, consignarse conceptos que por su significación jurídica implican la predeterminación del fallo y no haberse resuelto todos los puntos que hayan sido objeto de esta defensa.-

   Undécimo.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida no aplicación del art. 369.1.2º del Código Penal respecto de los acusados Jose Manuel , Blas , Estanislao , Pedro Enrique , Geronimo , Jenaro y Jesús , y respecto del acusado Jose Manuel por indebida no aplicación del art. 370.2º CP .-

2. - Por infracción de Ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida no aplicación del art. 370.3º del Código Penal respecto de los acusados Jose Manuel , Blas , Estanislao , Pedro Enrique , Geronimo , Jenaro y Jesús .

3. - Por infracción de Ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida no aplicación del art. 373 en relación con los arts. 368, 369.1.6º y 17.1 del Código Penal respecto del acusado Anibal .

   Duodécimo.- El recurso interpuesto por Estanislao , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley, al amparo de lo preceptuado en el artículo 849.1 por aplicación indebida al no aplicarse los artículos 21.2 , en relación a los artículos 20.2, 21.6, 28, 29, y 66 del Código Penal .-

2. - Por infracción de precepto Constitucional, al amparo del Artículo 5.4 de la LOPJ , vulneración del principio de la tutela judicial efectiva del Artículo 24.2 de la C.E. y del 25.2 de dicha Carta Magna.-

3. - Por quebrantamiento de formas. Art. 851.1 y 3 LECrim .-

   Decimotercero.- El recurso interpuesto por Jenaro ,, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por vulneración del Artículo 18.3 de la Constitución, conforme autoriza el Art. 5.4 de la LOPJ , en lo concerniente al derecho del recurrente al derecho fundamental al secreto de las comuniaciones telefónicas, al haberse adoptado en fase sumaria medidas de intervención telefónica en clara infracción de los principios rectores que Jurisprudencialmente le son de aplicación, dictados por el Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional sobre la materia: Judicialidad, Excepcionalidad y Proporcionalidad de la medida.

2. - Este motivo se articula al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 849.1 de la LECrim ., en atención al art. 24.2 de la CE , alegando vulneración del derecho a la presunción de inocencia por haber sido condenado ni representado sin la asistencia de prueba de cargo válida y suficiente para desvirtuar dicho derecho fundamental.

   Decimocuarto.- Instruidas las partes recurridas, interesan la inadmisión de los motivos de los recursos presentados, que subsidiariamente impugna; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

   Decimoquinto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la misma prevenida para el día veintisiete de Septiembre de dos mil once.

En el motivo primero, con amparo en el artículo 852 de la LECrim , denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, pues entiende que en el Auto inicial de 23 de octubre de 2006 no se consigna ni un solo indicio real o un solo dato material, objetivado y eventualmente verificable que permitiera al Juez una presunción razonable de la existencia del delito y de la participación del sospechoso. Añade que se facilitaron al Juez datos falsos ya que se afirmó que el recurrente solo había cotizado a la Seguridad Social dos años y que no se le conocía actividad laboral alguna, cuando se ha acreditado que cotizó durante veintinueve años y su esposa era titular de una entidad mercantil dedicada a la construcción, habiendo aportado numerosas escrituras de compraventa. Por lo tanto, entiende que debe declararse la nulidad de las intervenciones y de todas las actuaciones subsiguientes.

1. Hemos reiterado en numerosas ocasiones, (entre otras, STS nº 1200/2099 y STS nº 1313/2009 ), que la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones precisa de una resolución judicial motivada en la que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta para justificar aquella. Igualmente hemos exigido que los indicios superen las meras hipótesis subjetivas, de manera que vengan constituidos por datos objetivos, verificables y accesibles a terceros, sugestivos de la realización de actividades constitutivas de un delito grave. En este sentido no basta con la comunicación a la autoridad judicial del convencimiento policial sobre unos hechos, ni tampoco con la remisión de informes respecto a la existencia de una investigación y a las conclusiones policiales obtenidas de la misma, sino que es preciso que se aporten con la suficiente precisión los resultados de esa investigación en los que tal conclusión se basa, con la finalidad de que sea la autoridad judicial quien verifique su consistencia y racionalidad.

2. En el caso, los agentes policiales, sobre la base de unas diligencias de investigación ya judicializadas en las que se practicaban intervenciones telefónicas, consideraron que el recurrente estaba vinculado a una operación de venta de cocaína, basándose sustancialmente en su aparición en el lugar de posible entrega de la droga y solicitaron meses después la intervención de sus comunicaciones telefónicas. Este dato, prácticamente el único relevante, pues solo se hacía referencia a un alto nivel de vida en ausencia de actividad laboral, fue considerado insuficiente por la autoridad judicial para justificar una escucha telefónica, de manera que solicitó a los agentes más elementos de juicio. Incrementada la investigación, se aportó el resultado de nuevas diligencias, de las que resultaba que, además de un consistente patrimonio inmobiliario y de la propiedad de numerosos vehículos, a nombre del sospechoso o de su esposa, su única actividad comprobable consistía en frecuentar diversos establecimientos de hostelería en los cuales se entrevistaba en numerosas ocasiones con otras personas, identificadas policialmente como relacionadas con tráfico de drogas, muchos de ellos con antecedentes policiales, lo que permitía vincular su patrimonio con dicha ilícita actividad, en ausencia de cualquier otra explicación, al tiempo que sugerían la ejecución de alguna actividad en ese campo ilícito.

En esas circunstancias, debe entenderse que los datos aportados al órgano jurisdiccional obtenidos de la investigación últimamente realizada eran suficientes para entender probable que el sospechoso estuviera dedicando su actividad productiva al tráfico de drogas, por lo que le restricción de su derecho puede considerarse suficientemente justificada.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el motivo segundo, con el mismo apoyo procesal, se denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con conexión con el artículo 18.3 de la Constitución, pues el primer Auto habilitante de las escuchas telefónicas tiene como fundamento principal el resultado de una investigación que se llevaba a cabo con ocasión de intervenciones telefónicas practicadas en unas diligencias distintas de las presentes, sin que se acreditara la regularidad de las mismas a pesar de que la defensa impugnó la legitimidad de esas intervenciones al comienzo de las sesiones del juicio oral. Pues no se aportaron los autos iniciales.

1. Esta Sala ha tratado la cuestión que se plantea cuando los datos de interés que se emplean para justificar una intervención telefónica (lo mismo ocurriría cuando se tratara de la restricción de cualquier derecho fundamental) se han obtenido de otras escuchas llevadas a cabo en otra causa diferente. Cuando no se dispone de todas las actuaciones practicadas hasta llegar a los datos que se utilizan como base de las nuevas escuchas, y en particular, de las resoluciones que han acordado las escuchas iniciales y de todas las que se han dictado después hasta obtener los datos utilizados, no resulta posible examinar adecuadamente si, desde el punto de vista constitucional, aquella primera restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, que ha servido para la obtención de los datos ahora utilizados, se ha acordado y practicado de forma ajustada a la Constitución. Dicho con otras palabras, no es posible saber si los datos que apoyan la nueva restricción de ese derecho fundamental se han obtenido de forma respetuosa con la Constitución. Es claro que los afectados por las segundas escuchas tienen derecho a cuestionar la validez de la obtención de los datos que las justifican, pues, de establecerse la imposibilidad de su utilización sobre la base de la vulneración de un derecho fundamental, resultaría al mismo tiempo de forma evidente la imposibilidad de valorar los elementos de investigación o de prueba obtenidos en las segundas diligencias. Como se ha recordado reiteradamente, de la Constitución y del artículo 11.1 de la LOPJ se desprende la prohibición de obtener y utilizar datos incriminatorios contra un imputado mediante actuaciones que supongan, directa o indirectamente, una vulneración de un derecho fundamental.

   No se trata, como se ha sugerido en alguna ocasión, de sostener una presunción de ilegitimidad de las actuaciones de los órganos del Estado. Pero ha de admitirse que en un sistema democrático de derechos y libertades efectivos, la regla general es la vigencia de los mismos, de forma que cuando los poderes públicos han procedido a su restricción no basta con suponer que lo han hecho de acuerdo con la ley, sino que los afectados tienen derecho a cuestionarlo y a exigir la demostración de tal regularidad, para lo cual es preciso demostrar la existencia de una razón suficiente. Y ese derecho debe ser amparado por los Tribunales.

   Esta Sala ha cuestionado también si esa acreditación es precisa en todo caso, lo cual encontraría apoyo en la necesidad democrática de imponer límites efectivos al ejercicio del poder en cualquiera de sus manifestaciones, o si solo es necesaria cuando es cuestionada temporáneamente por la parte afectada. Y se ha inclinado por la segunda opción. En el Pleno no jurisdiccional de fecha 26 de mayo de 2009, citado por el recurrente, acordó que cuando se alegue la falta de regularidad de las intervenciones iniciales practicadas en otra causa es preciso que la defensa haya planteado la cuestión en la instancia. La finalidad de tal acuerdo es permitir el oportuno debate, de manera que se facilite a la acusación la posibilidad de acreditar la regularidad de los datos en los que se ha basado la investigación, descartando cualquier vulneración constitucional. De esta forma se entiende que queda a salvo el derecho del imputado a la salvaguarda de sus derechos fundamentales, y al mismo tiempo se evitan resoluciones que acuerden la imposibilidad de valoración de determinados elementos de investigación o de prueba solo por no disponer de todos los datos que serían necesarios para un examen completo de la cuestión. En consecuencia, en estos casos, según se ha entendido, la defensa no puede acogerse al silencio durante la instancia para alegar posteriormente, en el recurso de casación, la nulidad de las escuchas por falta de acreditación de la regularidad de las actuaciones iniciales en las que se han obtenido los datos que las han justificado.

2. En el caso, el recurrente afirma que planteó la cuestión impugnando al inicio del juicio oral, en el turno de intervenciones del artículo 786.2 de la LECrim , la legitimidad de las intervenciones telefónicas que se reseñaban en el oficio policial que da inicio a esta causa, como base para la intervención telefónica que en el mismo se solicitaba y que fue acordada mediante Auto de 23 de octubre de 2006.

   Lo primero que debe resolverse, de conformidad con el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala antes aludido, es si la impugnación se hizo en tiempo oportuno. Es decir, si se hizo de manera que la acusación aún tuviera la oportunidad de actuar con la finalidad de acreditar que las actuaciones practicadas en la otra causa, de la que proceden los datos utilizados, fueron respetuosas con la Constitución.

   El artículo 786.2 de la LECrim , dentro de los dedicados a la regulación del procedimiento abreviado, dispone la apertura, a instancia de parte, de un turno de intervenciones para examinar determinadas cuestiones, de distinta naturaleza, entre las que se encuentra la relativa a la vulneración de derechos fundamentales. Aunque en la ley aparezca como un paso previo al inicio del enjuiciamiento propiamente dicho, no es una cuestión menor ni de mero trámite, sino que reviste singular importancia, al menos cuando, entre las distintas cuestiones planteables, lo que se debe decidir es si en algún momento se ha producido una vulneración de derechos fundamentales en la obtención de alguna de las pruebas, de forma relevante para el proceso. Esta Sala ya señaló en la STS nº 769/2003 , que "...cuando se alega la vulneración de derechos fundamentales en la obtención de las pruebas de cargo o descargo, la decisión del órgano juzgador, debe ser previa, para que dicho elemento probatorio sea expulsado del procedimiento y no puede manejarse, ni directa ni indirectamente, en el curso del debate contradictorio del juicio oral, ya que el sistema no puede soportar el efecto contaminante de una prueba que vulnera derechos fundamentales". Son numerosas las sentencias de esta Sala que admiten la posibilidad de que la cuestión se resuelva en la sentencia, pero siempre que existan razones suficientes para ello, pues la lógica aconseja resolver acerca de las pruebas utilizables antes de proceder a su práctica.

   Es evidente que se trata de un trámite contradictorio, de manera que cada parte tenga ocasión de defender lo que considere oportuno a su derecho. Es claro, también que, mas allá de la regulación puramente formal, las cuestiones planteadas pudieran requerir o hacer aconsejable para una mejor resolución, y de forma análoga a lo previsto para los artículos de previo pronunciamiento en los artículos 668 y siguientes de la LECrim , la práctica de alguna actuación que permita a la parte concernida por la alegación de otra parte aportar elementos que le permitan defender adecuadamente su posición. Elementos que hasta entonces no estaba obligada a aportar, ya que hasta ese momento no eran necesarios al no haberse suscitado controversia sobre el particular. La ley no lo contempla expresamente, pero tampoco lo prohíbe, y resulta razonable a la vista de la posible trascendencia de las cuestiones planteadas. A ello parece referirse la STS nº 545/1995 , cuando admite que durante la vista oral se aporten pruebas esclarecedoras respecto de la alegada vulneración de derechos fundamentales. En cualquier caso, no se ajusta a las exigencias del proceso debido, con todas las garantías, situar al Tribunal ante la situación de tener que resolver sobre la validez de determinadas pruebas sin disponer de los datos necesarios para ello, cuando habría sido posible aportarlos sin grave quebranto para la causa.

3. El primer aspecto a considerar, pues, es si el recurrente estaba obligado a plantear la cuestión en la fase de instrucción. La respuesta es en este caso negativa, pues hasta el escrito de acusación la defensa no conocía de forma definitiva las pruebas de las que pretendía valerse aquella, y por lo tanto ni necesitaba ni, en realidad, podía impugnar elementos probatorios que no fueran a ser utilizados como pruebas de cargo. Naturalmente, no estaba impedido de cuestionar la validez de la investigación, como tal.

   Es cierto que pudo haberlo planteado en el escrito de defensa. Y que habría sido más conducente a una actuación más ágil de los órganos de la Justicia, pues los elementos que la acusación pretendiera utilizar podría haberlos aportado antes del inicio de las sesiones del juicio oral. Sin embargo, aunque los Tribunales deban rechazar las actuaciones realizadas en fraude procesal, la alegación de la vulneración de un derecho fundamental en el preciso trámite previsto para ello no puede considerarse en ningún caso un exceso que conduzca directamente a su rechazo, aunque hubiera sido posible un planteamiento anterior en el tiempo. En la STS nº 898/2003 , esta Sala entendió que no existía una carga procesal para la parte en el sentido de denunciar la vulneración de derechos fundamentales en el escrito de defensa.

   De otro lado, aun cuando la pretensión de la defensa originara la suspensión del juicio, no puede dejar de valorarse que, a pesar de que los medios de la Administración de Justicia son en ocasiones insuficientes, en el caso la obtención por parte del Ministerio Fiscal de los documentos necesarios para defender la regularidad constitucional de las actuaciones practicadas en otras diligencias, no debería haber supuesto más allá de un breve periodo de tiempo, lo cual resulta un retraso insignificante frente a lo que supone la efectividad de los derechos fundamentales.

   Nada se opone, pues, al planteamiento de la cuestión en el turno de intervenciones previsto en el artículo 786.2 de la LECrim .

4. Un segundo aspecto a considerar es la posibilidad de que, ante el planteamiento de una de las partes, las demás puedan proponer prueba para practicar respecto, concretamente, de la cuestión planteada. Como hemos dicho, se trata de un trámite contradictorio y que, al menos en ocasiones, puede revestir una especial importancia, en cuanto que permite examinar la validez de determinadas actuaciones procesales en relación con la vulneración de derechos fundamentales, en orden a establecer las pruebas de las que las partes podrán valerse en el plenario. Por ello no puede negarse que ante la alegación de alguna de las partes, pudiera resultar necesario para las demás la práctica de alguna diligencia, que hasta ese momento no era necesaria al no haberse planteado la cuestión. El propio artículo 786.2 prevé como una de las posibilidades la propuesta de nuevas pruebas, y aunque exige que se trate de pruebas para practicar en el acto, tal previsión debe entenderse referida, no estrictamente a una práctica inmediata, sino a la posibilidad de practicarla a lo largo de las sesiones del juicio destinadas a esta cuestión, pues en el fondo se trata de evitar dilaciones innecesarias. Y, de otro lado, el Tribunal, que, como se ha dicho, puede y debe rechazar las actuaciones realizadas en fraude de ley, puede asimismo acordar la práctica de aquellas diligencias propuestas por las partes que conduzcan más efectivamente a la Justicia. El momento de proceder a la práctica de estas nuevas pruebas dependerá de las características del caso, pero ordinariamente deberán preceder a las demás, con la finalidad de practicar a continuación, ya sobre el fondo de la acusación, solo las que se hayan declarado conformes a la Constitución.

   En consecuencia, y aunque no puedan negarse otras posibilidades, la defensa planteó la cuestión relativa a la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones en un momento hábil para ello. La acusación pudo y debió actuar de forma adecuada para acreditar la regularidad de la obtención de todos los datos obtenidos y utilizados para justificar la intervención telefónica llevada a cabo en esta causa. Al no haberlo hecho así, no es posible establecer en una resolución judicial de forma razonada la regularidad constitucional de aquella restricción de derechos fundamentales que permitió la obtención de los datos que justificaron la restricción de esos derechos acordada en esta causa.

5. Resueltos estos extremos, resta considerar si la intervención de los teléfonos se acordó sobre la base de los datos obtenidos de las anteriores intervenciones telefónicas, pues de no haber sido así carecería de trascendencia la imposibilidad de establecer la regularidad constitucional de aquellas. Como se desprende del oficio inicial, los agentes de la Guardia Civil entendieron que el recurrente estaba vinculado con una operación de tráfico de cocaína. Se basaban en que observaron su presencia en el lugar de entrega de una operación, que vigilaban en el curso de unas diligencias, sobre la base de datos obtenidos de intervenciones telefónicas llevadas a cabo en otras diligencias judiciales. A este dato solo se unían los relativos a sus posesiones y a la falta de actividad laboral conocida. El órgano jurisdiccional consideró insuficientes estos elementos y solicitó la aportación de otros. La Guardia Civil aportó nuevas diligencias en las que se precisaba la falta de actividad laboral conocida; la posesión de varios inmuebles, numerosos vehículos y una embarcación de recreo de unos diez metros de eslora; la única actividad del sospechoso, consistente en visitar varios establecimientos de bebidas; y la realización de entrevistas en numerosas ocasiones, principalmente en dichos establecimientos, con otras personas conocidas policialmente como narcotraficantes de la zona, todos ellos con antecedentes por delitos de tráfico de drogas. Todo ello constituyó la base sobre la que se autorizó la intervención de sus líneas de teléfono, tal como resulta del contenido del Auto de fecha 23 de octubre de 2006.

   Por lo tanto, la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas del recurrente no se acordó sobre la base de datos obtenidos de otras escuchas llevadas a cabo en otras diligencias judiciales, sino que para justificar la medida acordada en esta causa se tuvieron en cuenta los resultados concretos de una investigación realizada sobre el sospechoso, sobre sus posesiones, sobre sus actividades y sobre sus relaciones personales, que permitían afirmar la existencia de indicios de que su patrimonio se debía a la ejecución de conductas relacionadas con el tráfico de drogas.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el motivo tercero denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, pues entiende que no existe prueba de cargo. Sostiene que el Tribunal ha utilizado indicios y que el único razonamiento es el que se deriva de las intervenciones telefónicas nulas, y que, en todo caso, no se realizó actividad probatoria que permita afirmar que participó en el alijo del día 30 de noviembre de 2006.

En el cuarto motivo, se alega nuevamente vulneración de la presunción de inocencia, argumentando que, a pesar de que se trata de prueba indiciaria, en la sentencia no se contiene el razonamiento preciso. Señala que consta que tuvo conocimiento de que su teléfono había sido intervenido y de que era investigado, lo que le llevó a desistir de su participación, aunque reconoce que, en un principio había pretendido participar. Así, no intervino en la compra del barco que se utilizó para el transporte de la droga, y, unos diez días antes de la aprehensión de la droga, rompe sus relaciones con los detenidos, como resulta de las llamadas telefónicas

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado, bajo la iniciativa de la acusación, una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

2. En realidad, lo que el recurrente alega en el fondo es que los indicios que el Tribunal ha tenido en cuenta para declarar probada su participación en los hechos delictivos, son insuficientes, y que además, no consta el razonamiento que se ha seguido para, desde aquellos, alcanzar la prueba del hecho consecuencia.

Dice el recurrente que en la sentencia se parte del hecho de unas comunicaciones telefónicas mantenidas con otros implicados con anterioridad a saber que era investigado y que su teléfono estaba intervenido. Desde este hecho se llega a afirmar que participó finalmente en el alijo llevado a cabo algunos días después, pero, a su juicio, no se razona suficientemente cómo se alcanza esa conclusión.

En la sentencia consta que el punto de partida del análisis de la prueba de cargo es precisamente una declaración del recurrente ante el Juez de instrucción en la que reconoció haber estado preparando un alijo de unos 1.500 kilos de hachís, para lo cual había viajado a Marruecos con su hijo, Estanislao , Pedro Enrique y algún otro y se había entrevistado con Luis Miguel y Geronimo . Lo cual resulta corroborado por el contenido de las intervenciones telefónicas. Declaró igualmente que al saber el día 9 de noviembre que estaba siendo investigado abandonó el proyecto.

Sin embargo, el Tribunal valora los testimonios de los agentes policiales que efectuaron seguimientos y vigilancias con posterioridad a la fecha antes señalada, de los que resulta que el recurrente, aunque dejó de comunicarse por teléfono con los demás implicados, continuó con las reuniones con éstos, precisamente los mismos que ya iban a intervenir en el alijo inicialmente previsto para fechas anteriores, en el curso de las cuales el 16 de noviembre Patricio le visita en su casa y le entrega dos teléfonos de seguridad que luego son empleados por los acusados, y el día 18 siguiente visitaron el Puerto de Santa María con la finalidad evidente de conseguir una embarcación distinta de la propia del recurrente para efectuar el alijo. Lo que es coincidente con la entrega a Estanislao de varias garrafas de combustible por parte del marinero que trabajaba para el recurrente. De donde el Tribunal deduce de forma razonable que el recurrente continuó con las gestiones para realizar el alijo preparado con los demás acusados y que previamente habían convenido con los residentes en Marruecos, que finalmente tuvo lugar el día 30 de noviembre.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el motivo quinto, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 369.6º del Código Penal , pues entiende que para aplicar el subtipo agravado de notoria importancia de la cantidad de droga es necesaria la posibilidad de circulación efectiva de la sustancia, pues lo que justifica la agravación es la creación de un mayor riesgo.

1. El tipo básico del delito contra la salud pública por tráfico de drogas se consuma, entre otros supuestos, con la posesión de la droga con la finalidad de tráfico. La existencia de distintos subtipos agravados en relación con los tipos básicos obedece a la consideración por parte del legislador de la existencia de un peligro de mayor entidad para el bien jurídico protegido. Cuando se trata de la agravación en atención a la notoria importancia de la cantidad de droga , es evidente que el riesgo para la salud pública es mayor, al ser mayor la cantidad de sustancia que puede ser distribuida a los consumidores. En la modalidad de la tenencia, el delito se consuma cuando el acusado tiene la droga, en cantidad de notoria importancia, bajo su poder de disposición.

2. Entiende el recurrente que es preciso para aplicar el subtipo agravado que exista una posibilidad de circulación efectiva de la droga. En el caso, y con independencia de otras consideraciones, tal posibilidad existe desde el momento en que los acusados disponen de la sustancia adquirida. La intervención policial es posterior a esa tenencia, y por lo tanto es posterior a la consumación del delito, en el caso, en su modalidad agravada por la cantidad de droga.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el sexto motivo, con el mismo apoyo procesal, alega la indebida inaplicación de la atenuante analógica por dilaciones indebidas, pues entiende que la causa se ha retrasado casi cuatro años.

1. La jurisprudencia ha exigido en relación a esta atenuante la existencia de paralizaciones injustificadas dentro de una duración total irrazonable de la causa, que no pueda atribuirse a la actitud del propio acusado. El actual artículo 21.6º del Código Penal exige que se trate de una dilación extraordinaria e indebida, que no sea atribuible al propio imputado y que además, no guarde proporción con la complejidad del proceso.

2. En el caso, la duración total de la causa desde su inicio, en octubre de 2006, hasta la sentencia, que se dicta en mayo de 2010, no alcanza los cuatro años, lo cual no puede considerarse una dilación o retraso extraordinario, si se tiene en cuenta el elevado número de imputados, lo que hace compleja la tramitación de forma inevitable. No se han acreditado paralizaciones injustificadas, ni tampoco la práctica de diligencias de investigación cuya inutilidad resultara evidente desde un principio.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Pedro Enrique

Los motivos primero, segundo, tercero, quinto y sexto son copia literal de los formalizados por el anterior recurrente, salvo una mención expresa a este recurrente en el motivo tercero, que no altera la argumentación, por lo que deben darse por reproducidas las consideraciones entonces efectuadas desestimando los tres motivos.

En el motivo cuarto denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene que se parte de unas conversaciones en las que se limita a preocuparse por su hermano que fue detenido el día del alijo, y se le atribuyen conversaciones que no fueron efectuadas por él, sin que se haya realizado prueba fonométrica. No se explica de forma razonada cómo se alcanza la conclusión relativa a su participación.

1. El Tribunal analiza expresamente la prueba de cargo, que se inicia con la valoración de la declaración del coimputado Jose Manuel realizada en fase de instrucción, en la que admitió que el recurrente era uno de los que le acompañó a Marruecos para la preparación del alijo inicialmente previsto para la primera quincena de noviembre.

2. Esta declaración de coimputado viene corroborada por las conversaciones intervenidas, habiendo reconocido el propio recurrente que el teléfono desde el que las realiza era suyo, sin que consten datos que permitan atribuir su utilización a otra persona. Por el contrario, es el mismo teléfono que, como de titularidad del recurrente, su hermano facilita a la Guardia Civil al ser detenido, y al que le comunican precisamente su detención. El Tribunal se refiere, entre otras, a conversaciones de las que resulta su participación en la preparación, como las obrantes a los folios 432 a 455, en la última de las cuales Blas le da las coordenadas del alijo, conversaciones corroboradas por la vigilancia relativa a la entrega de las garrafas de combustible para el barco que iban a probar, momento en el que estaba presente el recurrente.

Por lo tanto, ha existido prueba de cargo valorada racionalmente, lo que determina la desestimación del motivo.

Recurso interpuesto por Faustino

En el motivo primero se queja de que ha existido quebrantamiento de forma por falta de claridad al producirse omisión de datos importantes que impiden conocer la verdad. Señala como dato relevante silenciado por la sentencia impugnada la diligencia obrante al folio 1505 de las actuaciones en la que la Secretaria del Juzgado de instrucción nº 3 de Chiclana de la Frontera asegura que el 9 de noviembre de 2006 las Diligencias Previas nº 1385/2006 no se encontraban bajo secreto según el artículo 302 de la LECrim .

1. Como ya hemos señalado en otras ocasiones, las sentencias penales deben estar construidas de tal forma que sea posible su comprensión, y no sólo por el justiciable a quien afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por el resto de los ciudadanos, en cuanto puedan tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los Tribunales. Esta exigencia comprende en su ámbito, naturalmente, el relato de hechos probados. Con éstos han de relacionarse directamente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y de ahí debe obtenerse el fallo como conclusión de lo anterior, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente clara, contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.

   Reiterada doctrina de esta Sala ha entendido que la sentencia debe anularse, prosperando, por lo tanto, este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras STS núm. 471/2001, de 22 de marzo ; 1144/2001, de 31 de julio ; 1181/2001, de 19 de julio ; 1610/2001, de 17 de septiembre , y STS nº 559/2002, de 27 de marzo ). Tales aspectos deben quedar suficientemente explícitos en la impugnación.

   Sin embargo, este motivo, incluido legalmente entre los que dan lugar a la anulación de la sentencia por quebrantamiento de forma, no permite integrar el hecho probado con otros aspectos fácticos que, según el recurrente hayan quedado probados, y que considere de interés a su posición. La valoración de la prueba no corresponde a las partes, sino al Tribunal de instancia. En consecuencia, la redacción del hecho probado se efectúa por el Tribunal expresando en el mismo los aspectos del hecho que hayan quedado probados, según aquella valoración, y que sean relevantes para la subsunción, pudiendo excluir aquellos que considere intrascendentes.

   Las pretensiones de modificación del relato fáctico solo podrán encauzarse a través de un motivo formalizado por error de hecho en la apreciación de la prueba, desde la perspectiva de la acusación, o, además, a través de la alegación de la presunción de inocencia, desde la óptica de la defensa.

   Pero, en todo caso, la estimación de un motivo por falta de claridad con apoyo en el artículo 851.1º de la LECrim , nunca daría lugar a una rectificación del relato fáctico y a la sustitución de los hechos que declaró probados el Tribunal de instancia por otros diferentes.

2. En el caso, el relato de hechos probados es perfectamente inteligible, en tanto que atribuye al recurrente haber comunicado al coacusado Jose Manuel que estaba siendo investigado, así como haberle informado del contenido de otras diligencias judiciales, las Diligencias Previas nº 1385/2006. Para entender cometido el delito imputado, como luego se verá, es suficiente la declaración según la cual queda probado el primer aspecto, esto es, que el recurrente comunicó al coacusado que estaba siendo investigado. Respecto de la información del contenido de las otras Diligencias Previas, tal como informa el Ministerio Fiscal, es irrelevante que se hubiera acordado el secreto conforme al artículo 302 de la LECrim , pues de acuerdo con el artículo 301 de la misma ley las actuaciones penales de instrucción son secretas salvo para las partes personadas, previendo incluso el precepto señalado la responsabilidad penal del funcionario público que revelare indebidamente el secreto del sumario.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 417.1 del Código Penal en su modalidad de revelación de secretos. Argumenta que la función del recurrente, aunque estuviera al mando del Equipo de Policía Judicial de Chiclana de la Frontera, no le permitía realizar o intervenir en la realización de escuchas telefónicas en casos de narcotráfico, que se llevaron a cabo por la EDOA mediante el sistema SITEL, el cual, por sus características, determinó que el recurrente desconociera por completo la existencia de esas escuchas. Niega haber entrado en la sala de escuchas. Sostiene igualmente que carece de valor la declaración del coacusado en instrucción, pues fue previamente coaccionado en el curso de una entrevista realizada sin letrado con dos agentes de la Guardia Civil en el centro penitenciario, por lo que tiene solo una finalidad exculpatoria. Afirma, basándose en su valoración de las declaraciones de los testigos, que no es posible que Jose Manuel estuviera con el recurrente cuando llama por teléfono a su mujer para decirle que apague los teléfonos.

1. El recurrente, que, a pesar del planteamiento formal del motivo, no examina los requisitos de la figura delictiva aplicada desde la perspectiva de la infracción de ley, impugna sin embargo la validez de la declaración del coimputado en instrucción, pues sostiene que fue coaccionado. Tal cosa, como cuestión de hecho, no es apreciada por el Tribunal en la sentencia. Sin embargo, podría ponerse en cuestión la espontaneidad de la declaración del coimputado, al haber sido precedida de una entrevista en el centro penitenciario con agentes policiales, que cuando menos debe considerarse irregular al no estar asistido de letrado, por lo que carecería de valor cualquier manifestación efectuada en el curso de la misma.

   La declaración del coimputado exige de una corroboración externa para ser valorada como prueba de cargo. En el caso, lo cual igualmente es útil para establecer su fiabilidad, la cuestión se resuelve dado que las manifestaciones de aquel acerca de la advertencia efectuada por el recurrente, realizadas en el curso de una declaración inobjetable ante la autoridad judicial, aparecen corroboradas, como se señala en la sentencia impugnada, por el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas llevadas a cabo ese mismo día 9 en las que el coimputado comunica a su mujer que está con Faustino el sargento y que apague el teléfono como si no existiera, lo cual resulta especialmente significativo. Asimismo resulta coincidente con la declaración ante el Juez de la testigo, esposa del coimputado, en la que reconoció que su marido fue advertido por el recurrente, declaración que no ratificó en el plenario, aunque sí manifestó que su marido efectivamente la llamó para que apagara el móvil.

   En cuanto a las declaraciones que menciona de otros testigos, además de que colisionan con los mencionados datos objetivos, son pruebas personales cuya valoración solo puede ser rectificada cuando se revele como manifiestamente errónea o inconsistente, lo que aquí no ocurre por lo antes expuesto.

2. Respecto a la imposibilidad de que conociera la investigación por su cargo, los testigos que se citan en la sentencia declararon haber comprobado su presencia en la unidad que realizaba la investigación en varias ocasiones, lo que explicaría que, aun cuando no tuviera noticia exacta de las intervenciones telefónicas y, especialmente, de su resultado concreto, pudo saber que el coimputado Jose Manuel estaba siendo investigado. Estando establecido que efectivamente realizó tal advertencia, la conclusión más razonable es que tuvo conocimiento de la investigación por sus visitas a la Unidad responsable de la misma.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el motivo tercero, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba y designa como documentos la certificación del folio 1505, según la cual en las Diligencias Previas nº 1385/2006, en la fecha del 9 de noviembre de 2006, no se había acordado el secreto de las actuaciones, afirmándose lo contrario en la sentencia.

1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

2. Una vez que se ha declarado probado que el recurrente comunicó al coimputado Jose Manuel que estaba siendo investigado, el hecho de que su comentario relativo a otras diligencias se refiriera a unas actuaciones que no estaban bajo la declaración de secreto, carece de trascendencia respecto al fallo. En cualquier caso, las diligencias sobre las que se realizó tal comentario, son secretas salvo para las partes, lo que no concurría en el coimputado, no afectado directamente por ellas, de manera que subsistiría el carácter delictivo de la conducta aun prescindiendo de la afirmación fáctica que aquí se combate.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el motivo cuarto denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, pues entiende que toda la prueba en que se basa la sentencia es una declaración en instrucción no ratificada en el plenario y modificada por su autora la Sra. Paula , esposa del coimputado Jose Manuel .

1. La cuestión ya ha sido resuelta en anteriores fundamentos jurídicos de esta sentencia. Efectivamente, la condena no se basa solamente en esa prueba. Respecto de ella, la testigo citada, rectificó en el plenario su declaración de la fase de instrucción, en la que había declarado que el recurrente había advertido a su marido que estaba siendo investigado, diciéndole que tenia el teléfono intervenido. Según recoge el Tribunal en la sentencia impugnada, la testigo explicó que habían amenazado a su marido con meterla a ella en la cárcel y a su hijo en un correccional. Aún así, en el plenario reconoció la amistad entre el recurrente y su marido, y afirmó que éste la llamó para que apagara el móvil, lo cual resulta corroborado por el contenido de las conversaciones antes mencionadas.

2. Pero además, el Tribunal contó con la declaración en instrucción del coimputado Jose Manuel , en la que reconoció haber sido advertido por el recurrente, lo cual concuerda con el contenido de varias intervenciones telefónicas y es corroborado también por la prueba testifical, pues el Capitán de la Guardia Civil que depuso como testigo afirmó que en la reunión de la Venta Melilla estuvieron el recurrente, Jose Carlos y Jose Manuel . Todo ello es coherente con el hecho de que el coacusado Jose Manuel , tras esa llamada, abandonó el proyecto original, posponiendo el alijo y prescindiendo de la colaboración de su hijo Anibal .

Por todo ello, el motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Jesús

En el motivo único de su recurso denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Argumenta que no consta que el recurrente fuera uno de los interlocutores de las conversaciones telefónicas intervenidas y valoradas como prueba de cargo, y que el Tribunal ha dado por válida la ratificación genérica de los agentes, que solo se ha basado en la interpretación de los mismos sin explicación de sus razones. Por otra parte no se ha identificado correctamente al tal " Jesús ", pues se han empleado varias identidades distintas y el teléfono cuyo uso se le imputa no le pertenece y ha sido utilizado por varias personas; y las conversaciones que ahora se le atribuyen han sido atribuidas por la Guardia Civil a otros diferentes del recurrente.

1. Lo que el recurrente discute, fundamentalmente, es la identidad de la persona a la que se atribuyen las conversaciones telefónicas intervenidas de las que deduce el Tribunal su participación en los hechos, pues sostiene que no ha sido él quien las ha mantenido, poniendo de relieve las dudas de los propios agentes policiales, que las atribuyeron en principio a otras personas; y la aclaración posterior para considerar autor de las mismas al recurrente se realizó sin especificar las razones atendidas para ello.

   De un lado, ha de señalarse que los alegados errores en la trascripción del apellido del sospechoso carecen de relevancia suficiente. Es cierto, sin embargo, que la rectificación de los agentes atribuyendo al recurrente la autoría de determinadas conversaciones requeriría una explicación suficiente de las razones que justifican que, lo que en un momento se atribuyó a uno de los sospechosos se adjudique posteriormente a otro. La expresión de esas razones no es recogida de forma expresa en la sentencia. Los agentes pueden considerar legítimamente que determinadas conversaciones han sido realizadas por una persona determinada. Pero quien tiene que valorar la prueba es el Tribunal que, por lo tanto, precisa conocer las razones de tal atribución para decidir motivadamente si son suficientes. De otro modo, si solo se contara con la conclusión policial, la valoración de la prueba se desplazaría irregularmente a los agentes, cuando es bien sabido que corresponde al tribunal. Igualmente es preciso que el tribunal constate expresamente las razones atendidas para llegar a esa conclusión, pues de otra forma impide el control en vía de recurso sobre la racionalidad de la misma.

2. De los datos que se mencionan en la sentencia impugnada no se desprende con la suficiente contundencia la identificación del recurrente como la persona que realizó esas conversaciones. En primer lugar, porque el coimputado Jose Manuel , en su declaración sumarial, prestada con todas las garantías, declaró que un tal Jesús era la persona encargada de recibir la droga, pero no menciona el Tribunal las razones para entender que se refería precisamente al recurrente y no a cualquier otra persona del mismo nombre. Asimismo, el coacusado Paulino declaró que conocía a un tal Jesús que le pidió que dejara abierto el candado del estero por el que pretendían entrar con la embarcación que portaba la droga, constando una conversación del identificado como Jesús con Paulino en la que le pide tal cosa. La declaración de un coimputado precisa una corroboración externa, aquí inexistente. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha negado efectos corroboradores a la declaración de otro coimputado, por lo que la incompleta afirmación del coimputado Jose Manuel no es valorable a estos efectos. La conversación telefónica intervenida entre Paulino y un tal Jesús no puede operar como elemento corroborador, pues no significa refuerzo alguno a la afirmación de que quien llamó para pedir que dejara abierto el candado del estero fue el tal Jesús , y que éste es precisamente el recurrente. Dicho de otra forma, para establecer que quien llamó a Paulino para que dejara abierto el candado de la puerta del estero era un tal Jesús , solo se cuenta con la declaración del propio Paulino , sin corroboración alguna, pues en la llamada telefónica el interlocutor no se identifica como Jesús . No existe ninguna prueba que acredite cualquier otra participación del recurrente en la preparación o en la ejecución del alijo.

   Por lo tanto, el motivo se estima y se dictará segunda sentencia absolutoria.

   Recurso interpuesto por Paulino

En el primer motivo denuncia quebrantamiento de forma al no expresar la sentencia con la suficiente claridad los hechos imputados, pues lo único que se dice probado es que dejó abierto el candado de entrada al estero La Isleta en el que trabajaba como guarda de seguridad, pero nada se dice acerca de si conocía la mercancía que los otros transportaban ni de relaciones anteriores mantenidas con otros acusados. Y las llamadas telefónicas no son significativas a estos efectos. Además, dice, su actuación era innecesaria, ya que existen otras vías de acceso al estero que no están cerradas. Y finalmente alega que en esa época no tenía las llaves, pues el encargado de cerrar y abrir era un vecino.

1. La falta de claridad prohibida por la ley tiene lugar cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras STS núm. 471/2001, de 22 de marzo ; 1144/2001, de 31 de julio ; 1181/2001, de 19 de julio ; 1610/2001, de 17 de septiembre , y STS nº 559/2002, de 27 de marzo ). Tales aspectos deben quedar suficientemente explícitos en la impugnación.

2. En el caso, como se desprende de la propia impugnación, el relato fáctico es suficientemente claro e inteligible en cuanto imputa al recurrente haber colaborado en la ejecución del alijo dejando abierto el candado de la puerta del estero por el que los otros acusados pretendían entrar la droga y proceder a su descarga. Por lo tanto, y con independencia de las cuestiones relativas a la existencia de prueba que luego se examinarán, no se aprecia en el relato fáctico oscuridad tal que justifique la anulación de la sentencia.

El motivo se desestima.

En el motivo segundo denuncia vulneración de preceptos constitucionales relativos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías. Entiende que todo lo expuesto en el motivo anterior no ha obtenido una respuesta ni motivación para rechazarlo como tesis plausible.

La cuestión que según el recurrente no ha obtenido respuesta consiste en el planteamiento de una versión fáctica diferente. Tal versión es rechazada implícitamente en cuanto que el Tribunal admite otros hechos como probados y explica expresamente en la sentencia cuales son las pruebas que ha tenido en cuenta para ello. No se ha producido, por lo tanto omisión de la pertinente respuesta a lo planteado, por lo que el motivo debe ser desestimado.

En el motivo tercero denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, pues no existían motivos suficientes al carecer de indicios bastantes de delito.

La cuestión ha sido ya resuelta en los dos primeros fundamentales jurídicos de esta sentencia casacional, cuyo contenido se da aquí por reproducido, lo que conduce a la desestimación del motivo.

En el motivo cuarto, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción de los artículos 368 y 369.6, y 28 y 29 del Código Penal . Alega que los hechos se sustentan de forma primordial en las escuchas telefónicas habiendo existido evidentes fallos en el control judicial de las mismas, habiendo pasado por alto el principio de proporcionalidad. Sostiene que su acción no era necesaria, que no poseía llaves del estero, que no vigilaba la llegada de la embarcación y que no dejó el candado abierto, por lo que no procede su condena. Además, añade que se han denegado pruebas pertinentes y se ha cometido error en la valoración de las practicadas, refiriéndose a las escuchas de las conversaciones del recurrente, a varias declaraciones del mismo y al acta del juicio oral.

En el motivo quinto, con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba. Alega que de la lectura de los autos no se desprende que colaborara con otros acusados, y en las llamadas telefónicas existe una única conversación referida a la recogida de unos puntales en el estero que nada tiene que ver con los hechos probados.

1. En lo que se refiere a las intervenciones telefónicas, además de lo ya expuesto en anteriores fundamentos jurídicos, el recurrente no precisa en qué aspectos entiende que se ha infringido la necesidad de control judicial, que, de otro lado, no se aprecia, en tanto que la Guardia Civil informó continuamente al Juez acerca del resultado de las escuchas y el estado de la investigación.

2. En cuanto a la existencia de prueba, el Tribunal tiene en cuenta una conversación telefónica entre el recurrente y el tal Jesús empleando este último uno de los teléfonos de seguridad que utilizaba el grupo, lo que revela su relación con él, en la que le pide que deje abierto el candado de la puerta del estero del que era guarda de seguridad. La mención a la recogida de unos puntales debe ser entendida como un intento de ocultar el sentido de lo hablado, pues con posterioridad nada se ha aportado que permita otra interpretación. Su conocimiento de la ilicitud de la conducta que los demás pretendían llevar a cabo, y para la que se pide su cooperación, se desprende del aviso que realiza a Jesús , al que advierte que la Guardia Civil va hacia el lugar.

Sus alegaciones relativas a la existencia de otras vías de acceso al estero que no estaban cerradas y a que en esa época no tenía las llaves, pues el encargado de cerrar y abrir era un vecino, se refieren a cuestiones de hecho que no han quedado probadas a juicio del tribunal, sin que de los distintos motivos se desprenda una valoración arbitraria o manifiestamente errónea de las pruebas.

Por lo tanto, debe concluirse que ha existido prueba de cargo y que ha sido valorada por el Tribunal sin infracción de las reglas de la lógica o de las máximas de experiencia. El motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Blas y por Everardo

Ambos recurrentes formalizan sus recursos de casación en escritos independientes, pero con el mismo contenido, lo que autoriza su examen conjunto.

En los motivos primero, segundo, tercero y cuarto, denuncia la vulneración de derechos fundamentales y con cita de varios preceptos constitucionales viene a concretar su queja en la presunción de inocencia como consecuencia de la nulidad de las intervenciones telefónicas debida a la utilización de datos procedentes de otras escuchas llevadas a cabo en otra causa sin que se hayan aportado los testimonios de las resoluciones que las autorizaron, lo que impide el control sobre su regularidad constitucional.

La cuestión ha sido resuelta en los primeros fundamentos jurídicos de esta sentencia, que se dan aquí por reproducidos, lo que conduce a la desestimación de todos los motivos.

En el motivo quinto denuncia la indebida inaplicación de la atenuante analógica por dilaciones indebidas como muy cualificada.

La cuestión relativa a la pertinencia de aplicar la atenuante analógica por dilaciones indebidas ha sido igualmente resuelta en sentido negativo en el Fundamento jurídico quinto de esta sentencia, que se da aquí por reproducido, lo que conduce a la desestimación del motivo.

En el motivo sexto se limita a enunciar que se ha vulnerado el principio de igualdad ante la ley.

El motivo debe ser desestimado al carecer su planteamiento de una mínima argumentación que permita identificar el fondo de su queja.

En el motivo séptimo denuncia la falta de motivación, concretamente en relación con la cuestión relativa a la nulidad de las intervenciones telefónicas respecto a la procedencia de otras diligencias cuyos testimonios no obran en las actuaciones.

Esta cuestión ha sido igualmente resuelta en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia, que se da por reproducido, lo cual provoca la desestimación del presente motivo.

En el motivo octavo se queja de error en la apreciación de la prueba, designando como documentos el acta del juicio oral y todos los documentos de la causa, aunque sin precisar cuál es el error de hecho cometido a su juicio, limitándose a reseñar la ausencia de testimonios de las diligencias en las que se efectuaron las escuchas anteriores.

1. Además de lo ya dicho en relación con las escuchas telefónicas, el motivo debe ser desestimado. El motivo por error en la apreciación de la prueba exige una identificación precisa del particular del documento que acredita la equivocación del Tribunal al declarar o al omitir declarar probado un hecho relevante para el fallo sobre el que no existan otras pruebas que la documental designada por el recurrente. Esta exigencia no se cumple con una referencia genérica al conjunto de documentos de la causa, como hace el recurrente.

2. Además, es preciso aclarar cuál es el error que se entiende cometido al establecer los hechos probados, pues de otra forma resulta imposible un examen correcto de lo que aparentemente es una pretensión del recurrente orientada a una rectificación del hecho probado.

Por todo ello, el motivo se desestima.

En el motivo noveno denuncia quebrantamiento de forma por los tres supuestos del artículo 851.1º de la LECrim , pero sin precisar en forma alguna los términos de su queja.

El motivo debe ser desestimado ante la ausencia de argumentación alguna que permita avanzar más allá del mero carácter formulario de la queja.

Recurso interpuesto por Jenaro

En el primer motivo denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, pues estima insuficientes los datos contenidos en el oficio policial y en la resolución judicial. Señala que el contenido del primer oficio ya fue considerado insuficiente por la propia Juez, limitándose la Policía con posterioridad a aportar fotografías de la vivienda del sospechoso y antecedentes de algunas personas, sin contener nuevos datos objetivos concretos y verificables que constituyeran auténticos indicios. Se limitan a tener en cuenta que lleva un nivel de vida por encima de sus posibilidades económicas; que poseen vehículos de alta gama y propiedades inmobiliarias; que mantienen contactos con personas vinculadas al narcotráfico; que toman medidas de seguridad; que usan teléfonos móviles, y que han estado vinculados con otras operaciones de tráfico de estupefacientes.

La cuestión ha sido resuelta en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, cuyo contenido se da por reproducido lo que determina la desestimación de este motivo.

En el motivo segundo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Por haber sido condenado sin prueba de cargo válida. No existen pruebas, dice, del acuerdo con los demás acusados ni tampoco de que conociese las actividades ilícitas de éstos. Se limitó a vender su barco y a colocarlo en el agua a petición de los compradores, sin saber cuál era la finalidad para la que pretendían utilizarlo, y cuando el comprador vuelve del mar tras probarlo le indica entre qué boyas tiene que entrar. No es visto en ninguna otra reunión o conversación con los demás acusados. Niega cualquier relación con el alijo de droga.

1. Además del hecho no discutido de la venta del barco al grupo que realiza el alijo, las pruebas que el Tribunal tiene en cuenta son algunas conversaciones telefónicas. De ellas se desprende con claridad que el recurrente procedió de inmediato al cambio de titularidad de la embarcación, y, lo que resulta decisivo, que en la tarde del día 30 de noviembre, cuando otros acusados regresaban con la droga a bordo del barco, comunicó telefónicamente con los mismos para indicarles las boyas entre las que tenían que entrar.

2. El recurrente atribuye esta indicación a su espera mientras los adquirentes hacían una salida para probar el barco, pero esta afirmación no se corresponde con el hecho probado, según el cual los acusados salieron con el referido barco el día 28 hacia Marruecos, regresando el día 30 con la droga, lo que excluye que la comunicación se produjera durante una prueba de navegación, y por el contrario es demostrativo de su intervención en la operación. Además, tras la intervención policial, la persona identificada como " Jesús " contacta telefónicamente con el recurrente y con el coacusado Pedro Enrique para reunirse en la Venta Florín, lo cual solo se explica por su conjunta participación en el alijo abortado por la Guardia Civil.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Estanislao

En el motivo primero se queja de la inaplicación del artículo 21.2ª del Código Penal . Argumenta que la aplicación, que considera pertinente dados los informes médicos correspondientes, permitiría una menor pena y facilitaría la resocialización del penado.

1. Según el artículo 21.2ª del Código Penal es circunstancia atenuante la de haber actuado el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el nº 2 del artículo anterior, es decir, bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. Para su aplicación es preciso acreditar la adicción, establecer su carácter grave y, finalmente demostrar la existencia de un efecto causal entre la adicción y la comisión del delito.

   La jurisprudencia ha negado la aplicabilidad de esta circunstancia cuando se trate de actos de tráfico de grandes cantidades, pues en esos casos es la búsqueda de un beneficio patrimonial el elemento principal que condiciona la conducta y no el hecho de que el autor sea un adicto al consumo. No obstante, estas consideraciones no impiden la valoración de circunstancias específicas de cada caso, cuando concurran, ni tampoco la valoración de una eventual disminución de la capacidad de culpabilidad como consecuencia del reiterado e intenso consumo de algunas drogas.

2. En el caso, el tribunal se basa en el informe forense según el cual, en la fecha del reconocimiento no se detectan alteraciones psíquicas que supongan una merma de sus facultades, y razona que no se dispone de dato objetivo alguno acerca de las posibles pautas de consumo en la fecha de autos ni acerca de la eventual influencia del mismo en las capacidades del sujeto.

   En consecuencia, ante la inexistencia de pruebas que acrediten el hecho alegado, el motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva que entiende que se ha producido al no haber tenido en cuenta el Tribunal una serie de circunstancias modificativas que le hubiesen supuesto al recurrente una reducción de la pena, cuando estaba sobradamente acreditado. Tampoco se ha motivado la sentencia en cuanto a lo solicitado por la defensa, el principio de igualdad y a una defensa justa, el artículo 18.3, 9.3 y 24.2 de la Constitución.

El recurrente se limita a realizar en el desarrollo del motivo consideraciones de carácter general, sin concretar en qué aspectos han sido desconocidos sus derechos en decisiones concretas adoptadas en la sentencia. Alega que no se han aplicado circunstancias modificativas, pero no precisa a cuáles se refiere ni tampoco menciona las pruebas que, en su criterio, permiten considerar acreditadas sus bases fácticas. De la misma manera se refiere a la vulneración de distintos derechos, sin concretar cual es la decisión concreta que los vulnera y por qué razón entiende que tal vulneración se ha producido.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el tercer motivo, con apoyo en el artículo 851.1º de la LECrim , denuncia contradicción entre los hechos probados que por su significación jurídica implican predeterminación del fallo y al no haberse resuelto todos los puntos planteados por la defensa. Sin argumentación alguna al respecto, concluye solicitando la reducción de la pena en uno o dos grados al aplicarse el nuevo Código Penal que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010 .

El motivo carece de desarrollo argumentativo en apoyo de su planteamiento, sin que contenga una identificación de las contradicciones apreciadas ni de los puntos que entiende que han sido inadecuadamente resueltos.

En cuanto a la disminución de la pena en uno o dos grados, no precisa en qué precepto se basaría tal reducción, lo que impide un análisis de la cuestión.

Por todo ello, el motivo se desestima.

Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal

En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida inaplicación de la agravante de pertenencia a una organización del artículo 369.1.2º del Código Penal respecto de todos los acusados por delito contra la salud pública salvo Everardo , y respecto del acusado Jose Manuel , la indebida inaplicación del artículo 370.2º del mismo cuerpo legal, como jefe de la misma.

1. La jurisprudencia, luego de advertir que no puede confundirse la organización a que se refería el artículo 369 del Código Penal , en la actualidad contemplada en el artículo 369 bis, con la ejecución de un plan delictivo por una pluralidad de personas, aunque ambos supuestos presentes rasgos comunes, ( STS nº 759/2003 y STS nº 65/2006 ), ha señalado de forma sintética los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido ( STS nº 222/2006 , entre otras), aunque cabe la organización de carácter transitorio, como señalaba la literalidad del precepto vigente con anterioridad a la LO 5/2010 , siempre que se aprecien los elementos propios de la organización delictiva. Igualmente, ha precisado que la agravación no debe ser aplicada a todos los casos en los que concurran varias personas para la ejecución de un plan de cierta complejidad, insistiendo en que lo decisivo es, precisamente, la posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una "empresa criminal".

   Igualmente se ha señalado que lo que se trata de perseguir, en realidad, sancionando con una pena de mayor intensidad, es la comisión del delito mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, por la capacidad de sustituir a estos entre sí o por otros, su aprovechamiento supone una mayor facilidad para los autores, y también una eventual gravedad de superior intensidad en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su mayor capacidad de lesión. Son estas consideraciones las que justifican la exacerbación de la pena.

   También se ha considerado que cuando la operación ilícita de tráfico de drogas se refiere a una cantidad de importancia o reviste una cierta complejidad, los hechos no podrían ejecutarse sin una mínima estructura, pues es evidente la necesidad de unos contactos para la compraventa y la posibilidad de posterior difusión que no están al alcance de cualquier persona individualmente considerada, así como la disposición de medios para ocultar la droga. No puede afirmarse con carácter general que, en estos casos, o en aquellos en los que la cantidad de droga sea de notoria importancia, deba apreciarse necesariamente la pertenencia a una organización, lo que revela que es precisa la concurrencia de otros requisitos referidos más directa y concretamente a la empresa criminal como conjunto organizado.

   Además, en la actualidad, una vez en vigor la reforma operada en el Código Penal por la citada Ley orgánica 5/2010, el artículo 570 bis, dentro del Capítulo VI , De las organizaciones y grupos criminales, dentro del Título XXII, Delitos contra el orden público, considera organización criminal la agrupación de más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas y funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas.

2. En el caso, la descripción de los hechos delictivos contenida en los hechos probados no permite apreciar una organización en el sentido expuesto, sino solamente la preparación necesaria para la ejecución de una operación de transporte de droga desde las costas de Marruecos a España, que indudablemente exige un medio de transporte adecuado, contactos en Marruecos para la adquisición de la droga y una mínima preparación de la forma en la que debe ser recibida y ocultada una vez en territorio español. Pero no se incorpora una estructura estable, con una distribución de tareas establecida con vocación de permanencia, que ya haya ejecutado otras operaciones de similar tipo o que se proyecte hacia la ejecución de otras futuras.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el motivo segundo, con el mismo apoyo legal, denuncia la inaplicación indebida del artículo 370.3º del Código Penal respecto de todos los acusados por delito contra la salud pública salvo Everardo , pues entiende que la embarcación empleada debe ser considerada como un buque a los efectos del precepto citado.

1. El Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 25 de noviembre de 2.008, acordó que: "a los efectos del Art. 370.3 del Código Penal solo deberá considerarse buque "...aquella embarcación que reúna una serie de elementos constructivos -cubierta- con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías marítimas o fluviales, de entidad, excluyéndose expresamente las lanchas motoras, semirrígidas o zodiacs". Como recuerda la STS 191/2010 , en "...las STSS 577/2008, 1 de diciembre , y 587/2009, de 22 de mayo , se estableció que, desde un punto de vista jurídico, el buque es una embarcación que debe reunir las siguientes notas: 1º) Es una embarcación que tiene cubierta (definida esta por la Real Academia Española como "cada uno de los pisos de un navío situados a diferente altura y especialmente el superior); cuenta con medios de propulsión propios y es adecuada para navegaciones o empresas marítimas de importancia. 2º) Ha de tener una capacidad de carga relativamente grande. 3º) Es una embarcación que se usa como medio especifico de "transporte" de la sustancia. Ello supone que la agravación deriva de la utilización de dicho medio con el fin concreto de transportar la sustancia, aunque sea bajo la apariencia de un transporte licito, quedando al margen de la agravación los casos en que el imputado para realizar el viaje lleva la sustancia consigo y se sirve de estos sistemas como forma de transporte público. 4º) Debe ser apta para realizar con mayor facilidad el transporte de la sustancia, mediante la realización de una travesía de cierta entidad, incluyéndose la utilización en vía fluvial. Y 5º), se trata de una embarcación idónea para fondear a una distancia de la costa o arribar a un punto determinado de ella, eludiendo los puertos y, por tanto, los controles policiales y fiscales que en ellos se establecen".

2. En la sentencia se describe la embarcación utilizada como de 7,92 metros de eslora y 3,00 de manga, con un motor de 148 caballos, y que consta de una cabina y un camarote. En otras ocasiones esta Sala, teniendo en cuenta el conjunto de características aplicó el concepto de buque a embarcaciones de eslora similar. Así, en la la STS 151/2009, de 11 de febrero , se consideró que un velero de 9,35 metros de eslora por 2,77 metros de manga perfectamente es subsumible en el concepto de buque precisado por el referido Pleno no jurisdiccional y recogido después en varias sentencias. Y en la STS 981/2010 , se consideró que procedía al aplicación de la agravación al tratarse de una embarcación con una eslora de 8,31 metros, manga 2,70 metros, con cubierta.

Por lo tanto, tanto de la interpretación del concepto de buque aplicable a la fecha de los hechos, como de los citados antecedentes, se desprende la pertinencia de aplicar al caso la agravación prevista en el artículo 370.3 del Código Penal a los acusados Jose Manuel , Blas , Estanislao , Pedro Enrique , Geronimo y Jenaro . No obstante, esta Sala entiende que las características de la operación no revisten suficiente gravedad para justificar la imposición de la pena superior en dos grados a la prevista en el tipo básico, por lo que a los acusados mencionados se les impondrá la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 3.500.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses.

En consecuencia, el motivo se estima.

En el tercer motivo, nuevamente con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , se queja de la indebida aplicación del artículo 373 en relación con el 368, 369.1.6º y 17.1 del Código Penal respecto del acusado Anibal pues se declara probado un concierto previo y una resolución firme, sin que concurra un espontáneo y voluntario desistimiento

1. La conspiración es una forma de coautoría anticipada que aparece como una resolución manifestada cuya existencia es apreciable en aquellos casos en que dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo, integrándose la figura delictiva, por lo tanto, por la conjunción de dos elementos: el concierto previo y la decisión seria respecto de la ejecución del hecho concreto.

2. En el caso, la cuestión no puede resolverse acudiendo solamente a la redacción de los hechos probados, como se pretende legítimamente por el Ministerio Fiscal, en cuanto ha planteado adecuadamente un motivo por infracción de ley con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim . Las alegaciones del recurrido deben ser asimismo atendidas en la medida en que sean merecedoras de ello. Y en contestación al recurso del Ministerio Fiscal, sin perjuicio de la discusión posible acerca de los límites de la conspiración como resolución manifestada punible, plantea la inexistencia de pruebas, en el cuerpo de la sentencia de instancia, que acrediten debidamente su participación en la parte de los hechos en los que se afirma que participó.

Es claro que el derecho a la presunción de inocencia no desaparece, ni se debilita, por el hecho de que el acusado haya resultado absuelto en la sentencia de instancia, cuando se pretende su condena en vía de recurso. La sentencia condenatoria debe estar basada en hechos acreditados suficientemente por pruebas válidas, y éstas y la valoración correspondiente sobre las mismas ha de estar expresamente recogida en la sentencia, (por todas, STC 189/1998, de 28 de septiembre , FJ 2), de tal forma que el déficit de motivación en relación con la valoración de la prueba y la determinación de los hechos probados supondría, de ser apreciado, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( STC 249/2000, de 30 de octubre , FJ 2; STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 8; STC 209/2002, de 11 de noviembre , FJ 2, y STC 147/2004 ).

El Tribunal de instancia, probablemente porque, como luego resuelve, entendió que lo procedente era la absolución de Anibal , omitió recoger y valorar expresamente en la sentencia las pruebas que le permitían declarar probados los hechos imputados a aquél, de manera que se limitó a hacerlos constar en el relato fáctico y a razonar en el fundamento jurídico cuarto, al final, que no constaba ninguna intervención del mismo en el alijo del día 30 de noviembre, por lo que procedía su absolución.

Por lo tanto, al no expresarse ni valorarse en la sentencia de instancia las pruebas en las que se basa la declaración de los hechos probados que el Ministerio Fiscal considera subsumibles en el artículo 373 del Código Penal alegado en el motivo, una eventual condena vulneraría el derecho del recurrido a la presunción de inocencia, lo que determina la imposibilidad de la misma y, consiguientemente, la desestimación del motivo.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación interpuesto por la representación procesal del acusado Jesús , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, con fecha 13 de Mayo de 2.010 , en causa seguida contra el mismo y otros catorce más, por delito contra la salud pública. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, con fecha 13 de Mayo de 2.010 , en causa seguida contra Jesús y otros catorce más, por delito contra la salud pública. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de Casación interpuestos por las representaciones de los acusado Jose Manuel , Pedro Enrique , Faustino , Paulino , Blas , Everardo , Jenaro y Estanislao , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, con fecha 13 de Mayo de 2.010 , en causa seguida contra Jesús y otros catorce más, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil once.

El Juzgado Mixto número 1 de Chiclana de la Frontera (Cádiz) incoó el procedimiento abreviado nº 27/2009, por delito contra la salud pública, contra Jesús , natural de Cádiz, nacido el día 5 de octubre de 1980, hijo de Alfonso y Angela, con DNi número NUM015 , con antecedentes penales; Jenaro , natural de Chiclana de la Frontera (Cádiz), nacido el 7 de agosto de 1974, hijo de Francisco y de Antonia, con DNI número NUM016 , con antecedentes; Anibal , natural de tarragona, nacido el 28 de octubre de 1975, hijo de José María y María Nieves, con DNI núemro NUM017 , con antecedentes; Jose Manuel , natural de Conil de la Frontera (Cádiz), nacido el 13 de febrero de 1948, hijo de José y Matea, con DNI número NUM018 , con antecedentes; Desiderio , natural de Cádiz, nacido el 18 de mayo de 1980, hijo de Ramón y Dolores, con DNI número NUM019 , con antecednetes penales; Guillermo , natural de Chiclana de la Frontera (Cádiz), nacido el 13 de enero de 1963, hijo de José y Rosa, con DNI número NUM020 , con antecedentes penales; Pedro Enrique , natural de Cádiz, nacido el 12 de julio de 1982, hijo de Manuel y JOaquina, con DNI número NUM021 , no constan antecedentes; Blas , natural de Cádiz, nacido el 30 de julio de 1976, hijo de Manuel y Joaquina, con DNI número NUM022 , antecedentes no constan; Maximo , natural de La Línea de la COncepción (Cádiz), nacido el 22 de septiembre de 1967, hijo de José y Francisca, con DNI número NUM023 , antecedentes no cosntan; Everardo , natural de Tetuán (Marruecos), nacido el 28 de febrero de 1980, con Pasaporte L377743, antecedentes no constan; Alfonso , natural de San Fernando, nacido el 25 de septiembre de 1973, hijo de Manuel y de María Josefa, con DNI número NUM024 , antecedente sno constan; Faustino , natural de Córdoba, nacido el 22 de fefbrero de 1960, hijo de Juan José y Emilia, con DNi número NUM025 , antecedentes no constan; Estanislao , natural de Cádiz, nacido el 30 de octubre de 1983, hijo de Jens y Josefa, con DNI número NUM026 , antecedentes penales no constan; Paulino , natural de Jerez de la Frontera (Cádiz), nacido el 4 de agosto de 1956, hijo de Francisco y María, con DNI número NUM027 , con antecedentes penales; y Geronimo , natural de La Línea de la COncepción (Cádiz), nacido el 24 de diciembre de 1965, hijo de Antonio y Ana, con DNI número NUM028 , antecedentes no constan; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª, rollo nº 27/2009), que con fecha trece de Mayo dos mil diez, dictó Sentencia condenando a los acusados Jose Manuel , Blas , Estanislao , Pedro Enrique , Geronimo , Jenaro , Jesús cmo autores cada uno de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la agravante de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena a cada uno de cuatro años y tres meses de prisión y multa de 3.500.000 euros, con tres meses de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago a cada uno una quinceava parte de las costas.- Condenando igualmente al acusado Everardo como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la agravante de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro años de prisión y multa de 3.000.000 euros, con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, una quinceava parte de las costas.- Asimismo condenando a Paulino como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la agravante de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de tres años de prisión y multa de 3.000.000 euros, con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de una quinceava parte de las costas.- 2º Absolviendo a los acusados Anibal , Maximo , Alfonso , Guillermo y Desiderio del delito contra la salud pública por el que venían siendo acusados, declarando de oficio cinco decimoquintas partes de las costas causadas.- 3º Condenando a Faustino como autor penalmente responsable de un delito de revelación de secretos, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de multa de dieciséis meses con una cuota diaria de diez euros con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante dos años y una quinceava parte de las costas.- Acordándose el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, del dinero intervenido en las entradas y registros practicados en los domicilios de los condenados, como todos los demás objetos, sustancias y efectos intervenidos en dichos registros.- Acordando, el comiso del teléfono Nokia plateado con la tarjeta móvil NUM009 , del ordenador monitor y teclado marca Airis, ratón e impresora Olivetti OASA53600714, una cámara fotográfica Hp 635, un MP3 marca ASPEC, una pistola simulada de muelle marca YBP, seis cargadores Nokia, los teléfonos móviles Nokia negro, Vodafone, otro marca Nokia, marca Panasonic, una tarjeta movistar NUM005 , tres porta tarjetas SIM con pin números NUM006 , NUM007 , NUM008 , intervenidos en la entrada y registro practicada en el domicilio del condenado Jose Manuel .- Asimismo acordando el comiso de los siguientes vehículos usados por el acusado Jose Manuel para la actividad delictiva: - Un vehículo Grand Voyager 2.5 TD matrícula ....FFF a nombre de Jose Manuel . - Una motocicleta de cuatro ruedas de su propiedad marca GAS-Gas modelo Wild matrícula G....WWW . - Los vehículos Mercedes Benz modelo S500 matrícula ....RRR , Citroen Xantia V6 matrícula W....WW , Peugeot modelo 206 matrícula ....KFF y ciclomotor marca Honda modelo NPS50 matrícula W....WWW todos adquiridos con el dinero procedente del tráfico de drogas puestos éstos últimos a nombre de su esposa Paula ., depositados en Rent Marin SL.- Acordándose el comiso de la embarcación propiedad de Jose Manuel con la que iba a realizar el alijo denominada " DIRECCION000 " de 10.5 metros de eslora, 3,53 m de manga matícula ..../Om/..../.... .- Asimismo acordando el comiso de la embarcación DIRECCION001 cuyo propietario es Blas con al que se realizó el alijo, del GPS marca Garmin 72, de los teléfonos Nokia NUM010 , otro marca Nokia celeste y plateado sin tarjeta, otro marca Nokia con la tarjeta con nº NUM001 utilizado por Blas . Del teléfono Nokia marrón con IMAI nº NUM011 , y el dinero intervenido a Everardo 475 dirhams y 268 euros.- El comiso de los teléfonos: Nokia celeste y plateado sin tarjeta móvil de Jesús el teléfono Siemens plateado y rojo portando la tarjeta de telefonía móvil nº NUM012 intervenidos a Pedro Enrique . Los móviles Siemens A75 y Nokia celeste y azul portando las tarjetas con numeración NUM013 y NUM014 intervenidos a Paulino . Teléfono móvil marca Siemens A-65 con cargador, Nokia blanco y negro y una caja fuerte BTC modelo E-62 intervenido en el registro practicado en el domicilio de Patricio . - A todas las sustancias, dinero y demás objetos intervenidos se les dará el destino legalmente previsto.- Procédase a la devolución a Jose Manuel la documentación hallada en su domicilio y las joyas a Paula .- Dedúzcase testimonio de la declaración de Paula en el Juzgado de Instrucción obrante a los folios 1525 a 1529 del tomo IX y del testimonio prestado en el plenario y remítase al Juzgado de Instrucción por si los hechos fueran constitutivos de un delito de falso testimonio o denuncia falsa.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal de nueve de los acusados y por el Ministerio Fiscal y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.